STS 1169/2006, 30 de Noviembre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10422/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1169/2006
Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. ENGAÑO. DISTINCIÓN ENTRE DOLO CIVIL Y DOLO PENAL. SUBTIPO AGRAVADO. Se desarrolló juicio por delito de estafa. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En primera instancia se condenó al imputado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Lucas, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó al acusado, por un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez del Campo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 4, incoó Procedimiento Abreviado con el número 421 de 2003, contra Lucas, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, con fecha 16 de enero de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado por esta sentencia que:

  1. - El acusado, Lucas, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el tiempo comprendido entre 1987 a 1998, actuó como letrado (gestor-asesor) en su aparente despacho de " gestoría -asesoría internacional jurídica" en Lausana, (Suiza), explotando y engañando sistemáticamente la comunidad,de modestos emigrantes españoles allí residenciadas, expandiendo sus actividades ¡lícitas a costa de los trabajadores españoles por la Suiza francófana, transmitiendo la impresión a sus clientes, de ser hombre de influencia y cualificado, para la obtención de pensiones de diversa índole, ya complementarias, ya de invalidez, agitando el señuelo de conseguir jugosas rentas para favorecer la buena disposición de sus víctimas cuando les reclamaba provisiones previas, entrega de poderes, y de esta manera artificiosa y con ánimo de enriquecimiento injusto, les giraba minutas excesivas, llegando ha percibir grandes cantidades de dinero cuando su gestión había sido nula, o les ocultaba, en ocasiones, que había renunciado,voluntariamente, al asunto encomendado y lo que es aún más reprochable, percibiendo abundantes sumas dinerarias por trámites que eran gratuitos en el Consulado o en los Servicios Sociales Suizos.

Por todas estas actuaciones realizadas con quebrantamiento sistemático de las normas de la ética y deontología profesional, el hoy acusado, fue investigado, enjuiciado y condenado por el Tribunal Correccional de Vaud en fecha de 25 de noviembre de 1997 a la pena de prisión de dos años y seis meses por delitos de estafa, estafa agravada por abuso de la profesión de abogado, y falsificación de,;? documento oficial entre otros, que sería confirmada por el Tribunal Federal Suizo, en fecha de 21 de septiembre de 1998, además de haber resultado suspendido por el Colegió de Abogados de Madrid, donde ante su inminente expulsión, el acusado hábilmente causó baja voluntaria, habiendo sido, igualmente, expulsado del Colegio de Abogados de la Coruña en enero de 2003.

No obstante lo anterior, a partir del año 1998 ante la presión de la justicia suiza, el acusado retornó a la Coruña desde donde continuó con sus ilícitas actuaciones, hostigando a sus antiguos clientes residentes en Suiza con la reclamación de cantidades impagadas por supuestas revisiones y seguimientos en la inicial gestión encomendada. II.- Es por ello que el 14 de septiembre de 1993, Don Agustín, natural de Vigo y residente en calidad de emigrante junto con su esposa e hijos en la localidad suiza de Iverdón, acudió al despacho del hoy acusado, sito en la Avda. Collonges n°, 11 de Lausanne ( Suiza)- quien se anunciaba en su tarjeta profesional como "abogado de Madrid, especialista y consejero en Derecho Internacional"-, en demanda de asesoramiento sobre reclamación de una pensión de minusvalía-invalidez de carácter definitivo por larga enfermedad ("RenfeA") ante la Mutua de accidentes y enfermedad AMBB Suiza, y a la que tenia derecho tras haber superado el limite temporal de la baja, y por la cual el Sr. Agustín venia percibiendo unas determinadas cantidades desde septiembre de 1991 hasta el mes de abril de 1994, por la invalidez inicial del 50% y posterior del 100%, informándole al respecto el acusado que se trataba de un expediente sencillo y su tramitación seria breve dado los antecedentes que tenia, aceptando ambos el encargo y otorgando el mismo día el Sr. Agustín poder de representación al acusado en su despacho profesional, quien con la intención inicial de obtener un beneficio ilícito el acusado le requirió la cantidad de 1000 francos suizos en concepto de "provisión de fondos" el 30 de septiembre de 1993, fecha en la que Lucas se comprometió a presentar la solicitud de la referida pensión razón por la cual se las entregó.

Sin embargo, dicha solicitud, que no demanda, sino mero impreso manuscrito, no fue presentada en la fecha acordada (30-09-1993), no obstante lo cual el acusado con animo defraudatorio fue requiriendo al Sr. Agustín, periódicamente, diversas cantidades de dinero (500 francos) para cubrir "los gastos" de la gestión del expediente mediante tres cartas fechadas, el 9 de diciembre 1993, 25 de marzo de 1993 y 20 de marzo de 1999, con membrete impreso de "consejero en derecho internacional, abogado de Madrid, Doctor en derecho, miembro de la sociedad suiza de juristas, y de la unión internacional de abogados de París" y todo ello con la finalidad de dar apariencia de utilidad y formalidad sus gestiones, en las que además le informaba con pleno conocimiento de que las mismas no iba a dar resultado positivo que" el expediente que me ha transmitido, sigue su curso normal y esperamos pronto llegar a una conclusión definitiva. Siguiendo las normas de la Abogacía y a fin de cubrir nuevos gastos ocasionados, ruego se sirva hacerme nueva provisión de fondos de fr. 500 a través del boletín adjunto, que contabilizaremos en su cuenta".

Concretamente, el Sr. Agustín además de los 1000 Frs ( 679, 15 #) que entregó en fecha de 30 de septiembre de 1993, abonó las siguientes cantidades en concepto del provisiones previas y que el hoy acusado hizo suyas: el 30 de diciembre de 1993, 500 Frs (679,15 #); el 30 de diciembre de 1993, 500 Frs (679,15 #); el 30 de marzo de 1994, 500 Frs (679,15 #); el 30 de junio de 1994, 500 Frs (679,15 #); el 30 de septiembre de 1994, 500 Frs (679,15 #) y el 30 de diciembre de 1994, 500 Frs (679,15 #), cantidades ( total

3.500 Frs, 2.377,9 #) que el Sr. Agustín entregó a su mandatario en la confianza plena de que se estaba tramitando su expediente, cuando ciertamente el acusado no llevó a cabo ninguna gestión, salvo la aludida primera solicitud, que se trataba de un impreso cumplimentado a bolígrafo dirigido al Seguro de Invalidez Federal ( Al) Y que sería presentado el 7 de junio de 1994, nueve meses y 23 días más tarde de la fecha en la que se comprometió, habiendo percibido y hecho suyas hasta entonces la cantidad de 2.500 francos, no facilitándole, a cambio ninguna información sobre la situación de la concesión de la pensión interesada, a pesar de reclamarle nuevamente,en fecha de 30 de marzo de 1995, en concepto de minuta de honorarios finales la cantidad de 3000 Frs (2.037, 43 #) que el Sr. Agustín abonó en la cuenta de Lucas no. 66007453434 del Banco de Crédito Suizo.

  1. El Sr. Agustín, preocupado y sin haber recibido ninguna noticia sobre el estado de su pensión, toda vez que su precaria situación económica familiar obligó a su esposa a buscar un trabajo para cubrir sus necesidades, es por lo que decidió informarse personalmente de los Servicios Sociales, cuyos funcionarios le indicaron que faltaban aún por remitir determinada documentación, lo que hizo personalmente a la Seguridad Social Suiza presentando: un certificado de seguros ( carné A VS original) y el de su esposa; un cuestionario complementario para los súbditos de países extranjeros, cumplimentado, fechado, firmado y testificado por la policía de extranjeros y una instancia de "solicitud", de pago de las prestaciones AVS/AI a una cuenta bancaria personal así como la hoja anexa 4 E de petición de renta de invalidez adjuntos, debidamente rellenados, fechados y firmados, documentación que el Sr. Agustín presentó y a resultas de lo cual le fue concedida provisionalmente la pensión reclamada de Minusvalia de carácter absoluto, en fecha de 20 de abril de 1995, que le sería notificada directamente por la Oficina del Seguro e Invalidez del Cantón de Vaud y ya con carácter definitivo por resolución de fecha 8 de diciembre de 1995, correspondiente a la cantidad mensual de 3.612 Frs ( aproximadamente 2. 453, 07 #) Y unos atrasos de 98.703 Frs ( aproximadamente, 67.033,52 #); no obstante lo cual, el acusado continuó reclamando cantidades de dinero por minuta de honorarios finales, obteniendo el acusado de su cliente la transferencia en su cuenta bancaria de la entidad" Credit Suisse" la suma de 9.870 Frs el 2 de mayo de 1995 y un total 2000 Frs, que fueron reclamadas y abonadas respectivamente, el 30 de junio y y 30 de octubre de 1996, argumentando supuestas revisiones del expediente que nunca realizó. Las cantidades indebidamente cobradas por el hoy acusado y que hizo suyas por las gestiones no realizadas, ascienden a un total de 18.370 Frs (11.826, 43 #), que en modo alguno ha justificado ni desglosado, no obstante lo cual, aún reclama al Sr. Agustín la cantidad de 2.860 Frs ( 1. 941, 27 #), mediante demanda conciliatoria tramitada como Conciliación no. 650/02 ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, en concepto de minuta honoraria por la presunta reclamación de unas pensiones y revisiones de las mismas a las autoridades administrativas andorranas, y por la también presunta gestión de " una suspensión de pagos" respecto a una mercantil propiedad del Sr. Agustín, el cual vendió a finales de marzo de 1994, invocando la presentación de escritos de apelaciones, todo lo cual en modo alguno ha quedado acreditado.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Lucas como autor material de un delito de estafa en su modalidad agravada, del artículo 240 y 250 6° Y 7°, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, a las penas de CUATRO de prisión, con INHABILITACION de cuatro años, para el ejercicio de la profesión de abogado, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de nueve meses con una cuota diaria de 30 Euros y SEIS meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar a D. Agustín en la cantidad de 11, 826, 45 # por 105 perjuicios irrogados, cantidad que devengarán los intereses legales.

Por imperativo legal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará el tiempo de privación provisional de libertad, sufrida por esta causa y que no les hubiera sido abonada por otras responsabilidades.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante esta Sección dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Lucas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.6 y 7 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 248 y 250 CP . con relación al principio de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de noviembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . por conculcación de los arts. 248 y 250.6º y CP . que tipifican el delito de estafa y el delito de estafa agravado, habida cuenta que los hechos que se relatan en el procedimiento no cumplen los requisitos de dichos tipos legales.

El motivo no debe ser estimado.

Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de

21.3.2003 ).

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044

, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de

13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91,

24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

SEGUNDO

Pues bien como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006,

20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

Siendo así en el relato fáctico de la sentencia impugnada se recoge como el denunciante Agustín

, natural de Vigo y residente en calidad de emigrante junto con su esposa e hijos en la localidad suiza de Iverdon, acudió al despacho del acusado en Lausanne (Suiza ) quien se anunciaba como abogado de Madrid, especialista y consejero en Derecho Internacional, su demanda de asesoramiento sobre reclamación de una pensión de minusvalia, invalidez de carácter definitivo por larga enfermedad ("Rente Ai"), ante la Mutua de accidentes y enfermedad AMBB Suiza... informándole el acusado que se trataba de un expediente sencillo y su tramitación seria breve, aceptando ambos en el cargo y otorgando al Sr. Agustín poder de representación al acusado, quien con la intención inicial de obtener un beneficio ilícito, le requirió la cantidad de 1000 francos suizos en concepto de "provisión de fondos", el 30.9.93, fecha en la que Lucas se comprometió a presentar la solicitud de la referida pensión Sin embargo dicha solicitud, que no demanda, sino mero impreso manuscrito, no fue presentada en la fecha acordada, 30.0.93, no obstante lo cual el acusado con ánimo defraudatorio, fue requiriendo al Sr. Agustín, diversas cantidades de dinero (500 francos) para cubrir los "gastos de la gestión del expediente mediante tres cartas fechadas el 9.12.93, 25.3.94 y 20.6.94, con membrete impreso de "consejero en derecho internacional, abogado de Madrid, Doctor en derecho, miembro de la sociedad suiza de juristas y de la unión internacional de abogados de París", y todo ello con la finalidad de dar apariencia de utilidad y formalidad en sus gestiones, en las que además le informaba, con pleno conocimiento de que las mismas no iba a dar resultado positivo que "el expediente que me ha transmitido, sigue su curso normal y esperamos pronto llegar a una conclusión definitiva. Siguiendo las normas de la Abogacía y a fin de cubrir nuevos gastos ocasionados, ruego se sirva hacerme nueva provisión de fondos de fr. 500 a través del Boletín adjunto, que contabilizaremos en su cuenta".

Concretamente, el Sr. Agustín además de los 1000 Frs ( 679, 15 #) que entregó en fecha de 30 de septiembre de 1993, abonó las siguientes cantidades en concepto del provisiones previas y que el hoy acusado hizo suyas: el 30 de diciembre de 1993, 500 Frs (679,15 #); el 30 de diciembre de 1993, 500 Frs (679,15 #); el 30 de marzo de 1994, 500 Frs (679,15 #); el 30 de junio de 1994, 500 Frs (679,15 #); el 30 de septiembre de 1994, 500 Frs (679,15 #) y el 30 de diciembre de 1994, 500 Frs (679,15 #), cantidades ( total 3.500 Frs, 2.377,9 #) que el Sr. Agustín entregó a su mandatario en la confianza plena de que estaba tramitando su expediente, cuando ciertamente el acusado no llevó a cabo ninguna gestión, salvo la aludida primera solicitud, que se trataba de un impreso cumplimentado a bolígrafo dirigido al Seguro de Invalidez (AI), que seria presentado el 7.6.94, nueve meses y 23 días mas tarde de la fecha en que se comprometió, habiendo percibido y hecho suyas hasta entonces la cantidad de 2.500 francos, no facilitándole, a cambio ninguna información sobre la situación de la concesión de la pensión interesada, a pesar de reclamarle nuevamente, en fecha 30.3.95, en concepto de minuta de honorarios finales la cantidad de 2000 Frs. (2.037,93E), que el Sr. Agustín abonó en la cuenta de Lucas 66007453434 del Banco de Crédito Suizo.

Asimismo en el apartado III de los hechos probados se considera con tal carácter como el Sr. Agustín

, preocupado y sin haber recibido ninguna noticia sobre el estado de su pensión, toda vez que su precaria situación económica familiar obligó a su esposa a buscar un trabajo para cubrir sus necesidades, es por lo que decidió informarse personalmente de los Servicios Sociales, cuyos funcionarios le indicaron que faltaban aún por remitir determinada documentación, lo que hizo personalmente a la Seguridad Social Suiza presentando......y a resultas de lo cual le fue concedida provisionalmente la pensión reclamada de Minusvalia

de carácter absoluto, en fecha de 20 de abril de 1995, que le sería notificada directamente por la Oficina del Seguro e Invalidez del Cantón de Vaud y ya con carácter definitivo por resolución de fecha 8 de diciembre de 1995, correspondiente a la cantidad mensual de 3.612 Frs ( aproximadamente 2. 453, 07 #) y unos atrasos de

98.703 Frs ( aproximadamente, 67.033,52 #); no obstante lo cual, el acusado continuó reclamando cantidades de dinero por minuta de honorarios finales, obteniendo el acusado de su cliente la transferencia en su cuenta bancaria de la entidad" Credit Suisse" la suma de 9.870 Frs el 2 de mayo de 1995 y un total 2000 Frs, que fueron reclamadas y abonadas respectivamente, el 30 de junio y y 30 de octubre de 1996, argumentando supuestas revisiones del expediente que nunca realizó.

Las cantidades indebidamente cobradas por el hoy acusado y que hizo suyas por las gestiones no realizadas, ascienden a un total de 18.370 Frs (11.826, 43 #), que en modo alguno ha justificado ni desglosado".

Del anterior relato fáctico se desprenden de forma inequívoca los requisitos que configura el tipo delictivo de estafa.

Así el hoy recurrente hizo creer a su cliente que practicaba los trámites necesarios para gestionar la pensión que era el encargo profesional convenido y encargado, en fecha 30.9.93, exigiéndole ya en esta fecha una primera provisión de fondos de 1000 Frs. Y no obstante no haber realizado gestión alguna, lo que ocultó al denunciante, de forma periódica, trimestralmente, siguió reclamándole nuevas provisiones de 500 Frs. cada una para gastos inexistentes, siendo solo el 7.6.94 -esto es 9 meses y 23 días mas tarde de la fecha en que se comprometió- cuando presentó un simple impreso a bolígrafo ante los Servicios asistenciales suizos sin aportar ninguna otra documentación, motivando que tuviera que ser el propio demandante, quien, ante la falta de información que el acusado le suministraba, se interesase por el tramite personalmente ante la administración suiza, comunicándole la necesidad de presentar diversa documentación, que ni había presentado el acusado ni la había requerido a él para su aportación -para obtener la pensión- lo que así hizo el denunciante- consiguiendo el reconocimiento de la pensión, lo que no fue obstáculo para que el acusado le siguiera reclamando cantidades en concepto de honorarios finales y por supuestas revisiones de aquella pensión.

Por ello la conducta del acusado, prevaliéndose de su condición de ser abogado, consistente en ocultar que no había hecho gestión alguna mientras reclamaba cantidades y en continuar con esa actuación no obstante haberse limitado a la presentación de impreso, hasta alcanzar la suma de 11.826,43 E, cantidad absolutamente desproporcionada por la naturaleza de la gestión realmente efectuado, configura el delito de estafa, cuyos elementos han sido configurados por reiterada jurisprudencia (SS. 57/2001 de 26.1, 3/2005 de 17.1, 1558/2004 de 22.12, 1485/2004 de 15.12, 17/2004 de 16.1, 548/2003 de 12.3) como: 1º.- el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie; 3º.- la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero; 5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas S.T.S. 1649/01 ), comprendiéndose en este tipo delictivo el cobro de honorarios para un abogado por trabajos falsos (STS. 2.11.88 ).

TERCERO

En relación a la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.6 CP.

El vigente Código en dicho precepto contempla la aplicación del subtipo de especial gravedad, que se contemplaba en el antiguo art. 529.7 CP. 1973, desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6- se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o " los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000, 2381/2001, 696/2002 y 180/2004, consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad. Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

Efectuada esta matización previa, la sentencia impugnada atendiendo al mayor desvalor de la conducta del acusado merecedor de un plus de reproche de revestir la misma una especial gravedad, aplica el subtipo agravado al que se refiere la cualificación especifica del nº 6 del art. 250.1 CP ., no en cuanto al valor de la defraudación asciende a 11.826,43 E, dado que en la actualidad se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 36.060,73 Euros, a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el subtipo agravado, sino el factor de la "situación económica" en que la conducta del acusado dejó al denunciante.

El fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial.

La gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia, en cuanto la gravedad en términos absolutos viene contemplada en la previsión del inciso 1º del mismo precepto. No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación.

En el caso presente en la narración histórica solo se recoge que el Sr. Agustín, preocupado y sin haber recibido ninguna noticia sobre el estado de su pensión, toda vez que su precaria situación económica obligó a su esposa a buscar un trabajo para sus necesidades...., tan escueta referencia no autoriza para estimar la agravante referenciada. En efecto nada se dice en orden a cuales fueran esas concretas necesidades, como número y edad de los hijos a su cargo, ni cuales fueses sus ingresos en el año 1993, no olvidemos que en el mismo relato fáctico se hace referencia a una entidad mercantil propiedad del denunciante, el cual vendió a finales de marzo de 1994.

Igualmente resulta significativo que las primeras cantidades recibidas por el acusado, con periocidad trimestral no fueron especialmente relevantes en su cuantía económica, 1000 francos suizos el 30.9.93 y cinco entregas de 500 francos hasta el 30.12.94, y que las cantidades más elevadas, 3.000 francos, 9870 francos y 200 francos, fueron entregadas por el denunciante, cuando ya le había sido reconocida, al menos provisionalmente la pensión mensual de 3.612 francos con unos atrasos de 98.703 francos, por lo que no puede sostenerse con rotundidad que la conducta del recurrente fuese de especial gravedad, atendiendo a la situación económica en que quedó la víctima.

El motivo, en este concreto extremo debe ser estimado.

CUARTO

Respecto a la agravación especifica del art. 250.1.7 consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, la jurisprudencia de esta Sala reserva su aplicación a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranta de confianza en estos delitos (STS. 700/2006 de 27.6). Esta Sala, claramente, ha resuelto la cuestión en concordes pronunciamientos. Así por ejemplo las SSTS. 610/2006 de 29.5, 517/2005 de 25.4, con relación a casos muy similares, recordaba lo ya dicho en la STS. 383/2004 de 24.3, "que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado, previsto en el art. 250.7 CP ., abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre, 785/2005 de 14 de junio ). Pues bien en el presente caso, de modo similar a como ocurre en las sentencias de referencia, se describe en el hecho probado que el acusado en su condición de Abogado en ejercicio fue contratado por el denunciante para la tramitación de una pensión y comprometiéndose a su presentación inmediata, requirió la entrega de diversas cantidades periódicas en concepto de provisión de fondos y so pretexto de gestiones en realidad no realizadas, el único trabajo fue la presentación de un impreso relleno a bolígrafo, casi diez meses después, lo que motivó que fuera el propio denunciante quien personalmente tuviera que aportar la documentación necesaria, y a pesar de ello continuar exigiendo cantidades por honorarios finales y revisiones de la pensión no efectuadas hasta llegar a una cifra desproporcionada para el trabajo realizado. Ello configura esta antijuricidad más intensa que es la que justifica la aplicación del mentado subtipo agravado y en definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente.

QUINTO

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba basado en documentos existentes en autos y que son todos aquellos aportados por el acusado en lengua francesa y que al no ser traducidos al español han producido una absoluta indefensión a esta parte, documentos que acreditarían las gestiones que el acusado llevó a cabo para obtener una pensión de invalidez a favor de D. Agustín, pensión que éste obtuvo y está percibiendo, además de otra serie de gestiones como suspensión y quiebra de una empresa del denunciante, suspensiones de tres entidades suizas diferentes, gestiones extrajudiciales con la AMBB, reclamación contra la Mutua de Accidentes CNA, la gestión del cobro en Suiza de un fondo de pensiones vitalicio, la solicitud de una pensión de invalidez en Francia, la solicitud de una pensión de invalidez en Andorra.

Todos estos documentos no fueron valorados durante la celebración de la vista al desconocer la Sala el idioma francés, lengua en la que están transcritos los mismos, siendo obligado en el propio acto de la vista la traducción de dichos documentos al castellano, causando con ello indefensión al acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11- es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Es decir el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, pues si afecta a los elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra la argumentación de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. El documento designado, que acredita un hecho en los términos señalados, debe tener, por tanto, relevancia en la subsunción, esto es, virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la sentencia.

A los anteriores requisitos debemos añadir, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente los particulares del documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim .-, esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS.

3.4.2002 ). Por ultimo, la exigencia de que el recurrente debe incluir un nuevo factum por ser más exactos, debe proponer una redacción nueva de los hechos probados, en el que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental, y consecuentemente, debe formalizar un nuevo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., demostrativo de que en el nuevo factum no se contienen ni se describen todos los elementos del tipo por el fue condenado el recurrente en la instancia.

SEXTO

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos pone de manifiesto el incumplimiento de tales obligaciones por cuanto los documentos se invocan de forma genérica sin designación de sus particulares.

Igualmente no puede hablarse de indefensión alguna por la negativa de la Sala de suspender el juicio y acordar la traducción de aquellos documentos al castellano.

En efecto su desarrollo argumental hace necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

SEPTIMO

Pues bien en el caso presente, los documentos cuestionados fueron presentados en francés por la propia parte que ahora invoca la indefensión, con infracción de lo preceptúado en el art. 144 LECivil de aplicación supletoria a los procedimientos penales en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de aquella Ley adjetiva Civil.

En todo caso aun cuando aquellos documentos no se hayan traducido y el recurrente presuma la falta de conocimiento de la Sala del idioma francés, lo cierto es que el contenido de aquellos, esto es, la existencia de otras gestiones que pudieran justificar lo percibido por el acusado o si aquellas eran ajenas e independientes de las cantidades cobradas por la nula gestión de la pensión fue objeto de debate en el juicio oral; y no podemos olvidar que la prueba que emane de un documento privado no es superior a las demás pruebas y no se infringe lo dispuesto en el art. 1255 Cc . cuando se pondera su contenido en relación con las demás probanzas, en este caso el resto de la documental y la declaración del denunciante en cuanto a su contenido en sentido contrario a que las cantidades abonadas respondieran a causa distinta de las gestiones relativas a la tramitación de la pensión. Consecuentemente aquellos documentos no tendrían la necesaria literosuficiencia o potencia acreditativo del error denunciado, pues solo se utilizan para descalificar otras pruebas y la propia valoración que de las mías realiza el Tribunal, y con ello se está desnaturalizando el art. 849.2 LECrim . al no cumplirse el requisito de que tales documentos no eran contradichos por otras pruebas. por tanto no ha habido error sino libre valoración, conforme el art. 741 LECrim . de las distintas pruebas que de signo contrario incidan sobre el aspecto fáctico controvertido.

OCTAVO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim . basado en la falta de claridad en los hechos que en la sentencia se consideran probados, por cuanto se considera probado que el acusado estafó al Sr. Agustín sin argumentos jurídicos. La Sala se limita a hacer juicios de valor morales o éticos basándose en estereotipos de pobre e ignorante inmigrante del que un abogado desalmado y sin escrúpulos se aprovecha para "robarle el dinero", la resolución del Tribunal no es una sentencia, es una valoración moral subjetiva sobre una persona, a la que se enjuicia sin datos y se condena sin pruebas, solo por prejuicios y arquetipos.

El motivo carece de cualquier consistencia y debe ser desestimado.

Para que este motivo del art. 851.1 LECrim . pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por la falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión que es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" (STS. 161/2004 de 9.2).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de

22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4), hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la nueva descripción de la resultancia probatoria sin exposición por el Juzgador de lo que considera probado.

    Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podía oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vía, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc... del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide su correcta subsunción.

  3. Además la falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga trascendencia en la calificación jurídica.

  4. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

    Pues bien en el caso presente en el apartado II del factum se describe de forma clara y detallada la conducta del acusado en relación con los hechos concretos en los que aparece como víctima Agustín y en la fundamentación jurídica, destaca aquellas circunstancias que permiten servir de sustento a la calificación del tipo de estafa y que pueden suponer, ciertamente un juicio moral sobre el acusado, pero ello no supone, en modo absoluto, falta de claridad por cuanto la narración historia permite conocer cuales han sido los hechos que han sido imputados al recurrente en orden a su correcta subsunción.

NOVENO

El motivo cuarto se subdivide en dos alegaciones:

La infracción de la presunción de inocencia en base al art. 24.2 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., al producirse una insuficiencia de prueba de cargo, y la conculcación del art. 24.1 CE . que asegura el derecho de toda persona a obtener la tutela judicial efectiva, así como a un proceso justo y sin indefensiones, por cuanto antes de la celebración de la vista haya ya prejuzgado al recurrente por el único hecho de ser abogado y así lo manifiesta el Tribunal en la sentencia recurrida en la que se determina que el hecho de ser abogado agrava el delito que se le imputa e impone la pena correspondiente a la estafa en su más alto grado, cuando dado que el Sr. Lucas, carece de antecedentes penales ni se recoge ninguna circunstancia agravante de la responsabilidad penal, ni en la calificación del Ministerio Fiscal, ni en la sentencia recurrida ha de entenderse que la pena impuesta es excesiva y se vulnera nuevamente el art. 250 que establece que la pena será de uno a seis años, siendo por tanto el baremo aplicable, dadas las circunstancias el de un año de prisión.

El desarrollo argumental de cada una de esas impugnaciones hace necesario precisar, en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración (STS. 224/2005 de 24.2), en el sentido que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real), si éstas pruebas es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (SSTS 28.2.2003,

13.7.2006 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatorio de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 26.9.2003 ).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

No otra cosa acaece en el supuesto enjuiciado en el que el Tribunal de instancia alcanza su intima convicción de la prueba de cargo, validamente practicada, suficiente y significativa para enervar la presunción de inocencia del acusado, derivada de su propia declaración en el acto del plenario, que considerada plagada de contrariedades y contradicciones, de la testifical de la víctima, cuya credibilidad no pone en duda al estar además acreditadas en la documental obrante en la causa, las entregas de cantidades efectuadas y las fechas de estas.

Consecuentemente, se practicó prueba de cargo valorada conforme a las reglas de la lógica, sin que sea irracional o arbitraria, pretendiendo el recurrente sustituir esa valoración por su subjetiva e interesada interpretación, olvidando que la presunción de inocencia no se confunde con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuado por el Juzgador, así la STC. 36/83, en la que se señala que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de la libertad de aplicación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción, que solo lo es iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciado libremente por el Juzgador. Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción constitucional, no es otra cosa que la simple disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional. El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y en este caso el Tribunal Supremo, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. y esta vía constitucional ( o casacional) ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria".

DECIMO

Respecto a la vulneración de la tutela judicial efectiva, analizada ya en el motivo segundo la indefensión denunciada al negarse la Sala a suspender el juicio, ya iniciado, para proceder a traducir documentos que la parte recurrente había aportado sin acompañar la correspondiente traducción, ni solicitar en aquel momento ésta, debemos centrar nuestro análisis en la denunciada arbitrariedad del Tribunal que condena, sin motivación alguna, por el solo hecho de ser abogado el recurrente y e imponiendo una pena desproporcionada.

El motivo deviene inadmisible.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE ., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim ., está prescrito por el art. 120.3º de la CE ., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: primero, cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyendo del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficiente porque: "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho o revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino solo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11); y en segundo: cuando la motivación sea solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitraria, irrazonable, o incurre en error patente. Es cierto, como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad o irracionalidad debe tenerse por inconsistente; pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas, que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas".

El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

  1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

  3. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP . (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3). La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS 258/2002 de 19.2). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (STS nº 97/2002, de 29 de enero ).

Y en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP . en la actualidad art. 66.6, permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001,

25.1.2001, 19.4.99 ).

UNDECIMO

En el caso presente la resolución recurrida en el Fundamento jurídico tercero analiza porqué del relato fáctico se desprende la concurrencia de todos los elementos que permiten su subsunción en el art. 248.1 CP ; explicitando en qué consistió el engaño bastante y cómo a consecuencia de esas maniobras engañosas percibió las cantidades que se reflejan en el factum, detallando la prueba en base a la cual llega a tal convicción.

Podrá compartirse o no esta valoración, pero no puede tacharse a la sentencia carente de motivación y arbitraria, ni entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación racional de las resoluciones judiciales. Motivación que se extiende en cuanto a la pena impuesta en el Fundamento Jurídico cuarto en el que razona la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 30 E., no obstante no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, "al ser proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, quien en su condición de abogado gestor y prevaliéndose de esta situación, expolió la cantidad de 11.826,43 E a su víctima, hoy perjudicado, quien reunía la condición de emigrante pensionista y precisamente por gestiones que no realizó y que eran gratuitas ante los Servicios Sociales Suizos o ante el Consulado.

Motivación esta que contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva (sin perjuicio, claro está, que la parcial estimación del motivo primero en orden a la no concurrencia del subtipo), por cuanto concurriendo en los hechos, precisamente por la condición de Abogado del recurrente, además del quebrantamiento de una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, la realización de la acción típica desde esa situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva ese plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, lo que determina la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7 con una penalidad entre 1 y 6 años prisión y multa de 6 a 12 meses, y haber, a su vez, la Sala ha considerado aplicable la circunstancia del art. 250.1.6, como factor de individualización de la pena posibilitaría la imposición de la pena, 4 años, cuestionada, sin perjuicio, claro está, de que la parcial estimación del motivo primero, precisamente, al suprimir la concurrencia del referido subtipo agravado de especial gravedad, haga necesario en la segunda sentencia que se dicte por esta Sala, revisar esa individualización de la pena.

DECIMO SEGUNDO

La parcial estimación de uno de los motivos, determina que las costas del recurso se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley con parcial estimación del motivo primero, y desestimación de los restantes, interpuesto por Lucas, contra sentencia de 16 de enero de 2006, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictándose a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficios de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 y fallada posteriormente por la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, y que fue seguida por delito de estafa, contra Lucas, nacido el 27 de junio de 1954 en Sober (Lugo), hijo de Benigno y Manuela, casado, en situación de libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados que han sido incorporados a nuestra sentencia casacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Dando por reproducido el Fundamento Jurídico de la sentencia precedente, no es de apreciación la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.6 CP.

Segundo

En la nueva y necesaria individualización de la pena, dado el marco punitivo en que nos movemos, art. 250.1.7, pena prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, la Sala, dada la ausencia de circunstancias modificativas, considera que la pena ha de ser impuesta en la mitad inferior, esto es de 1 año a 3 años y 6 meses prisión, y 6 a 9 meses multa, y valorando las circunstancias personales del propio acusado, la relación fáctica que se recoge en el apartado 1 de los hechos probados, la propia entidad del perjuicio cercano a las 12.000 euros, considera adecuada la de dos años y seis meses prisión, y ocho meses multa con cuota diaria de 30 euros y 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Lucas, como autor de un delito de estafa concurriendo el subtipo de abuso de relaciones personales o aprovechamiento credibilidad profesional, y sin concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, a las penas de dos años y seis meses prisión, con inhabilitación durante dicho tiempo para el ejercicio de la profesión de abogado e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8 meses con cuota diaria de 30 Euros y 5 meses responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, deberá indemnizar a D. Agustín en 11.826,45 euros por los perjuicios con los intereses legales, así como al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.