STS 611/2007, 4 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Vigo, instruyó Sumario con el número 1/2.005 contra Adolfo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta, rollo 3/2.006) que, con fecha veintidós de Noviembre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las veintitrés horas y veinticinco minutos del día trece de marzo de dos mil cinco Adolfo se acercó hasta una casa propiedad de sus padres sita en el Camiño dos Ouriños de esta ciudad para comprobar si seguía sobre la misma un cable de telefonía que su vecino Jose Ignacio había instalado, lo que había provocado que, con anterioridad a ese día hubieran discutido al no mostrarse el primero de acuerdo con la instalación; al ver que Jose Ignacio salía de su casa y avanzaba hacia él por el camino, al llegar a su altura le dijo "yo ya te lo advertí", contestándole Jose Ignacio que lo dejara en paz siguiendo a continuación camino, y, cuando termina de rebasarlo Adolfo por la espalda, saca una navaja que portaba, y que Jose Ignacio no había visto, le asesta, con intención de acabar con su vida, en el costado izquierdo dos puñaladas de manera consecutiva, lo que hace que Jose Ignacio se vuelva y comience a retroceder hacía el portal de una casa vecina, pidiendo a gritos ayuda, dándole la cara a Adolfo quien, con intención de causar mayor sufrimiento, le asesta un nuevo navajazo que le alcanza el rostro, terminando aquel por perder el conocimiento y caer al suelo.- El primero de los navajazos produjo a Jose Ignacio una herida incisa en zona de línea axilar posterior a nivel de octavo espacio intercostal, penetrante, que produjo hemotórax izquierdo y laceración del lóbulo inferior del pulmón izquierdo; el segundo navajazo produjo una herida incisa en línea axilar posterior a nivel de noveno espacio intercostal, penetrante, que produjo hemoperitoneo y laceración esplénica; el tercero de los navajazos produjo una herida incisa que cruza la frente desde el inicio del cuero cabelludo en zona izquierda hasta el canto externo del ojo derecho, respetando el párpado derecho, de nueve centímetros de longitud; al caer al suelo se produjo una herida contusa en surco nasolabial del lado derecho. Las heridas causadas por los dos primeros navajazos hubieran producido la muerte de Jose Ignacio de no haber recibido asistencia médica casi inmediata, gracias a la llamada de ayuda realizada por la vecina a la que aquel pidió auxilio.-Como consecuencia de las heridas Jose Ignacio precisó de tratamiento médico y quirúrgico consistente en toracotomía izquierda con sutura de heridas pulmonares, y laparotomía media con esplenectomía, tardando en alcanzar la curación 67 días con impedimento para su trabajo, de los cuales 19 lo fueron con hospitalización restándole como secuelas: esplenectomía, cicatriz de 1'5 cm en línea axilar posterior a niel de 8º espacio intercostal, cicatriz de 5'5 cm situada a tres centímetros en sentido inferior a la anterior, cicatriz de 15 cm que cruza la parte derecha de la frente, párpado derecho, finalizando a nivel del canto externo del ojo derecho; cicatriz de 2 cm en surco nasolabial del lado derecho; rotura del borde libre del incisivo central superior izquierdo; cicatriz quirúrgica de toracotomía izquierda de 20 cm; cicatriz quirúrgica de drenaje torácico de 1 cm en línea axilar inferior; cicatriz quirúrgica de laparotomía de 22 cm; cicatriz quirúrgica de drenaje abdominal de 1 cm en hipocondrio izquierdo; síntomas de tipo depresivo.- El arma no fue encontrada.- En el momento de los hechos Adolfo padecía un trastorno de la personalidad de tipo antisocial o límite, con rasgos paranoides, que no limitaba su capacidad intelectiva, y que podía disminuir su capacidad de controlar impulsos.- En el registro de la vivienda de Adolfo se encontraron treinta y un cartuchos de la marca SB-T del calibre 7'62 mm, veinticinco cartuchos de la marca SB-T del calibre 9 mm Parabellum, varios cuchillos, una navaja y un puñal." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Adolfo como autor y criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal a la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la pena accesoria de prohibición de comunicarse y de acercarse a la víctima, a su esposa y a sus hijos, y a su domicilio durante el plazo de veintidós años, a que indemnice a Jose Ignacio en treinta y seis mil setecientos cuarenta y ocho euros, y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso definitivo de la munición y armas intervenidas, dándosele el destino legal." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Adolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Adolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2. - Planteado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho.

3. - Este motivo se apoya en el número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error de hecho.

6. - Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción del artículo 139.1 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintisiete de Junio de dos mil siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa con la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con el 21.1 y 20.1 del Código Penal, a la pena de once años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando seis motivos.

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. En una breve argumentación alega que la prueba indiciaria no puede enervar la presunción de inocencia, y añade que ningún testigo pudo dar en la vista señal o asentamiento (sic) de inculpación al acusado. Señala que el Tribunal no explica la razón de desestimar la versión del acusado.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han establecido la posibilidad de que la presunción de inocencia resulte desvirtuada a través de prueba indiciaria, siempre que cumpla una serie de requisitos. No es preciso aquí el examen de los mismos, pues el Tribunal ha dispuesto de prueba directa constituida por la declaración de la víctima. En el caso, la lectura de la sentencia permite comprobar que el Tribunal, tomando como dato inicial el reconocimiento por parte del acusado de la realidad del encuentro con la víctima en el lugar y en la noche de los hechos, e incluso de un forcejeo entre ambos, ha expuesto en la fundamentación jurídica las razones atendidas para conceder credibilidad a la víctima y negársela a la versión sostenida por el acusado, entre ellos la declaración de una vecina que encontró al agredido ya herido en el lugar, y el informe de los médicos forenses sobre la herida que presentaba el recurrente, difícilmente compatible con su versión de lo ocurrido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo alega error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim . Designa como documentos el informe médico forense en cuanto expresa que las heridas de la cara son leves, una producida por el arma blanca y la otra parece contusa; el informe psicológico que recoge un rasgo límite en la degeneración de su personalidad social; el informe médico del Hospital del folio 359 en el que se diagnostica un trastorno de personalidad con interpretación paranoide e incapacidad social; y el informe médico forense en el que manifiestan que el acometimiento se tuvo que producir frente a frente aunque al usar la mano derecha las heridas se producen en el costado izquierdo.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Los informes periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales documentadas. A pesar de ello, esta Sala ha admitido la pretensión de modificar el hecho probado sobre la base de dichos dictámenes cuando el Tribunal, basándose en ellos para describir el hecho ocurrido los incorpore de modo fragmentario e incompleto haciéndoles perder su correcto significado, o bien cuando siendo un único dictamen o varios coincidentes se separe de sus conclusiones de una forma inmotivada.

En el caso, los tres primeros dictámenes designados por el recurrente contienen apreciaciones que son recogidas en el relato fáctico, por lo que no es posible apreciar error alguno conforme a la doctrina antes expuesta. Cuestión distinta es la relativa al alcance y consecuencias que haya de atribuirse a esos datos, pero ello se sitúa fuera del ámbito del actual motivo de casación, en cuanto afecta a la apreciación y no a un error del Tribunal.

En cuanto al informe relativo a la posición de agresor y agredido, si bien puede entenderse inicialmente que una agresión frente a frente ejecutada con un arma blanca empuñada con la mano derecha causará lesiones en el costado izquierdo de la víctima, no pueden descartarse otras posibilidades derivadas de la posición concreta de la víctima, del lugar exacto de las lesiones y del momento en que se ejecuta el acto agresivo.

En el caso, sin perjuicio de aclarar ya en este momento que lo trascendente a los efectos de la alevosía no es exclusivamente el que el ataque se hubiera producido por la espalda sino que pueda calificarse como un ataque sorpresivo y a traición, lo que de cualquiera de las maneras se desprende del hecho probado, es lo cierto que el recurrente no sostuvo en ningún momento otra forma posible de causar las heridas a la víctima; que la agresión se produce precisamente en el momento que al cruzarse termina de rebasarlo; y que las lesiones no aparecen en la zona frontal del costado izquierdo, sino en la espalda del agredido, aunque en el lado izquierdo, concretamente en el costado y flanco abdominal izquierdo. De todos modos, el informe forense del folio 152 de la causa, completado con el informe fotográfico de los folios 172 y siguientes, después de precisar que ambas heridas se encuentran en zona de línea axilar posterior, concluye que el agresor probablemente estaba situado en el lado izquierdo del agredido y enfrentado a ese lado izquierdozona posterior del agredido.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal no solo dispuso del informe forense sobre este particular, sino también de la declaración de la víctima, y teniendo en cuenta que las lesiones causadas tal como resultan de los informes forenses son compatibles con dicha versión, no puede afirmarse ahora que el Tribunal incurrió en un error al describir los hechos probados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 851.2º de la LECrim, se queja de que, en la sentencia, no se expresa el episodio enjuiciado de forma completa, incurriendo en saltos y omisiones narrativas, desconociendo los informes periciales mencionados y describiendo los hechos como un ataque por el lado izquierdo cuando según los forenses se debió de producir frente a frente.

El artículo 851.2º de la LECrim establece que puede interponerse el recurso de casación cuando en la sentencia solo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. Es claro que nada tiene que ver tal motivo de censura casacional con lo alegado por el recurrente. Ello bastaría para la desestimación de un motivo que pudo ser inadmitido. No obstante, ha de añadirse que la pretensión de modificar el hecho probado con apoyo en los dictámenes forenses ya fue desestimada en el anterior fundamento de Derecho, al que cabe remitirse ahora.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, nuevamente con amparo en el artículo 851 de la LECrim, ahora en el apartado 3º, alega que la agravante de ensañamiento se identifica con un número de agresiones y exige una prolongada agonía de la víctima para su apreciación. En el caso entiende que no concurren los requisitos exigibles.

Aunque la vía elegida no es la adecuada, del desarrollo del motivo, al partir expresamente del respeto al hecho probado, se desprende que lo que cuestiona es la adecuada aplicación de la agravante de ensañamiento, de forma que en realidad se trata de una infracción de ley. El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, (STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. (STS 1109/2005, de 28 de setiembre ).

En el caso, en el hecho probado se describe que, tras las dos primeras puñaladas, propinadas de forma consecutiva, el agredido se volvió y comenzó a retroceder hacia el portal de una casa vecina, pidiendo ayuda, dándole la cara al agresor, quien le asestó un nuevo navajazo que le alcanzó en el rostro. El Tribunal añade que esta última acción se ejecutó con la intención de causar mayor sufrimiento, incorporando así un juicio de valor producto de una inferencia cuya corrección se cuestiona precisamente en el motivo.

La descripción del hecho probado no permite sostener que la conclusión sostenida por el Tribunal en cuanto a la finalidad con la que se ejecuta esa última fase del acto agresivo es la única razonablemente posible. La rapidez con la que se realiza, inmediatamente tras las primeras puñaladas, precisamente en el momento en el que la víctima se vuelve, y la inexistencia de otros golpes posteriores, permiten valorarla más bien como una continuación del acto inicial ya comenzado a ejecutar o incluso como una reacción violenta a la actitud de la víctima al volverse hacia el agresor orientada a evitar cualquier acto defensivo-ofensivo, que como una parte de aquella agresión caracterizada por una finalidad específica orientada a la causación de un mayor sufrimiento a la víctima. La inferencia que concluye en el ánimo propio del ensañamiento resulta así excesivamente abierta, por lo que debe concluirse que es insuficiente para la apreciación de una circunstancia agravante.

Consecuentemente, el motivo se estima, suprimiendo del hecho probado la referencia "con intención de causar mayor sufrimiento".

En el motivo quinto, nuevamente con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, alega ahora que no debió admitirse como hecho probado que hubo un ataque alevoso, pues los informes que cita expresan que la acometida fue de manera frontal. Además, al aparecer las heridas de la cara como leves, no pueden dar lugar al ensañamiento.

El motivo se refiere a cuestiones ya resueltas en los fundamentos jurídicos segundo acerca de la forma del ataque y cuarto en lo que se refiere al ensañamiento, por lo tanto deben darse aquí por reproducidas las consideraciones realizadas en cada caso, desestimando la pretensión de modificar el hecho probado en cuanto a la forma de la agresión y estimando la alegación relativa a la inexistencia de ensañamiento. Efectivamente, en cuanto a la primera cuestión, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que, objetivamente, pueda ser valorada como orientada a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS nº 178/2001, de 13 de febrero ).

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

En el caso, el ataque del recurrente se produce cuando se cruza con el agredido y precisamente en el momento en que termina de rebasarlo. Como ya se ha dicho, las lesiones se causan en el costado y flanco abdominal izquierdo, por lo que pudieron haberse causado en la forma en que se declara en el hecho probado, de manera que el documento designado no demuestra error alguno en el Tribunal al determinar lo sucedido.

En el sexto y último motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, se limita a alegar que entiende que se ha incurrido en una indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal toda vez que en el relato fáctico no concurren los requisitos que en jurisprudencia se exige al mencionado tipo penal.

La ausencia de desarrollo de la alegación tan genéricamente planteada impide una respuesta pormenorizada al motivo. El Tribunal desconoce cuál o cuáles de los requisitos del asesinato alevoso entiende el recurrente que no puede ser apreciado en los hechos que se declaran probados, y tampoco es posible conocer las razones en las que el recurrente se basa para realizar tal afirmación.

En esas condiciones, el motivo debe ser desestimado. III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Adolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), con fecha veintidós de Noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato en grado de tentativa, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Vigo instruyó Sumario número 3/2.006 por un delito de asesinato en grado de tentativa contra Adolfo, con D.N.I. número NUM000, nacido en Sober (Lugo), el día 18 de diciembre de 1.961, hijo de Benito y de Cándida, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha veintidós de Noviembre de dos mil seis dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal, a la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la pena accesoria de prohibición de comunicarse y de acercarse a la víctima, a su esposa y a sus hijos, y a su domicilio durante el plazo de veintidós años, y a indemnizar a Jose Ignacio en treinta y seis mil setecientos cuarenta y ocho euros. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: