STS, 19 de Abril de 1996

La Sentencia apelada acordó "desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 382 de 1987, interpuesto por la Sociedad "Dragados y Construcciones S.A.", representada por el Procurador D. José María Bartau Morales, contra los acuerdos del Tribunal Económico Administrativo Foral de Vizcaya, de 20 de Septiembre de 1986, que desestimaron las reclamaciones económico administrativas nº 225/85, 226/86 y 228/86, promovidas contra los actos de repercusión exaccionados mediante retención del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, practicados por el Instituto Nacional de la Salud de Vizcaya, correspondientes a las certificaciones nº 2, de la obra "Proyecto reformado del Centro de Salud de Sestao", y número 31 de la obra "Centro de Salud de la Seguridad Social en Sestao", debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho del acuerdo recurrido, que, por tanto, debemos confirmar y lo confirmamos; todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia".

Dragados y Construcciones, S.A., representada por el Procurador D. José María Bartau Morales, interpuso recurso de apelación; emplazadas las partes interesadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareció y se personó Dragados y Construcciones S.A, representada por la Procuradora Dª Isabel Fernández Criado Bedoya, con el carácter de parte apelante; compareció y se personó la Diputación Foral de Vizcaya, representada por el Procurador D. Santos Gandarillas Carmona, como parte apelada; también compareció y se personó el Instituto Nacional de la Salud, representado por el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón como parte apelada; acordada la sustanciación del recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas y recibidos los expedientes administrativos y los autos jurisdiccionales, se pusieron de manifiesto, junto con el rollo de apelación, a la parte apelante Dragados y Construcciones S.A, la cual formuló las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que, revocando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de Febrero de 1991, reconozca el derecho de mi representante a la devolución del Impuesto General sobre Tráfico de las Empresas indebidamente retenido, por importe de 968.463 pts, en los supuestos sometidos a consideración de la presente litis, y ordene su devolución a mi representado, así como el interés legal correspondiente desde la fecha en que fue indebidamente retenido, con expresa condena en costas a la parte apelante (sic)" (quiso decir apelada); a continuación se dio traslado al Instituto Nacional de la Salud, el cual se opuso al recurso de apelación, presentando las alegaciones que estimó convenientes, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto porDragados y Construcciones S.A, en todas sus partes"; dado traslado, por último, a la Diputación Foral de Vizcaya, esta entidad presentó escrito de alegaciones, suplicando a la Sala "dicte en su día la oportuna Sentencia en virtud de la cual se confirme en todos sus extremos la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la fecha y recurso precedentemente expresados, por ser conformes a Derecho las Resoluciones en su día recurridas, con los demás pronunciamientos que sean de hacerse en justicia"; terminada la sustanciación del recurso de apelación, se señaló para deliberación y fallo el día 16 de Abril de 1996, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Dragados y Construcciones S.A. llevó a cabo las obras de construcción del Centro de Salud de Sestao, perteneciente al Instituto Nacional de la Salud, (en lo sucesivo INSALUD) expidiendo entre otras, las tres certificaciones de obra a que se refieren estos autos, siendo objeto al percibir sus respectivos importes, de retenciones por cuantía respectivamente de 19.797 pts, (certificación nº 2/86, cobrada el 14 de Enero de 1986), 627.917 pts, (certificación también nº 2/86, cobrada el 14 de Enero de 1986), y 340.546 pts (certificación nº 31/86, cobrada el 14 de Enero de 1986), que fueron objeto de tres reclamaciones económico administrativas ante el Tribunal Foral de Vizcaya, nº 225/86, 226/86 y 228/86, que fueron sustanciadas y resueltas por resoluciones de fecha 20 de Septiembre de 1986, desestimándolas, según dicho Tribunal administrativo, por no ser obras de equipamiento comunitario primario, porque el INSALUD no está incluido en las Entidades públicas mencionadas en el artículo 34-B- Regla Tercera, letra a) del Reglamento del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, aprobado por Real Decreto 2609/1981, de 19 de Octubre, por no tener el INSALUD naturaleza de "organismo autónomo".

Con carácter previo, por ser una cuestión de orden público, de obligado cumplimiento, debe la Sala resolver acerca de si existe o no cuantía para entrar a conocer sobre las tres retenciones que constituyen el objeto del presente proceso.

El artículo 50, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional dispone que "en los supuestos de acumulación la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla; pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de apelación".

Es notorio que en el presente recurso de apelación las pretensiones son tres, cuya cuantía es respectivamente de 19.797, 627.917, y 340.546 pts, de manera que solamente una, la de 627.917 pts. excede de la cifra de 500.000 pts. que es la exigida por el artículo 94, apartado 1, letra a), para la admisión del recurso de apelación, de modo que la Sala debe declarar inadmisibles las pretensiones relativas a las retenciones de 19.797 pts, y 340.546 pts, por falta de cuantía y declarar admisible la de 627.917 pts.

Dragados y Construcciones, S.A, no conforme con la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Vizcaya, interpuso recurso contencioso-administrativo. nº 382/1987, contra las tres resoluciones indicadas del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Vizcaya, siendo partes demandadas y personadas, el INSALUD y la Diputación Foral de Vizcaya. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia con fecha 9 de Febrero de 1991, desestimando el recurso contencioso- administrativo, esencialmente porque las Entidades Gestoras de la Seguridad Social no aparecen mencionadas en el artículo 34-B- Regla Tercera, letra a) del Reglamento del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, aprobado por Real Decreto

2.609/1981, de 19 de Octubre.

El artículo 34.B. Regla Tercera, letra a) citada, dispone textualmente lo siguiente: "B Las exenciones reguladas en el apartado A) para las viviendas de protección oficial se extenderán a las siguientes actuaciones en materia de viviendas: (...) Tercera. Las transmisiones de terrenos y las ejecuciones de obras directamente formalizadas entre el promotor y el contratista, para el equipamiento comunitario primario, que consiste en: a) La construcción de edificios destinados al servicio público del Estado y sus Organismos Autónomos, Entidades Territoriales o Corporaciones Locales, iglesias y capillas destinadas al culto y Centros docentes (...)".

El artículo 1º del Real Decreto 36/1978, de 16 de Noviembre, dispone contundentemente que "las funciones correspondientes al Estado, en materia de salud, seguridad social y asistencia social se ejercerá por el Ministerio de Sanidad y Seguridad Social". Es innegable que las funciones atribuidas al INSALUD constituyen un servicio público y por tanto las obras de construcción del Centro de Salud de Sestao, del INSALUD, cumplen el requisito fundamental, verdadera "ratio legis" de la exención, de tratarse de "construcción de edificios destinados al servicio público". La gestión y administración de los servicios sanitarios se lleva a cabo bajo la dirección y tutela del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, pordiversos organismos entre ellos el INSALUD.

La organización que desempeña las funciones atribuidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es ciertamente peculiar y ha sido regulada en el Real Decreto 102/1983, de 25 de Enero. Según esta disposición, "asimismo integran el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social los Organismos Autónomos, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes.

Esta organización se caracteriza por una diversidad de órganos con personalidad jurídica distinta a la de la Administración General del Estado (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), con mayor o menor integración y participación de los trabajadores, y así existen: a) Organismos Autónomos pertenecientes a la pura administración institucional del Estado, como son la Administración Institucional de la Sanidad Nacional, Instituto Nacional de Asistencia Social, Instituto Nacional de Empleo e Instituto Nacional de Higiene y Seguridad de Trabajo; b) Entidades gestoras, como son el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.), Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) , Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) e Instituto Social de la Marina, quizás la característica diferenciadora mas importante de estas Entidades Gestoras, es que administran fondos que no pertenecen a la Hacienda Pública del Estado; c) Servicios comunes, la Tesorería General de la Seguridad Social y otras; y d) Las Entidades colaboradoras (Mutualidades, etc).

Los redactores del Real Decreto 2.609/1981, de 19 de Octubre, que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas, reprodujeron lo que era el esquema general organizativo de la Administración del Estado, pero de modo imperfecto, sin caer en la cuenta que junto a los Organismos Autónomos, regulados por la Ley de Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas de 26 de Diciembre de 1958, habían aparecido otras entidades con personalidad jurídica pública, que realizaban actividades públicas, no sometidas a la Ley citada, como acontecía con las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

Es innegable, que la interpretación puramente literal es todo menos interpretación, como dijo un ilustre jurista, "la interpretación exclusivamente literal es el peor sabotaje que puede hacerse a la Ley", por ello hay que comprender que las obras realizadas para la construcción de un Centro de Salud del INSALUD, constituyen un genuino equipamiento comunitario primario, para dar satisfacción a las necesidades mas importantes de los ciudadanos, como es su salud, por ello debe rechazarse, la tesis mantenida por el Tribunal Económico-Administrativo Foral de Vizcaya y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y, en consecuencia, esta Sala del Tribunal Supremo, considera que las obras referidas están exentas del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas.

Esta Sala ha mantenido, a partir de las Sentencias de 1 de Febrero, 29 de Febrero y 22 de Abril de 1988, una reiterada doctrina, consistente en considerar, tratándose de Entes públicos, propietarios de las obras, en este caso de una Entidad Gestora de la Seguridad Social, el INSALUD: " 1º) Que la exención por equipamiento comunitario primario opera respecto a dicha Entidad como preclusiva de la facultad de retener que, en otro caso, se convertiría en una retención en beneficio propio y no de la Hacienda Foral de Vizcaya que es en cuyo favor está instituida; 2º) Que la exención beneficia al sujeto pasivo del Impuesto, es decir al ejecutor de la obra o contrato, de donde, háyase o no incluido en el precio la cuota del Impuesto, el Ente público no puede "retener" un tributo que no se debe (exención) ni hacer propias unas cantidades que o bien pertenecerían a la Hacienda Foral de Vizcaya en caso de sujeción o al sujeto pasivo ejecutante de las obras en caso de exención; 3º) Que tanto se incluya o no en el precio (según contrato o según condiciones particulares), la Entidad pública contratante aceptó desprenderse, como precio del contrato, de una suma de dinero, suma de la que insistimos, ha de desprenderse y entregarla en su totalidad al contratista privado y ; 4º) Por último, la presunción del artículo 11 del Reglamento del I.G.T.E. de 19 de Octubre de 1981, en cuanto por la misma se entiende que el contratista al formular la proposición económica ha incluido el importe del Impuesto, es una presunción "iuris tantum", y, por consiguiente susceptible de ser destruida, y, en consecuencia si bien se presume la inclusión del precio del Impuesto en la proposición de un contrato público, también puede presumirse que, cuando existe una Ley que concede una exención a una actividad determinada, -construcción de viviendas de protección fiscal o de equipamiento comunitario primario-, se tuvo en cuenta no ya el Impuesto, sino la exención del mismo, y por lo tanto, también puede presumirse que la oferta sólo contenía el precio de la obra y sólo ésta, por lo que disminuirlo en la parte correspondiente al Impuesto, atribuyéndolo a quien aceptó expresamente ese precio, sin título alguno para ello, equivaldría a enriquecer un patrimonio y a disminuir otro, sin que este segundo tuviera que soportar esa disminución y sin que el primero ostentase título alguno para ese beneficio, que no le corresponde ni como sujeto activo, ni como sujeto pasivo de la correspondiente retención tributaria".

Concluyendo, esta doctrina jurisprudencial, referida inicialmente al I.G.T.E., significaba que si, a pesarde tratarse de obras de equipamiento comunitario primario, exentas "ope legis", el Ente público había retenido dicho Impuesto, la retención debía ser devuelta al contratista, de modo que éste percibiría así el importe íntegro del precio contratado, es decir de la certificación de obras, y si, por el contrario no se había producido todavía la retención, ésta doctrina declaraba que el contratista tenía derecho a percibir el precio contratado, sin deducción de dicho Impuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 2.795/1980, de 12 de Diciembre, por el que se articuló la Ley 39/1980, de 5 de Julio de bases sobre procedimiento económico administrativo y en el artículo 115.4 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones económico administrativas, aprobado por Real Decreto 1.999/1981, de 20 de Agosto, Dragados y Construcciones S.A, tiene derecho al interés legal desde la fecha es que se produjo la retención de las 627.917 pts, cuya devolución se acuerda en esta Sentencia.

Conviene precisar las razones que justifican el devengo de intereses desde la fecha de la retención indebida. Los sujetos pasivos (fabricantes, contratistas de obras, mayoristas, etc) del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas deben autoliquidar operación por operación, repercutiendo el importe liquidado sobre aquel para quien se realice la operación gravada, y, a su vez, transcurrido el plazo reglamentario, dichos sujetos pasivos deben presentar la correspondiente declaración liquidación, ingresando en el Tesoro Público o en la Diputación Foral, en su caso el Impuesto repercutido y cobrado a sus clientes (art. 11 y 38 del Reglamento). Excepcionalmente, en las ejecuciones de obras, arrendamientos y prestaciones de servicios, contratados por el Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales, los Organismos Autónomos, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, etc, el Impuesto se exaccionará mediante la retención por los entes públicos pagadores de las certificaciones de obras, de los cánones arrendaticios, o de los servicios recibidos (art.43 del Reglamento), de este modo la Hacienda Foral de Vizcaya garantiza la correcta exacción y cobro del Impuesto.

En el caso de autos, el INSALUD procedió a retener el Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas, en el momento del pago de las certificaciones de obras, abonando a Dragados y Construcciones, S.A, el importe neto, en consecuencia, si la retención es declarada improcedente por los Tribunales Económico Administrativos o por los Tribunales de Justicia, es innegable que la empresa constructora habrá satisfecho, vía retención, un ingreso indebido, de forma que el cálculo de los intereses legales deberá hacerse desde la fecha en que tal retención se produjo, pues tales intereses tienen un contenido indemnizatorio para la empresa constructora que soportó la retención ilegal; siendo, por tanto indiferente que la entidad retentora (INSALUD) haya ingresado a favor de la Diputación Foral de Vizcaya, las retenciones días mas tarde, al cumplirse el plazo reglamentario, e incluso que no las haya ingresado, porque estos hechos afectan a la relación jurídica establecida entre la Diputación Foral de Vizcaya (sujeto tributario activo) y los obligados tributarios -retenedores-, los cuales obtienen un rendimiento financiero, correspondiente al tiempo en que tienen en su poder las retenciones percibidas, pero esta cuestión, así como las relaciones entre el sujeto activo, y el sujeto retenedor, son ajenas a este recurso de apelación, en el que la Sala tiene que pronunciarse sobre el pago de los intereses a la empresa contratista (Dragados y Construcciones S.A), a la cual hay que pagarle los intereses legales desde que soportó la retención, es decir desde que se le descontó el importe del Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas, al pagarle la certificación.

No apreciándose temeridad, ni mala fe, no procede acordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del presente recurso de apelación.

Por los razonamientos que anteceden, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el Pueblo español,

Declarar admisible el presente recurso de apelación respecto de las pretensiones relativas a la retención de 627.917 pts. y declarar inadmisibles las relativas a las retenciones de 19.797 pts. y 340.546 pts. , por falta de cuantía.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., con la limitación objetiva indicada, contra la Sentencia dictada con fecha 9 de Febrero de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 382/1987, declarando que Dragados y Construcciones S.A. tiene derecho a que se le devuelvan 627.917 pts, de Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas, indebidamente retenidas por el INSALUD, devolución que deberá practicar la Diputación Foral de Vizcaya,con los intereses legales, calculados desde la fecha de la retención.

Se revoca la Sentencia apelada, respecto de los pronunciamientos relativos a la retención del I.G.T.E. referida, así como la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Fiscal de Vizcaya y el acto de retención por el INSALUD, con igual alcance.

Sin expresa imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.