STS 96/2004, 18 de Febrero de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Albacete, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número, a instancia de Dª Marí Jose , representada por la Procuradora Dª Caridad Almansa Nueda contra el doctor Rodrigo y la doctora Elsa , representados por el Procurador D. Enrique Serra González, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, representado por el Procurador D. Manuel Cuartero Peinado y contra La Unión y el Fénix S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Legorbuno Martínez; sobre reclamación de cantidad.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene a los doctores demandados a pagar conjunta y solidariamente con la compañía aseguradora "LA UNION Y EL FENIX, S.A." y con carácter subsidiario al INSALUD, la cantidad de DOCE MILLONES (12.000.000 pts) que se reclaman, con más los intereses desde la fecha de emplazamiento y con expresa imposición de las costas que se causen en este procedimiento".

2. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Manuel Cuartero Peinado, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, quien contestó a la misma, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "estimando las excepciones alegadas, y sin entrar en el fondo del asunto, absuelva a mi representado de las pretensiones formuladas en la demanda. Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que fueran desestimadas tales excepciones, dicte sentencia desestimando las pretensiones de la demanda absolviendo a mi representado de las mismas, con expresa imposición de las costas a la parte actora ".

   El Procurador de los Tribunales D. Enrique Serra González, en nombre y representación de D. Darío y Dª Marina , contestó a la demanda formulada de adverso y tras invocar los hechos ay fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelva de la misma a sus representados, imponiendo expresamente a la actora las costas del procedimiento.

   El Procurador D. Luis Legorburo Martínez, en nombre y representación de la Unión y el Fénix Español, S.A, contestó asimismo la demanda formulada de contrario y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se estime la excepción de falta de legitimación pasiva de mi mandante, absolviendo a dicha entidad de la pretensión formulada en su contra, y, para el hipotético supuesto de que se entrase a conocer del fondo del asunto, dicte de igual manera sentencia, absolutoria para la Unión y el Fénix, con expresa imposición de costas a la demandante.

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos. El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 23 de junio de 1997, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la excepción de "Falta de reclamación previa en la vía gubernativa", debo declarar y declaro, respecto al Instituto Nacional de la Salud la ABSOLUCION EN LA INSTANCIA, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas y desestimando las demás excepciones y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Caridad Almansa Nueda en nombre de Doña Marí Jose , contra D. Darío y contra Doña Marina y contra la entidad "La Unión y el Fénix Español S.A." absuelvo a estos demandados de las pretensiones en su contra deducidas, con imposición de costas a la parte actora"

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Jose contra la sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, don el nº 588/95, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia. Con imposición a la apelante de las costas de eta alzada".

1.- La Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso, en nombre y representación de Dª Marí Jose interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se ampara en el artículo 533 número 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que viola al aplicarlo en este caso para absolver al INSALUD en la instancia. SEGUNDO.- Al amparo, como el anterior, del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. TERCERO.- Al amparo, como el anterior, del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate".

2. - Admitido el recurso por auto de fecha 6 de abril de 2000, se entregó copia del escrito a la representación de la partes recurridas, para que en el plazo indicado, pudieran impugnarlo, como así lo efectuaron.

3. -Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día CUATRO DE FEBRERO del año en curso en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

En la demanda inicial de los autos de juicio de menor cuantía de que trae causa este recurso de casación se ejercita acción sobre responsabilidad civil médica para resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la actora a consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometida la demandante en el Hospital General de Albacete, del Instituto Nacional de la Salud, por los médicos don Darío y doña Marina , todos ellos demandados así con la entidad aseguradora "La Unión y el Fénix Español, S.A.".

La sentencia objeto de este recurso, al igual que la de primera instancia, apreció la falta de reclamación previa en la vía administrativa alegada por el Instituto Nacional de la Salud, al que absolvió en la instancia, y desestimó la demanda respecto a los demás codemandados.

Al igual que los restantes, el motivo primero del recurso se acoge al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alega infracción del art. 533.7º de esta misma Ley en relación con el art. 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, infracción resultante de la estimación de la excepción procesal de falta de reclamación previa en la vía administrativa. No obstante la incorrecta vía procesal seguida para la formulación del motivo, procede entrar en su estudio en aras del principio "pro actione".

Consta en autos que por el Letrado de la parte actora aquí recurrente se dirigió escrito al Instituto Nacional de la Salud de Albacete en el que manifestaba "que teniendo intención el Letrado que suscribe de presentar demanda reclamando el Instituto Nacional de la Salud la cantidad de doce millones (12.000.000), de pesetas, vengo a interponer reclamación previa a dicha demanda según establece la Ley de Procedimiento Administrativo", requerido por el INSALUD el Letrado para que acreditase la representación que decía ostentar y expusiese con toda claridad los hechos y razones del petitum de la reclamación, adjuntando la documentación que considerase oportuno, tal requerimiento no fue atendido por el Letrado.

Como dice la sentencia de esta de 23 de octubre de 2003, "derogado el carácter obligatorio del acto de conciliación, ha venido a quedar desvirtuado el paralelismo que la jurisprudencia había venido estableciendo con insistente unanimidad entre el acto de conciliación entre particulares y la reclamación previa en vía administrativa, al subsistir la obligatoriedad de ésta. Pero esta consideración no obsta a que su falta no escapa a la posibilidad de subsanación a que se refiere el art. 693, regla 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se está, como en el caso de autos, ante una acción ventilada a través del juicio de menor cuantía. La doctrina más autorizada propugna que por razones de economía procesal el órgano judicial ante el que se tramita un proceso civil en que esté interesado algún ente público debería apreciar de oficio la existencia de este defecto procesal, con la peculiaridad de considerarlo subsanable en cualquier momento del proceso, estimando que su ausencia no vicia radicalmente la relación jurídica procesal ni anula las actuaciones practicadas. Esta postura está avalada por el precepto procesal citado, al establecer como uno de los objetos de la comparecencia "salvar" la falta de algún presupuesto o requisito que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez, suspendiendo incluso la comparecencia si la subsanación no pudiera llevarse a efecto en el propio acto".

Alegado el invocado defecto procesal por el INSALUD en su escrito de contestación a la demanda, el Juez de Primera Instancia debió, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 693.3ª, de la Ley Procesal, suspender la comparecencia concediendo a la parte actora la posibilidad de subsanar ese defecto procesal y no dejar su decisión para la sentencia dictando una de carácter absolutorio en la instancia. Por ello, aunque en el caso aparece incumplido ese requisito de la reclamación previa en vía administrativa, no puede olvidarse que tal incumplimiento ha sido propiciado por el órgano judicial y que, habiéndose opuesto el INSALUD a la demanda en cuanto al fondo y propuesto las pruebas que estimó a su defensa, no cabe hablar de que se le haya causado indefensión material alguna, "revelándose, en este momento procesal de la casación, la subsanación improcedente y su omisión irrelevante" (Sentencia de 3 de julio de 1995).

Por todo ello, procede la estimación de este primer motivo.

El motivo segundo alega infracción de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, el primero por aplicación indebida y el segundo por falta de aplicación, así como de la doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de 20 de junio de 1997.

Es de señalar que, no obstante las protestas del recurrente de que no procede entrar a examinar los hechos en este recurso de casación, esto es, en realidad, lo pretendido en las alegaciones iniciales del motivo.

De otra parte, la resolución del motivo ha de partir del sentido del fallo de la sentencia de instancia aquí combatido, el cual contiene un pronunciamiento absolutorio en la instancia del Instituto Nacional de la Salud y un pronunciamiento desestimatorio de la demanda en el fondo en cuanto a los restantes codemandados.

Este distinto contenido origina que la responsabilidad que se atribuye al INSALUD haya de ser estudiada y resuelta por esta Sala en funciones de instancia al haber sido estimado el motivo primero del recurso, no en su función casacional, por lo que resultaba innecesaria la formulación del motivo en cuanto al Instituto sanitario codemandado.

Excluido del ámbito del motivo el pronunciamiento absolutorio en la instancia del INSALUD, resulta inaplicable a los médicos codemandados la doctrina objetivadora de la responsabilidad que se contienen la sentencia citada en el motivo, de 20 de junio de 1997. En su fundamento de derecho primero esta sentencia reitera claramente el criterio culpabilístico que viene siguiendo esta Sala respecto a la responsabilidad civil de médicos y demás personal sanitario; así dice: "El Tribunal Supremo en jurisprudencia totalmente consolidada, establece el principio de que el médico tiene una responsabilidad derivada de una obligación de medios y no de resultados -"lex artis ad hoc"-; y que en dicha cuestión no cabe la inversión de la carga de la prueba. Como epítome se puede citar la sentencia de 21 de febrero de 1992, cuando dice que se debe rechazar la teoría de la inversión de la carga de la prueba, como consecuencia de la responsabilidad por riesgo, que en modo alguno debe predicarse, en materia de responsabilidad médica, en la que únicamente puede accederse al funcionamiento del mecanismo reparador cuando se acredite cumplidamente la negligencia de quien causó el daño". En cuanto al demandado don Braulio , médico que practicó la intervención quirúrgica en la persona de la demandada, en el Hospital General de Albacete, no se aprecia en su actuación negligente alguna y así lo manifiesta el perito judicial afirmando que "la diagnosis, tratamiento y prescripciones preoperatorias fueron correctas, como así lo fueron el tratamiento quirúrgico que en estos casos es el indicado, tanto el injerto de escafoides como el centrado del extensor como la neurolisis del túnel carpiano por haber una comprensión del mediano. Y fue correcto tratamiento posoperatorio no existe prueba alguna en autos que acredite que en la efectiva realización de la intervención quirúrgica no se observaron las precauciones adecuadas a este tipo de intervenciones quirúrgicas ni que se hubiese producido un resultado desproporcionado al fin perseguido.

En cuanto a la demandada, señora Elsa , su intervención en el acto médico se limitó a la que corresponde a Médico Adjunto al Jefe de Servicio, dada su situación de Médico Interno Residente (M.I.R), sujeta a las instrucciones y supervisión del Jefe del Servicio, por lo que ninguna facultad decisoria tenía en cuanto al tratamiento a seguir con la enferma ni en la practica de la intervención quirúrgica. Por ello, es clara su falta de responsabilidad en las consecuencias del acto médico en cuestión.

Si en la citada sentencia de 20 de junio de 1997 se establece una responsabilidad objetiva, es en relación con la que se atribuye a las entidades que prestan un servicio público sanitario, en el supuesto en ella contemplado, el INSALUD, pero sin que esa conceptuación de la responsabilidad transcienda a la del personal sanitario.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

No procede entrar en el estudio del motivo tercero en que se denuncia infracción del art. 1903 del Código Civil y se contrae a establecer la responsabilidad del INSALUD, responsabilidad que, como se ha dicho, ha de estudiar esta Sala como órgano de instancia al haber sido acogido el motivo primero del recurso.

Por mandato del art. 1715.1.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala ha de resolver lo que corresponda de acuerdo con los términos en que ha quedado planteado el debate en relación con la responsabilidad civil que se exige al Instituto nacional de la Salud.

La sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2002 dice que "cuando la reclamación se formula contra una Administración Sanitaria, los Tribunales se orientan en una línea de responsabilidad prácticamente objetiva, de suerte que la institución demandada es condenada a indemnizar por virtud del resultado acaecido, esto es, abstracción hecha de que quede acreditada en el juicio la culpa de algún concreto facultativo o, en general, de un profesional sanitario de los que hubieran intervenido en la asistencia del enfermo. Cuando así ocurre, los Tribunales acuden a la idea de "conjunto posible de deficiencias asistenciales", lo que exime al paciente de la prueba de en cual de los momentos de atención médica se produjo la deficiencia, y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiera podido incurrir en ella" .

A esta objetivación de la responsabilidad de las entidades que prestan este servicio público de asistencia sanitaria se refieren igualmente las sentencias de 20 de junio de 1997, 26 de junio de 1999 y 17 de mayo de 2002, entre otras.

Del examen de la prueba aportada a los autos resulta probado lo siguiente: 1) A consecuencia de un accidente doméstico, doña Marí Jose fue atendida el día 18 de agosto de 1993 en el Centro de Salud de Almansa desde donde se la remitió al Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario de Albacete, del INSALUD, donde se la diagnosticó "contusión de la muñeca izquierda y posible fisura ext. discal de cúbito y radio", siendo tratada con férula de escayola que le fue retirada el siguiente día 26. 2) El día 28 del mismo mes volvió al Servicio de Urgencia, apreciándose "edema sobre el carpo. Dolor difuso en 1ª línea del carpo a la presión y movilización", diagnosticándose "Contusión carpo. Posible inestabilidad aguda del carpo", siendo nuevamente inmovilizada con férula de yeso. En 10 de septiembre de 1993, radiográficamente, se le apreció "fractura distal en escafoides", que se inmovilizó con yeso. 3) Durante los meses de octubre y noviembre de 1993, acudió en diversas ocasiones al Servicio de Urgencias, por molestias focales y parestesías en los dedos, apreciándosele en 15 de octubre "epicondolitis de codo derecho" que fue tratada con infiltrado. 4) Sometida a tratamiento rehabilitador, en 9 de diciembre de 1993 se le practicó una resonancia magnética se le apreció "alteración de señal a nivel del escafoides que puede corresponder a zona de fractura de dicha localización". En 11 de mayo de 1994, fue remitida la paciente por el médico encargado de su rehabilitación al Servicio quirúrgico del Centro Hospitalario al Albacete ya que "persiste dolor que impide ejercicios de RHB". 5) En informe emitido por el doctor Darío el día 19 de abril de 1994 se hace constar "imposibilidad para la extensión del pulgar" y "Clínica STC MD u. mediano, parestesias I, II, III dedos". En 25 de mayo de 1994 la paciente fue intervenida quirúrgicamente de "pseudoartrosis de escafoides, luxación medial de extensor largo de pulgar y síndrome del túnel carpiano", practicándose "injerto a nivel de escafoides, neurolisis del túnel del cargo y centrado del extensor largo del pulgar". El día 30 de este mes de mayo fue dada de alta hospitalaria en cuyo parte suscrito por doctora Elsa se hace constar: "Enfermedad actual: Fractura de escafoides carpiano derecho en Agosto del 93 que fue tratado de manera conservadora sin mejoría. Se aprecia también imposibilidad par la extensión del pulgar y mínima clínica del túnel carpiano que se confirmó con electromiografía (comprensión de nervio carpiano). 6) En 11 de julio de 1994, el médico encargado de la rehabilitación de la paciente informa que "actualmente presenta nula movilidad a nivel de 1er dedo y con dolor a nivel de muñeca y dedos. Agotadas posibilidades de Hº RHB". 7) A petición de la paciente, ésta fue intervenida quirúrgicamente en Hospital "Virgen de la Torre", del INSALUD, en Madrid, el día 24 de febrero de 1995, realizándosele "destechamiento Qco del T. carpiano, apreciándose afectación importante de nervio mediano. Se abre canal de Guyón, liberando R.cubital. Se hace plasta de colgajo graso de base cubital para cubrir y acolchar el r.mediano. En el momento actual precisa rehabilitación". 8) Según el informe pericial emitido en autos, la enferma se encuentra en el estado siguiente: La articulación de la muñeca tiene una movilidad aceptable con una cicatriz en cara palmar,.....a palpación, por posible sección de alguna raíz sensitiva en dicha zona. Tiene primer dedo en flexión con incapacidad para elevarlo en extensión y limitación flexión. El 2º dedo lo tiene con ligera flexión metafalángica sin poder hacer extensión completa, si flexiona, pero no completa producido por una rama del mediano que esté lesionada, es posible de palmar, según documento nº 9. Perdida fuerza en mano. Las lesiones son irreversibles que la incapacitación para su profesión de limpiadora, llevar pesos en la mano o levantarlos.

El documento número 9 a que se refiere es el aportado con tal número con la demanda consistente en una fotocopia, compulsada con su original por el Secretario del Ayuntamiento de Almansa, de un informe emitido por el Hospital "Virgen de la Torre", en que fue intervenida por segunda vez la actora recurrente, en el que hace constar, además de la operación realizada, que "como secuelas queda sección rama palmar r.mediano (de intervención previa) cicatriz....en palma y parte distal de antebrazo + irritación crónica del r. mediano".

Acreditado por tanto que todo el tratamiento a que fue sometida la actora a consecuencia de la lesión por ella sufrida el 18 de agosto de 1993, fue prestado por los servicios sanitarios del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, primeramente en el Servicio de Urgencias del Centro Hospitalario de Albacete, seguidamente y ante la falta de mejoría de la paciente por los Servicios de cirugía, siendo intervenida quirúrgicamente, y, por ultimo, en el Hospital "Virgen de la Torre", de Madrid, perteneciente igualmente al INSALUD, ha de establecerse la responsabilidad de este INSTITUTO ya que el resultado dañoso producido lo ha sido a consecuencia de una deficiente asistencia a la enferma, sin que sea obstáculo a esta declaración de responsabilidad el que no haya podido determinarse en qué fase del tratamiento se produjo el resultado dañoso ni si el mismo fue debido a una sección de la rama palmar del nervio mediano o a una lesión del mismo nervio de otra entidad o naturaleza, pues como informa el perito judicialmente designado las lesiones que presenta la paciente son consecuencia de una lesión de la rama palmar del mediano y que por la forma del traumatismo es imposible que el nervio estuviera ya afectado de alguna manera antes de la intervención "por cuanto en el golpe recibido en flexión no podía arrancarse la rama del nervio".

En consecuencia procede estimar la demanda formulada frente al Instituto Nacional de la Salud y atendida la entidad de la secuela que padece la actora fijar la indemnización que le debe ser abonada a esta en dieciocho mil euros.

Estimada parcialmente la demanda frente al Instituto Nacional de la Salud, no procede hacer expresa condena en las costas causadas en la primera instancia, a tenor del art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no procede tampoco hacer expresa condena de las costas de la segunda instancia en cuanto al INSALUD, a tenor del art. 1715 de la misma Ley.

Estimado el recurso de casación frente al Instituto Nacional de la Salud procede no hacer expresa imposición de las costas del mismo causadas por esta parte recurrida, de conformidad con el art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y debe condenarse a la recurrente al pago de las costas causadas por las demás partes recurridas, a tenor del art. 1715.3 del propio texto legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español