STS, 18 de Marzo de 1997
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 628/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rubén, contra Auto, de fecha 8 de mayo de 1996, de la Audiencia Provincial de Madrid, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Armesto Tinoco.I. ANTECEDENTES
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- La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 12 de julio de 1993 por la que se condenó a Rubéncomo autor de dos delitos de asesinato, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental y la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de diez años y un día de prisión mayor por cada uno de los delitos. Firme la sentencia se inició la correspondiente ejecutoria. En cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, se dictó por la Audiencia Provincial de Madrid Auto de fecha 8 de mayo de 1996, en el que se acordó haber lugar a la revisión y se sustituyó la pena de diez años y un día de prisión mayor por la de ocho años de prisión por cada uno de los delitos.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiendo a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 139 del nuevo Código Penal, en relación con la regla 3ª del artículo 66 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de marzo de 1997.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 139 del nuevo Código Penal, en relación con la regla 3ª del artículo 66 del mismo texto legal.
Se aduce, para fundamentar el motivo, que el Tribunal de instancia, al revisar la sentencia, hizo uso del criterio judicial e impuso la pena inferior sólo en un grado y ni siquiera en la extensión mínima cuando en la sentencia dictada por ese mismo Tribunal impuso la pena inferior en dos grados y la concretó en su extensión mínima.
En Tribunal de instancia, en la sentencia dictada el 12 de julio de 1993, que adquirió firmeza, condenó al recurrente como autor de dos delitos de asesinato, concurriendo la eximente incompleta del número 9.1 en relación con el 8.1 del Código derogado y la atenuante de arrepentimiento espontáneo prevista en el artículo 9.9 del mismo texto legal, a la pena, por cada delito, de diez años y un día de prisión mayor. En el Auto de revisión, de fecha 8 de mayo de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, se acordó haber lugar a la revisión y se sustituyó la pena de diez años y un día de prisión mayor por la de ocho años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato, revisión, que como acertadamente se dictamina por el Ministerio Fiscal, no debió de producirse ya que conforme se dispone en la Disposición Transitoria Quinta, en "las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código..." Y lo cierto es que la pena de diez años y un día de prisión era igualmente imponible con aplicación de los preceptos del nuevo Código que en su artículo 139 sanciona el delito de asesinato con la pena de quince a veinte años de prisión y su artículo 68 dispone que "en los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21, los Jueces y Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes". Y la pena inferior en grado a la que corresponde al delito de asesinato se extiende de siete años y medio a quince años de prisión y la mitad inferior comprende desde los siete años y medio a once años y tres meses, esto es, que la impuesta en la sentencia de diez años y un día estaba comprendida en la mitad inferior de la pena inferior en un grado.
No obstante, y habida cuenta de la interdicción de la revisión "in peius" en cuanto la única parte que ha recurrido el Auto antes mencionado ha sido la defensa, examinaremos en este motivo la cuestión que se plantea sobre si el Tribunal de instancia estaba o no condicionado a rebajar la pena en dos grados como hizo en la sentencia que revisa.
Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia, al proceder a la revisión, no podía hacer uso del arbitrio judicial por resultarle vedado y porque ello supondría un nuevo enjuiciamiento.
La Disposición Transitoria Quinta establece, a los sólos efectos de la determinación del Código más favorable, que se aplicará la disposición taxativamente, y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Es decir que se estará a la pena impuesta en el caso concreto y sus circunstancias sin que se opere con otras penas que hubieran podido imponerse si se hiciera uso de la discrecionalidad judicial. Pero una vez que ya se ha estimado cual es el más favorable de los Códigos, en modo alguno puede entenderse que esa prohibición del uso de la discrecionalidad judicial pueda extenderse, cuando se proceda, como sucede en este caso, a aplicar el nuevo texto legal, olvidando que la Disposición Transitoria Segunda ordena que las disposiciones de uno y otro Código, sea en aplicación directa, sea en revisión de sentencia, han de aplicarse completas y que la referencia al arbitrio judicial que se hace en la Disposición Transitoria Quinta se ciñe a la determinación de la norma más favorable sin que se le puedan atribuir otros efectos.
Lo que el Tribunal de instancia no puede alterar es la calificación jurídica de los hechos, en este caso, dos delitos de asesinato, ni las circunstancias que al dictar la sentencia se apreciaron, en este supuesto, una eximente incompleta y una circunstancia atenuante, cuando están igualmente previstas en el nuevo texto. Respetados tales extremos, el Tribunal tendrá en cuenta la pena con que se sanciona esos delitos en el nuevo Código y no en el derogado, así como las reglas que para la aplicación de las penas se establecen en el nuevo Código y no en el derogado y, por consiguiente, el alcance que en la determinación de la pena tiene la apreciación de una eximente incompleta y una atenuante en el nuevo Código y no en el derogado. El hecho de que ambos textos legales permitan, cuando concurra una eximente incompleta, el que pueda imponerse la pena inferior en uno o dos grados, no quiere decir que si se rebajó en dos grados en la sentencia que se revisa, esté el Tribunal vinculado a hacer lo mismo en el Auto de revisión. Las circunstancias que orientan y, en definitiva, condicionan la decisión del Juzgador no son las mismas en ambos textos legales y la pena de la que parte el Tribunal, en su labor de individualización en aras de alcanzar la debida proporcionalidad y correspondencia con la gravedad de la culpabilidad, evidentemente no es la misma en el Código derogado que en el nuevo texto. No se puede olvidar que el delito de asesinato estaba castigado con la pena de reclusión mayor en su grado máximo, es decir entre veintiseis años, ocho meses y un día y treinta años mientras el Código vigente lo castiga entre quince y veinte años de prisión.
Así las cosas, el Tribunal de instancia actuó correctamente cuando decidió, en uso de la discrecionalidad que legalmente le viene atribuida por el artículo 68 del nuevo Código -artículo que resulta aplicable y no la regla 3ª del artículo 66 que se menciona en el recurso y en el Auto recurrido-, imponer la pena inferior en un grado a la señalada por la Ley, aplicándola en la mitad inferior, y no en la superior, como erróneamente entiende el recurrente.
El motivo no puede prosperar. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Rubén, contra Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de mayo de 1996, en causa seguida al mismo por delitos de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 2040/2002, 9 de Diciembre de 2002
...hacerlo en dos. Interpretación que ya regía con el CP 73 y que se conserva con el nuevo código. Véanse las STS de 31.1.95, 12.12.96, 18.3.97 y Conforme a esta doctrina, ahora al apreciar dos circunstancias de esta clase hemos de bajar uno o dos grados la pena prevista en el art. 250 en su m......