STS 177/2006, 26 de Enero de 2006

El Juzgado de instrucción número 3 de Jerez de la Frontera instruyó Procedimiento Abreviado número 21/2003, por delito contra la salud pública contra Marí Juana, Juan Antonio, María Inés, Marina, Carlos José y Matías y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2003 con los siguientes hechos probados:

"Primero. Que en abril de 2002 por el servicio de vigilancia del Grupo de Esupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Jerez, se montó un dispositivo de vigilancia en la calle Divisa, concretamente en los números 1 y 21, al tener noticias fundadades de que en los citados domicilios donde residen personas unidas por relaciones familiares se realizaban actividades de tráfico de estupefacientes.

Que en fecha 8 de abril de 2002, los agentes encargados de la vigilancia, identificaron a Sebastián cuando acababa de comprar 5 papelinas de cocaína con un peso aproximado de 0,331 gramos, una pureza del 44,33% y un valor de 25.35 euros, en el domicilio nº 21 donde residen los acusados Marina, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, María Inés y Matías, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, encontrándose también en el domicilio pero no de forma permanente los acusados Carlos José y Marco Antonio, también mayores de edad y sin antecedentes penales.

El 19 de abril se produjeron las siguientes operacines: el acusado Juan Antonio vendió a Juan Pedro, en el nº 1 de la calle Divisa, dos papelinas de cocaía con un peso de 0,068 y 0123 gramos, una pureza del 84,75% y 52,97% y un valor de 9,95 y 11,25 euros respectivamente.

Dicho acusado, en el mismo domicilio, vendió a Luis Miguel 6 papelinas de cocaína con un peso neto total de 0,397 gramos, una pureza del 72,35% y un valor de 49,62 euros, así como 5 papelinas de cocaína (40'36%) y heroína (11,26%) valoradas en 45,49 euros.

Por su parte la acusada Marina, en el domiclio del número 21 de la misma calle, vendió a Carlos Daniel una papelina de cocaína de 0,054 gramos, pureza del 66,27% y valorada en 6,18 euros y otra de cocaína (47,59%) y heroína (11,46%), con un peso de 0,80' gramos y valorada en 9,35 euros.

La misma acusada vendió a Jose Luis dos papelinas de cocaína con un peso total de 0,227 gramos, una pureza del 76,12% y valoradas en 29,85 euros y otra papelina de cocaína (57,65%&) y heroína (14,53%), con un peso de 0,113 gramos y valorada en 16,24 euros.

El mismo día 19 de abril y en el mismo domicilio antes citado, Marina le vendió a Romeo una papelina de cocaína con un peso de 0,099 gramos, una pureza del 79,61% y un valor de 13,61 euros y otra de cocaína (10,15%) y heroína (13,57%), con un peso de 0,079 gramos y un valor de 4,63 euros.

En estos tres últimos casos los comparadores contactaron previamente con el también acusado Carlos José, quien era el encargado de conducirles hasta la vivienda de su hermana Marina y avisar a esta de la presencia del comprador, así como de realizar las tareas de vigilancia.

Por último, el 24 de abril de 2002, Juan Antonio, en el número 1 de la calle Divisa, le vendió a Luis Antonio 5 papelinas de cocaína, con un peso neto total de 0,309 gramos una pureza de 87,44% y un valor de 46,68 euros.

Como consecuencia de todas esas operaciones de venta, el 29 de abril de 2002 se dictó un auto autorizando la entrada y registro en los citados domicilios, hechos que se llevó a cabo sobre las 7,55 horas del 30 de abril.

En el momento en que iba a llevarse a cabo dicho registro, la acusada Marina opuso resistencia al mismo, forcejeando con el funcionario nº 76.742, resultando con escoriaciones leves que no precisaron tratamiento médico para su curación ni le incapacitaron para sus ocupaciones habituales, desconociendo cómo se las causó.

En el registro del número 1 de la calle Divisa intervinieron las siguientes cantidades de droga, buena parte de la cual la llevaba la acusada Marí Juana oculta en el pantalón y las bragas:

-9,421 gramos de heroína, con una pureza del 41,42% y un valor de 725,11 euros.

-8,506 gramos de heroína (4,85%) y cocaína (40,45%), con un valor de 472,74 euros.

-8,558 gramos de heroína (13,872%) y cocaína (32,66%) con un valor de 541,53 euros.

-Un comprimido de tranxilium (clorapaceao dipotásico) valorado en 3,44 euros.

-12 papelinas de heroína (10,23%) y cocaína (41,07%) con un peso neto total de 1,036 gramos y un valor de 105,72 euros.

-Igualmente se intervinieron 681 uros y diversas joyas, procedente todo ello de la venta de sustancia estupefaciente. Igualmente se intervino un Ford Mondeo CA-3716-BC, que figura a nobmre de Marí Juana, que era utilizado por los acusados, tanto para el transporte de la droga como para guardar el dinero obtenido de la venta; de hecho el día del registro se intervinieron en el interiro de dicho vehículo 5,470 euros procedentes del tráfico ilícito.

En el registro del domicilio del número 21 de la misma calle, se intervinieron las siguientes cantidades:

-9,314 gramos de cocaína, con una pureza del 68,43% y un valor de 733,72 euros.

-11 gramos de heroína, con una pureza del 49,49% y un valor de 1.011,60 euros.

-63 gramos de heroína, con una pureza del 13,79% y un valor de 1.614,37 euros.

-2,399 gramos de hachís con un índice de THC del 10,66% y un valor de 9,30 euros.

-7 papelinas de heroína (16,42%) y cocaína (33,93%) con un peso neto total de 0,607 gramos y un valor de 65,87 euros.

-0,085 gramos de cocaína, con una pureza del 98,91% y un valor de 14,52 euros.

Los acusados Matías y María Inés han estado privados de libertad por esta causa del 30 de abril al 9 de mayo de 2002. Marco Antonio ha estado privado de libertad del 30 de abril al 28 de mayo y Marí Juana del 30 de abril al 25 de julio de 2002.

El resto de los acusados están privados de libertad desde el día 30 de abril hasta la fecha.

Cuando ocurrieron los hechos Juan Antonio, Matías, y Marco Antonio eran adictos a estupefacientes, realizando las ventas los dos primeros citados par costearse la adicción y atender al resto de las necesidades y Carlos José padecía un retraso mental ligero por hipoacusia, a lo que unido al alcoholismo supnía merma de sus facultades. No ha quedado suficientemente probada la intervención en las ventas de María Inés ni de Marco Antonio."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Marí Juana, a Juan Antonio, con la circunstancia atenuante de dorgadicción, a Marina, a Matías con la circunstancia atenuante de drogadicción, a Carlos José, con las circunstancias atenuantes de alcoholismo y retraso mental ligero, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y seis meses de prisión paa Marí Juana, tres años y un mes de prisión para Juan Antonio, tres años y tres meses de prisión para Marina, tres años y un mes de prisión para Matías y dos años de prisión para Carlos José así como para todos ellos inhabilitación especial para el derecho de sufragio, y la multa de 12.000 euros con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago y a Marina como autora de una falta de resistencia a la pena de 20 días multa razón de 3 euros la cuota diaria y costas. Debiendo absolver y absolviendo a María Inés y a Marco Antonio del delito contra la salud pública que se les imputaba.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad le será de abono a los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta la destrucción de la sustancia aprehendida, y el comiso del dinero y efectos de todo tipo intervenidos a los condenados, a los que se dará el destino legal."

Seguidamente la sala dictó auto de aclaración en fecha 21 de noviembre de 2003 con la siguiente parte dispositiva: "Esta sala subsana el error involuntario sufrido en el fallo de la sentencia en el procedimiento abreviado 21/03 ya que donde dice 'a la pena de tres años y seis meses de prisión para Marí Juana' , debe decir 'a la pena de tres años y tres meses de prisión'."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Marí Juana y Juan Antonio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de la recurrente Marí Juana basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su contenido establecido por la Disposición Final Duodécima, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y por considerar esta parte que la sentencia que ahora impugnamos vulnera los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española referidos a la inviolabilidad del domicilio, presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías.

Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368 delcódigo Penal y 454 en relación con el artículo 451.2 del mismo texto legal .

La representación del recurrente Juan Antonio basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1.2 de la Constitución española en relación con el artículo 18.2 de la misma (tutela judicial efectiva, entrada y registro en domicilio y presunción de inocencia).

Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de enero de 2006.

Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración de los arts. 18,2 y 24,2 CE sobre inviolabilidad del domicilio, presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías. El argumento es que en la instrucción de la causa se han producido irregularidades que deberían haber llevado a declarar la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de la recurrente. Esto porque se trataría de una resolución inmotivada, en la que se echa de menos la referencia a indicios del posible delito; y también porque esa diligencia habría constituido la primera actuación de la causa, lo que indica que, en ese momento, no había ninguna actuación judicial en curso.

Tiene razón la recurrente al poner en tela de juicio la calidad del auto que, en efecto, peca de esquematismo. Pero lo cierto es que existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala (por todas, STS 189/2005, de 21 de febrero ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del Juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentra bien fundada.

Pues bien, en el caso a examen, la policía sometió a la consideración judicial una serie de datos que, con notable expresividad, apuntaban a la existencia de una actividad de tráfico de sustancias estupefacientes llevada a cabo de manera regular y estable por los ocupantes de unas viviendas.

Los funcionarios del Grupo de Estupefacientes de Jerez de la Frontera llegaron a tal conclusión mediante una eficaz actividad de vigilancia y de diversas intervenciones que dieron como resultado la interceptación de personas portadoras de dosis de sustancias tóxicas, al parecer, recién adquiridas en aquellas viviendas, de manos de sus moradores.

Por tanto, la preexistencia de indicios de hallarse en curso de realización un delito grave no es discutible. Y, así, los funcionarios se dirigieron al Instructor demandando su intervención con suficiente fundamento. Y éste resolvió con la misma consistente base mediante un auto en el que, partiendo de esos elementos de juicio, a cuya existencia se refería de forma genérica como antecedente, citaba los preceptos de la Constitución y de la ley de obligada referencia, para decidir en el sentido que consta.

Es verdad que esta actuación fue la primera propiamente judicial y que se produjo cuando la causa en la que luego se dictaría la sentencia recurrida aún no se hallaba abierta. Pero lo cierto es que esto sucedió porque la petición de que aquélla se deriva fue dirigida a otro Juzgado -obviamente el de guardia en ese momento- que por el propio oficio policial pudo saber que había otro de la misma ciudad que ya estaba conociendo de una denuncia del mismo género en relación, entre otras, con personas implicadas en estas actuaciones.

Por tanto, lo cierto es que, en el caso, no puede decirse que la entrada y registro hubiera sido meramente prospectiva y sin apoyo en una previa investigación, sino todo lo contrario, pues se hizo contando ya con indicios de delito, como es lo constitucional y legalmente exigido. De este modo, el motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado la infracción de preceptos penales sustantivos, en concreto, el art. 368 Cpenal y los arts. 454 y 451,2 del mismo cuerpo legal . Lo primero, porque de las actuaciones no se desprendería que la que recurre hubiese tenido intervención en un delito contra la salud pública, algo evidenciado -se dice- por el hecho de que no fuera señalada como vendedora por ningún testigo, supuesto comprador.

En otro orden de cosas, se afirma, debería haberse tenido en cuenta que el art. 454 exime de responsabilidad penal a los que fueran encubridores de su cónyuge, supuestamente y a lo sumo, el caso de la recurrente. Y, además, se señala la existencia de abundante jurisprudencia de esta sala declarando que la convivencia en la vivienda en que hubieran aparecido sustancias estupefacientes dedicadas al tráfico no implica coposesión de las mismas, ni puede justificar una extensión de la responsabilidad.

Pero lo cierto es que el motivo no se sostiene, en virtud de datos probatorios que están perfectamente individualizados en la sentencia de instancia, por referencia al acta del juicio.

Así, la Sala pone de relieve cómo de la testifical resulta que las visitas de compradores a la vivienda familiar de la que recurre eran asiduas, por lo que difícilmente podrían haber sido desconocidas por ésta. Se da, además, la circunstancia de que la droga y los instrumentos para su manipulación y venta se hallaban localizados en distintos puntos de la casa, y en el interior de algún bolso de uso exclusivo de la misma. Y, por si fuera poco, al ser cacheada, se halló entre sus ropas un total de 37 papelinas.

De todo este cúmulo de datos el Tribunal ha inferido de la manera más racional que la implicación de Marí Juana en la actividad ilegal desarrollada en su domicilio era plena y directa. Y que ese modo de operar no sólo tenía carácter permanente sino que, asimismo, era central en la economía de la familia, que carecía de otros ingresos fijos.

A todo esto debe añadirse que la propia afectada ha incurrido en contradicciones que igualmente se ponen de manifiesto por la Audiencia, en lo relativo a su relación con la droga, de la que primero pretendió aparecer como consumidora, para luego, en el juicio, rectificar esta afirmación.

Por tanto, queda fuera de duda que existió prueba de cargo, inequívoca en su significación incriminatoria; que fue bien adquirida, ya que todas las fuentes de procedencia de la misma se examinaron en el juicio; y que en la sentencia ha sido valorada de manera irreprochable. En fin, es obvio que lo así descubierto fue, literalmente, un comercio al por menor de drogas ilegales, atribuible desde luego a la recurrente. Es por lo que en los hechos concurre el supuesto del art. 368 Cpenal , por tanto, bien aplicado.

En la segunda parte de este motivo se reprocha a la Audiencia la indebida inaplicación del art. 454 en relación con el art. 451,2, ambos del Código Penal .

En este caso el argumento es que lo único que podría atribuirse a Marí Juana es la calidad de esposa del otro impugnante. Y, a partir de este primer aserto, cita bien conocida jurisprudencia según la cual la simple convivencia "more uxorio" no supone por sí misma implicación en las actividades ilícitas del cónyuge.

Pero todo lo que acaba de decirse y la lectura del relato de la Sala hacen patente que el recurso parte de una afirmación eficazmente desmentida por la prueba y que, por ello, no está acogida en la sentencia. De ahí que tampoco en esto pueda darse la razón a la recurrente y el motivo en su conjunto tenga que desestimarse.

Recurso de Juan Antonio

Lo alegado es vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( arts. 24,1 y 2 CE ) y a la inviolabilidad del domicilio. El argumento es que la entrada y registro en el domicilio del recurrente se llevó a cabo por auto carente de motivación. Y, desde otro punto de vista, no se habría acreditado que la droga incautada no estuviera destinada al propio consumo.

En lo que hace a la objeción relativa a la entrada y registro, el motivo reitera, de forma esquemática, una argumentación ya desarrollada en el escrito de la recurrente y a la que se ha dado cumplida respuesta. Hay que estar, pues, a la decidido al respecto.

Por lo que se refiere a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la impugnación no puede ser más inconsistente. En efecto, el propio Tribunal se ha encargado de poner de manifiesto que -como también apunta el Fiscal- Juan Antonio reconoció la dedicación al tráfico de estupefacientes, bien acreditada, además, por lo que resulta de las demás fuentes de prueba ya analizadas al tratar del anterior recurso.

Es por lo que el motivo no es atendible.

Citando el art. 849,1º Lecrim , se aduce infracción del art. 368 Cpenal , porque la sentencia no explicaría de forma suficiente cómo ha llegado el tribunal a formar la convicción en que apoya la condena.

El motivo carece del más mínimo rigor, pues la Sala dedica bastante espacio en los fundamentos de derecho a dar cuenta del porqué de su decisión relativa a Juan Antonio, cuya sola aceptación de hallarse directamente implicado en los hechos, en el contexto bien elocuente de los demás datos, presta a la decisión que le concierne un sólido fundamento. Por eso, el motivo debe rechazarse.

La objeción es de infracción de ley por falta de aplicación del art. 454 en relación con el art. 45,1 -quiere decirse 451- del código Penal .

El motivo es todavía menos fundado que el anterior, pues que la acreditada calidad de autor directo de la actividad de tráfico del propio recurrente impediría en cualquier caso tenerle por simple encubridor de su esposa.

III.

Mi discrepancia de la mayoría tiene que ver con la valoración que ésta hace del modo en que se llevó a cabo la autorización de ingreso en el domicilio de los recurrentes. En concreto con el tenor del auto del juzgado, que, puramente formulario, está realmente infundado, pues falta en él la menor justificación en concreto de la pertinencia de la medida.

Con la particularidad de que, en honor a la verdad, he de reseñar que los funcionarios de la comisaría de Jerez de la Frontera habían hecho un excelente trabajo de fundamentación de su solicitud, que, lamentablemente, no tuvo continuidad en el modo de operar del instructor.

Existe abundante jurisprudencia relativa a los requisitos que deben cumplirse en la autorización judicial de intervenciones que implican injerencia en el secreto de las comunicaciones y en la intimidad domiciliaria, (por todas, SSTC 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre y SSTS 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio, 252/2003, 19 de febrero y 289/2003, 28 de febrero ) de las que resulta:

1. Que las solicitudes de medidas como las de este caso han de contar con suficiente apoyo en datos verbalizables y objetivados de forma que puedan ser intersubjetivamente valoradas.

2. Que estos datos deben someterse a la consideración del instructor, que ha de verificar su existencia como tales y valorar su calidad de indicadores de una posible actuación delictiva.

3. Que una cosa es afirmar la existencia de un delito y otra bien distinta aportar información en virtud de la cual sea posible concluir con cierto fundamento empírico que esa es una hipótesis razonable.

4. Que atribuir a alguien una conducta delictiva o la disposición a cometerla, es formular una imputación. Ésta no tiene en sí misma la calidad de indicio y, por ello, carece de aptitud para dar apoyo a la adopción de una medida limitativa de derechos.

5. Que las atribuciones judiciales no pueden delegarse en instancias administrativas, que es a lo que equivale la remisión acrítica a la valoración por éstas de determinados datos.

6. Que las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales tienen que aparecer fundadas de manera suficiente. Lo que supone hacer patente en ellas que la decisión ha estado precedida de la necesaria reflexión y la obligada ponderación de los bienes y valores constitucionales en juego. Algo que en supuestos como el presente, dado el buen trabajo policial previo, habría sido por demás fácil.

7. Que es corolario de esta exigencia que el cumplimiento de tal deber no puede presumirse, pues el art. 120,3º en relación con el art. 24, ambos de la Constitución , imponen la motivación como exteriorización de la ratio decidendi. (Por otra parte, qué razón defendible podría haber para avalar prácticas judiciales infraconstitucionales en materia de tanta trascendencia para los derechos).

8. Que, por todo, el deber de motivar de forma suficiente medidas como las contempladas, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental concernido, en este caso el de la intimidad domiciliaria.

De aplicar estos parámetros de constitucionalidad a las actuaciones a examen, resulta que el instructor dispuso de información suficiente en el momento de dictar el auto relativo a la entrada y registro en los domicilios. Y que -no obstante y lamentablemente, hay que insistir- dictó un auto que en modo alguno puede considerarse motivado, pues no lo está en concreto. Así, no existió control judicial sobre la necesidad de la injerencia, en contra de lo que impone el art. 18,2 CE .

De este modo, por imperativo del art. 11,1 in fine LOPJ , la decisión del juzgado y, con ella, la entrada en los domicilios, tendrían que haberse declarado constitucionalmente ilegítimas.

En su sentencia, la mayoría invoca jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala que sitúa el estándar de exigencia en la observancia del requisito especialmente aludido en un nivel sensiblemente inferior al que resulta de las sentencias que se citan al comienzo de este voto particular. Opción que considero de justificación débil, en relación con la que aquí se hace, que postula un ejercicio de la jurisdicción más reflexivo, de mayor grado de profesionalidad y mucho más eficazmente orientado a la garantía de los derechos fundamentales confiados a la tutela judicial.

Estas son las razones por las que considero que las entradas y registros domiciliarios producidos en esta causa carecieron de aptitud constitucional para que sus resultados pudieran utilizarse con fines probatorios.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.