STS, 31 de Octubre de 2007

El día 13 de noviembre de 2003, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell, dictó sentencia en la que como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Los actores, Dª. María Esther y Dª. Verónica

, D. Carlos María, D. Alonso y Dª. Inés son la viuda e hijos respectivamente de D. Jose María . fallecido el día 27 de Septiembre de 1996 en esta ciudad de Sabadell. El causante prestó servicios para la empresa demandada desde el 23 de Mayo de 1961 hasta el 31 de Diciembre de 1987, en el centro de trabajo sito en la localidad de Cerdanyola, carretera de Barcelona nº 137, donde la demandada fabricaba tubos de fibrocemento compuesto por cemento Portland y fibra de amianto del que resulta un material ligero cuya composición oscila alrededor de 80% de cemento, 10% de amianto o absteno y 10% de agua de fraguado.-SEGUNDO.- El trabajador antes de su ingreso en la empresa había venido prestando servicios como panadero y cesó en la misma a la edad de 56 años. El actor ingresó en la empresa demandada con la categoría de especialista y fue promovido a Jefe de Equipo el 1 de Enero de 1967. Durante los años 1961 a 1964 estuvo en "Tubos acabados", de 1964 a 1967 en" Servicios generales" y a partir del año 1967 cuando ya era Jefe de equipo estuvo en las "Secciones de Tubos Acabados" y en la "Línea de Moldeados". (hecho no controvertido).- TERCERO.- Por resolución de 3 de Abril de 1996 la Dirección Provincial del INSS declaró al Sr. Jose María en situación de invalidez permanente, en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional, con efectos del 20 de Diciembre de 1995. Las lesiones que determinaron su declaración de incapacidad según el reconocimiento médico efectuado con fecha 20 de Diciembre de 1995 fueron asbestosis con capacidad de difusión de gases muy disminuida, Disnea a pequeños esfuerzos y alteración moderada severa de la función ventilatoria. Gonartrosis y Lumbartrosis moderada. (Folio 37).- CUARTO.- La enfermedad profesional padecida por el causante era asbestosis. La asbestosis es una enfermedad fibrosante insterticial difusa de los pulmones que se relaciona directamente con la intensidad y duración de la exposición al asbesto. Generalmente suele existir una exposición de por lo menos 10 años antes de que se manifieste la enfermedad. Se caracteriza por un patrón restrictivo con disminución del volumen pulmonar teniendo como índice de gravedad aparte de otras complicaciones la de reducción de la capacidad de difusión de gases. El diagnostico de dicha enfermedad lleva implícito como denominador común la exposición prolongada al asbesto. Las complicaciones más importantes suelen ser la de desarrollo por los pacientes de diferentes tipos de neoplasias como cáncer de pulmón o mesoteliomas. El Mesotelioma es el más frecuente de los tumores primitivos de la pleura, siendo el amianto azul o crocidolita el más peligroso en relación con el desarrollo del mesotelioma. El riesgo de desarrollo del mismo es proporcional a la densidad del polvo de amianto a la duración de la exposición y al tiempo transcurrido desde la primera exposición a este agente si bien se acepta que han de transcurrido más de 15 años de exposición para que se desarrolle el tumor. ( Folio 41- informe pericial-)..-QUINTO.- El actor fue diagnosticado con fecha 23 de Noviembre de 1995 de afectación parenquimatosa y en Julio de 1996 de derrame pleural derecho con signos altamente sospechosos de afectación pleural neoplásica. El informe' de biopsia de 25 de Julio de 1996 de pleura parietal informa de mesotelioma maligno tipo epitelial sólido moderadamente diferenciado e infiltrante. Con fecha 13 de agosto se emitió informe de alta hospitalaria por el Servicio de Neumología del Parc Taulí de Sabadell destacando un aumento progresivo de disnea a mínimos esfuerzos y dolor torácico. El fallecimiento se produjo el 27 de Septiembre de 1996. El informe emitido por el Medico Forense a instancias del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona con fecha 17-3-94 diagnostica al actor de abestosis pulmonar. (folio 54- 57 Y 380)-.- SEXTO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977, sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola, donde el causante prestaba servicios. En dicho informe, cuyo contenido se da aquí totalmente por reproducido, se señalan en los puestos de trabajo que se evalúan los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas. Asimismo se señala que respecto del riesgo cancerígeno en los puestos de trabajo correspondientes a la línea de Tubos y Línea de Moldeados 'una parte considerable del amianto utilizado es crocidolita, lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos". ( Folio 397-409)).-SÉPTIMO.- Las mediciones efectuadas por el Instituto Territorial alcanzaron J una concentración de fibras de amianto inferiores a las señaladas por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, ( vigente hasta 1982 ) que fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante la normativa de otros países industrializados fijaban dicho nivel entre los años 1969 a 1977 entre 1 y 5 fibras por centímetro cúbico. ( Folio 442). En el citado informe se recomienda y propone la adopción de los criterios seguidos en Gran bretaña y EEUU que fijan una concentración máxima de 2 fibras por centímetro cúbico. (Folio 401). En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal especifica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden I de 21 de Julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por I centímetro cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 I de Octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y' por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de Julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria.- OCTAVO.-En el informe del Instituto Territorial se efectuaron a la empresa distintas I recomendaciones generales consistentes en la adopción de medidas preventivas tales como la limpieza del centro de trabajo por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo, reconocimientos médicos específicos, información a los I trabajadores, y recomendaciones específicas en la línea de tubos, tales como la I automatización total de las operaciones y, provisionalmente, mediante la instalación de una cabina provista de extracción localizada (folios 412 y 413).- NOVENO.- A partir del año 1977 la empresa demandada establece un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto, adoptando como concentración máxima permitida la de 2 fibras por I centímetro cúbico cuando aún no existía una norma que limitara la exposición a dicha concentración, y ha desarrollado una política activa de información a los trabajadores sobre el riesgo en la manipulación de amianto, introducción de medidas correctoras para reducir el riesgo de asbestosis en los distintos centros de trabajo, participando a través de la Comisión Nacional del Amianto en el estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y promoviendo los reconocimientos médicos específicos a trabajadores de la empresa así como la adaptación y observancia de las disposiciones normativas para prevención de las enfermedades profesionales. (Folios 283-435 ).-DECIMO.- Las mediciones efectuadas,en el centro de trabajo de la empresa demandada Cerdanyola durante los años 1978 a 1996 determinan que la existen de fibras de asbesto por centímetro cubico en los distintos puestos de trabajo es inferior a las dosis máximas permitidas. En concreto desde el año 1978 a 1987 la concentración es inferior a una fibra por cc y prácticamente desde el año 1990 se obtiene una concentración media menor a 0,1. (Folios 657 a 710).- UNDECIMO.- El Sr. Jose María fue sometido a revisiones médicas anuales y a partir del año 1979 fue sometido a revisión especifica del riesgo de asbestosis por el Servicio de Neumología del Hospital Clínico. En las revisiones de los años 1979-1981, no se detecta ninguna anormalidad. El informe emitido por el Médico Forense con fecha 17 de Marzo de 1994 a instancias del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en proceso sobre invalidez diagnostica al actor de asbestosis pulmonar si bien el citado informe destaca que dicha patología no es de entidad suficiente para constituir incapacidad laboral. (Folios 329-387).- DUODECIMO.- La actora Sra. María Esther solicitó pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo siéndole reconocida por el lNSS con efectos de 28-9-1996.- DECIMOTERCERO.-Se ha agotado la conciliación previa sin avenencia".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Verónica, D. Carlos María, D. Alonso, Dª Inés Dª María Esther, contra URALlTA SA debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la presente demanda.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por Dª Verónica, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2005, con el siguiente fallo: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto, por Verónica, Carlos María, Alonso

, Inés y María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de SABADELL n° 2 en fecha

13.11.03 autos n° 822/2003 seguidos contra URALlTA SA debemos REVOCARLA y LA REVOCAMOS, Y condenamos al la empresa al pago, en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 48.080,97# para la esposa María Esther, y la cantidad de 6010,12# para Verónica, 6010,12# para Alonso, 6010,12# para Inés y 6010,12# para Carlos María .

Por la empresa Uralita S.A. debidamente representada, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y emplazadas la partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, alegando como contradictoria la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29 de octubre de 2002 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnándolos mismos por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar los recursos improcedentes. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2007, en el que tuvo lugar.

El presente procedimiento se originó por demanda formulada por la viuda y los hijos de un trabajador fallecido a causa de enfermedad profesional, para reclamar a la empresa en la que el causante había prestado servicios, en ambiente de riesgo, determinadas cantidades para indemnizar los daños que representa el fallecimiento del trabajador; el total reclamado asciende a 120.202'42 euros. El Juzgado de lo Social dictó sentencia desestimando la demanda, pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de noviembre de 2005, que es la recurrida aquí, estimó el recurso de suplicación interpuesto por los actores y condenó a la empresa demandada a abonar a la viuda la cantidad de 48.080,97 euros y a cada uno de los demás actores 6010'12 euros. En el escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina la empresa señaló como contradictorias con la recurrida hasta siete sentencia dictadas por Salas de lo Social. Después de interpuesto el recurso, esta Sala notificó al recurrente la providencia de 4 de abril de 2006, instándole a que seleccionase una de las sentencias invocadas en el escrito de preparación, con las prevenciones legales de rigor; mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2006, el recurrente optó por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de octubre de 2002, a efectos de la contradicción, y puesto que el Ministerio Fiscal niega en su razonado dictamen que entre las sentencias comparadas concurran las sustanciales identidades previstas en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que queda acreditada la contradicción, esta es la primera incógnita que debemos despejar, partiendo de lo que como probado figura en las resoluciones contrastadas.

Al haber fracasado los motivos de suplicación que pretendían la revisión de la premisa fáctica de la sentencia de instancia, los hechos que se consideran probados en este litigio se concretan en los siguientes:

El causante de quienes demandan prestó servicios para la empresa Uralita, S.A., en un centro de trabajo en el que la demandada fabrica tubos de fibrocemento compuestos por cemento Pórtland y fibra de amianto, del que resulta un material ligero cuya composición oscila en torno a un 80 por 100 de cemento, 10 por 100 de amianto o absteno y 10 por 100 de agua de fraguado. Dicho trabajador ingresó en la empresa, habiendo cesado en ella con 56 años de edad, después de ser promovido a jefe de equipo el 1 de enero de 1967; entre los años 1961 y 1964 trabajó en "Tubos acabados", desde 1964 a 1967 en "Servicios generales" y a partir de 1967 estuvo en la "Sección de tubos acabados" y en la "Línea de moldeados"; el 3 de abril de 1996 se le reconoció una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional; la enfermedad profesional que dio origen a la incapacidad fue la asbestosis, causada por la exposición al asbeto que, por lo general, para diagnosticar la enfermedad debe durar unos diez años, todo ello en proporción a la densidad del polvo de amianto y al tiempo de exposición a este agente; para el desarrollo del tumor de pulmón la exposición al polvo debe prolongarse unos 15 años. El 13 de noviembre de 1995 se le diagnosticó afectación parenquimatosa y en julio de 1996 de derrame pleural con signos altamente sospechosos de afectación pleural neoplástica y mesotelioma maligno tipo epitelial sólido moderadamente diferenciado e infiltrante; falleció el 27 de septiembre de 1996 a causa de asbestosis pulmonar.

El Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe el 10 de marzo de 1977, sobre la valoración de riesgo higiénico en la manipulación del amianto en seco en el centro de trabajo en el que prestaba servicios el causante, apreciando en los supuestos analizados riesgos derivados de la exposición al amianto y riesgo cancerígeno en los puestos de "Línea de tubos" y " Línea de moldeados" por utilizarse en los mismos una parte considerable de crocidolita, lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuido a los compuestos del amianto. Las mediciones efectuadas por dicho Instituto evidenciaron que se alcanzaban concentraciones de fibra de amianto inferiores a las señaladas por el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas, aprobado por Decreto de 20 de noviembre de 1961 . El informe de referencia alcanzó la conclusión de que no era posible valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente entre los distintos puestos de trabajo estudiados, aunque los productos manipulados en Tubos y Moldeado agrava el posible riesgo cancerígeno, recomendando a la empresa la limpieza de locales e instalaciones y ropa de trabajo, eliminación de residuos, control ambiental, mantenimiento de extracciones localizadas y otras recomendaciones particulares.

A partir del año 1977 la empresa estableció un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar el riesgo derivado de la exposición al amianto e introduciendo medidas correctoras para reducir los riesgos y reconocimientos médicos específicos a los trabajadores, medidas que duraron los años 1978 a 1996, logrando que la existencia de fibras de asbeto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo fuera inferior a las dosis máximas permitidas. El trabajador al que nos referimos fue sometido a revisiones médicas anuales a partir de 1977 por el Servicio de Nuemonología del Hospital Clínico, sin que en las revisiones de los años 1978, 1980 y 1981 se detectara anormalidad alguna.

Por su parte, la sentencia de contraste se refiere a la posible responsabilidad de la misma empresa que aquí figura como demandada, por el fallecimiento de un trabajador el 11 de marzo de 2000, declarando probado que dicho operario prestó servicios para Uralita, S.A. desde el año 1950 a junio de 1977, en el mismo centro de trabajo que el causante de quienes demandan aquí, utilizando como materias primas el cemento Pórtland y fibras de amianto y asbestos, trabajando en la línea de tubos; en el año 1957 se le diagnosticó pleuritis izquierda, siendo ingresado en un sanatorio hasta que en el año siguiente salió curado; desde 1962 fue reconocido con periodicidad anual por los servicios médicos de la empresa, que le declararon apto para la actividad de fabricación de materiales de amianto y cemento; cada año se le diagnosticó paquipleuriris residual y la capacidad laboral normal hasta el año 1976 en que se indicó "observación"; en 1965 y 1968 sufrió dos procesos de bronquitis y en el año 1977 se le realizaron pruebas específicas de su capacidad funcional. A partir de aquí, la sentencia referente relata en sus hechos probados todo lo relacionado con el informe del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitido en 1977 con relación a la empresa Uralita, S.A., en término coincidentes con el descrito en la resolución impugnada, así como en cuanto al comportamiento empresarial posterior al año 1977.

Por consiguiente, debemos partir del análisis comparativo de las sentencias en contraste, para comprobar si incurren en la contradicción prevista en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral

. Para ello comenzamos poniendo de relieve que el recurso de casación unificadora se desarrolla a través de dos motivos: en el primero se denuncia la infracción del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectivo, pues a pesar de que en la demanda no se invocaba la culpa contractual como causa de la reclamación, la sentencia recurrida apoyó su fallo en la culpa objetiva; en el segundo motivo se alega como infringida la doctrina jurisprudencial sobre la culpa contractual en supuestos idénticos al presente, y la aplicación indebida del artículo 1101 del Código civil y de otras disposiciones de inferior rango.

El asunto que nos ocupa debe ser tratado del mismo modo como que lo hizo nuestra sentencia de 30 de octubre de 2007, al resolver el recurso 1766/2006, dada la particular similitud de ambos casos.

El mencionado primer grupo de infracciones se basa en que en la demanda origen del presente proceso se postula un resarcimiento por responsabilidad objetiva, como se hace patente por la simple lectura de la misma, en cuyo texto "no se pide la condena por culpa contractual", o quizá mejor no se está instando un resarcimiento por responsabilidad culposa o culpa subjetiva. Y así, en este motivo argumenta la empresa mencionada que "si la demanda no pretendía la condena por culpa contractual (es decir, por responsabilidad subjetiva), la empresa no tenía por qué probar la no concurrencia de infracciones que pudieran configurar culpa contractual", pues "no era éste el debate". A pesar de ello, según aduce la recurrente, "la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ..., alterando sustancialmente el objeto de este pleito y apartándose del fundamento de la acción inicial de la demanda, condena a Uralita SA por una supuesta culpa contractual, yendo más allá del fundamento de la acción y de la demanda". Por lo cual sostiene esta empresa recurrente que "parece evidente que tan irregular actuación debe aparejar la nulidad de la sentencia (recurrida), o, al menos su revocación por las vulneraciones procesales que se denuncia"; y llega a la conclusión de que se conculcan por la sentencia de suplicación los preceptos legales que se reseñan en este primer motivo (que se consignaron en el fundamento de derecho precedente), habida cuenta que tal sentencia "no es congruente con los pedimentos de las partes, o, al menos con los fundamentos de la acción", y además "los propios hechos probados de la sentencia de instancia que se mantienen incólumes en el recurso ... contradicen manifiestamente las imputaciones genéricas en que se quiere sustentar la culpa contractual de Uralita".

No puede prosperar este primer motivo o "primer grupo de infracciones", por cuanto que:

1).- La sentencia alegada en el recurso que debe ser tenida en cuenta a los efectos de la contradicción, referente a este primer motivo, es la del TSJ de Cataluña de 29 de octubre del 2002, pues fue la seleccionada por la recurrente en su escrito de 7-6-2006, y así lo establece a este respecto reiterada doctrina de esta Sala. Ahora bien, esta sentencia no entra en contradicción con la recurrida en lo que atañe a las concretas infracciones legales denunciadas en el primer motivo del recurso, que, como se acaba de explicar, se centran sobre el hecho de que, según dicha compañía, en la demanda inicial de esta litis se pretende el resarcimiento de daños derivados de responsabilidad objetiva, y sin embargo la sentencia que se impugna lo que aprecia es la existencia de responsabilidad por culpa o responsabilidad subjetiva.

Siendo ésto así, para poder afirmar que en estas dos sentencias que se comparan se planteó la misma problemática relativa a tales infracciones, era de todo punto obligado conocer el texto y contenido de la demanda que dio origen al pleito en el que recayó dicha sentencia de contraste. Pero en esta sentencia referencial no aparece ni consta el exacto contenido de tal demanda, con lo que es imposible sostener que exista contradicción entre las dos resoluciones que aquí se confrontan. Sólo podría hablarse de identidad de situaciones, en cuanto a las infracciones del primer motivo, si en las dos demandas generadoras de ambos litigios se pidió únicamente el resarcimiento de los perjuicios por responsabilidad objetiva; y aunque parece claro que eso es lo que sucede en la demanda de autos, no hay base alguna en la sentencia de contraste para poder pensar que la demanda, en su caso, contiene también una pretensión basada únicamente en la responsabilidad objetiva. Por tanto, no puede apreciarse que esas dos sentencias que se comparan sean contrarias entre sí, en lo que concierne al tema de la divergencia de pretensiones comentadas.

Es más, esa sentencia de contraste se detuvo en el análisis de la existencia o no de responsabilidad culposa por parte de Uralita S.A., con lo que coincide con la recurrida en llevar a cabo tal clase de análisis, lo que impide que, en relación con la cuestión esencial planteada en el primer motivo, pueda existir contradicción entre esas dos sentencias. Es verdad que el resultado de ese análisis a que llega cada una de estas sentencias es distinto, pues mientras la recurrida sostiene que Uralita SA incurrió en responsabilidad por culpa, la de contraste niega tal responsabilidad; pero esta divergencia no tiene nada que ver con el tema de contradicción que se plantea en este primer motivo (según el que no cabe examinar en la sentencia la responsabilidad culposa de la empresa en razón a que la pretensión ejercitada en la demanda solo se refería a la responsabilidad objetiva), y por tanto no permite apreciar la existencia de contradicción entre esas sentencias con respecto a ese tema de contradicción.

Para que dicha contradicción entre sentencias se produjese en este caso, era obligado, no sólo que se hubiese acreditado que el texto y contenido de las demandas respectivas era coincidente (cosa que, como ya se indicó, no se ha conseguido), sino que además la sentencia de contraste no hubiese efectuado análisis alguno de la responsabilidad culposa de la empresa, en razón a que la pretensión de la demanda se basaba únicamente en la responsabilidad objetiva. Pero, como se ha dicho ya, la sentencia referencial no adopta ninguna decisión de ese tipo, sino que entra de lleno en el examen de la existencia o no de responsabilidad por culpa por parte de Uralita SA (con independencia de que el resultado de ese análisis le lleve a sostener que tal responsabilidad no existe, lo cual es irrelevante a los efectos que interesan en este primer motivo, como se acaba de ver). Queda claro, por consiguiente, que no existe contradicción entre las dos sentencias comentadas, en lo que atañe a la cuestión que se plantea en el primer motivo o "primer grupo de infracciones" del recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa demandada.

2).- A mayor abundamiento, resulta que aún cuando, como mera hipótesis de trabajo, se prescindiese de la conclusión expuesta en el número 1) inmediato anterior, tampoco podría ser acogido favorablemente este motivo.

Es verdad que la demanda que dio inicio al actual proceso no contiene dato ni referencia alguna a la responsabilidad por culpa de Uralita S.A., de lo que cabe deducir, como alega esta compañía en el comentado primer motivo del recurso, que la responsabilidad que constituye la base de la pretensión ejercitada en esa demanda es la responsabilidad objetiva de Uralita, no la responsabilidad subjetiva o culposa.

Pero resulta que fué la propia Uralita SA quien, al contestar a la demanda en el acto del juicio verbal, introdujo en el debate propio de este proceso la cuestión de la responsabilidad culposa, negando que la misma concurriese en este caso, utilizando unas alegaciones y argumentaciones importantes y meditadas a tal respecto, y aportando numerosas pruebas para acreditar la falta de culpa de tal compañía. Todo lo cual queda plenamente constatado en el acta del juicio verbal y la instructa presentada por la empresa demandada, que aparece unida a las actuaciones de instancia, así como en la copiosa prueba unida a estos autos a instancia de esa parte demandada.

Por tanto, no cabe duda que si en la controversia planteada en este litigio se ha tratado en profundidad sobre la responsabilidad culposa de Uralita S.A., pues tal cuestión fue introducida por ella en el debate, no existe incongruencia, ni anomalía de ningún tipo en el hecho de que la sentencia recurrida haya basado su decisión en la existencia de esa responsabilidad culposa. Máxime cuando el tema de la existencia o no de tal clase de responsabilidad había sido examinado y resuelto ya en la sentencia de instancia.

Además, si la citada compañía ha alegado y argumentado, en la fase declarativa de este litigio, sobre la inexistencia de responsabilidad culposa en su actuación, y ha presentado numerosas pruebas relativas a esta cuestión, no es posible sostener, en forma alguna, que se ha causado indefensión a esa entidad demandada. Y si no hay indefensión, no puede prosperar un motivo de casación fundado en el apartado c) del art. 205 de la LPL, por quebrantamiento de las normas esenciales del proceso, ni declarar la nulidad de lo actuado por tal causa.

Como ya se ha indicado, en el segundo motivo o "segundo grupo de infracciones que causa la sentencia", se alega la vulneración de la "doctrina jurisprudencial sobre la culpa contractual en supuestos idénticos de reclamaciones de daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional de asbestosis", y la aplicación indebida del art. 1101 del Código Civil, del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961 y de la Ordenanza General de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971.

Ahora bien, antes de proceder al estudio y análisis de este segundo motivo es necesario consignar las siguientes aclaraciones y puntualizaciones:

1).- En los hechos y declaraciones fácticas de la sentencia de instancia no aparece ningún dato ni elemento que ponga claramente de manifiesto la existencia de responsabilidad culposa de Uralita SA en lo que atañe a la causación del mesotelioma pleural que produjo la muerte del esposo de la actora; ni a partir de 1977, ni con anterioridad a ese año.

Se asume plenamente, sobre todo en los hechos probados quinto y sexto, el contenido del informe técnico emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo, teniéndolo expresamente por reproducido, pero aunque en este informe consten importantes deficiencias en materia de protección de los riesgos derivados del amianto, lo cierto es que la citada sentencia de instancia no efectúa ninguna deducción ni inferencia sobre la base de lo que consta en tal informe, con lo que lo único que se puede considerar acreditado es que la situación y anomalías que en el mismo aparecen existían en el momento en que se llevaron a cabo las comprobaciones, análisis y mediciones en base a las cuales fue emitido; pero en realidad tal sentencia no efectúa ninguna deducción por la que concluya que esa situación y deficiencias existían en la empresa desde mucho tiempo atrás y que alcanzaban a todos los puestos de trabajo de la empresa.

Por ello dicha sentencia de instancia argumenta del siguiente modo: "Así pues, cabe afirmar que la declaración de responsabilidad pretendida exige la plena acreditación de los elementos propios de la acción por culpa o "aquiliana", ésto es, del daño, de la acción empresarial negligente y de un nexo claro y pleno de causalidad entre la acción empresarial y el daño del trabajador. La ausencia de la acreditación de cualquiera de dichos elementos debe determinar un pronunciamiento absolutorio de la responsabilidad pretendida". Y aplicando estos criterios al supuesto debatido, concluye: "y puesto que ... no se imputa (por la actora en su demanda) a la demandada la concreta infracción de determinadas medidas de seguridad, ... sólo podría admitirse la responsabilidad en su caso si se acreditase que la concentración de polvo de amianto antes de 1982 era superior a 175 partículas por cc de acuerdo con el Decreto de 30 de noviembre de 1961 o superior a 2 fibras por cc a partir de 1982"; lo cual le conduce a la desestimación de la demanda, ya que en ningún momento quedó acreditada la existencia de concentraciones de polvo de amianto que superasen estos límites.

2).- Pero la sentencia del TSJ de Cataluña ahora recurrida, amplía la base fáctica de autos, de modo que en ella se afirman determinados hechos y datos que no aparecían en la de instancia. Esta ampliación de datos fácticos que lleva a cabo esta sentencia de suplicación, se reconoce y alega en el propio recurso de casación para la unificación de doctrina, constituyendo tal alegación el núcleo esencial de la infracción legal denunciada en el segundo motivo de éste recurso. Y así en el apartado B del segundo motivo de casación que comentamos se manifiesta: "Estimamos que al ratificarse los hechos probados de la sentencia recurrida (la de instancia), difícilmente podía el Tribunal Superior alterar la clara apreciación del Juzgador de instancia sobre la inexistencia de culpabilidad, y, menos aún, crear una 'suerte de NUEVOS HECHOS PROBADOS' que no tienen reflejo alguno en los autos, que es lo que vienen a hacer los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida".

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en estos casos en que se produce una divergencia o disparidad entre los hechos que consideró probados la sentencia de instancia y los que declara acreditados la sentencia de suplicación, y tal divergencia es totalmente ajena al cauce previsto a tal fin por el art. 191-c) de la LPL, la Sala, viene siguiendo el criterio de que, a los efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina, prevalecen las declaraciones fácticas recogidas en la sentencia de suplicación, y por tanto éstas son las que conforman los datos fácticos a tomar en consideración a tales efectos. Ello es así, por cuanto que la sentencia que es objeto de este recurso de casación unificadora, aquélla contra la que el mismo se interpone, es precisamente esa que resolvió la suplicación, y la decisión que en ella se adoptó se funda y apoya en los hechos que ella misma estimó como ciertos; de lo que se desprende que para resolver tal recurso de casación es obligado tomar como referencia esa sentencia impugnada en su totalidad, incluyendo también ineludiblemente, como no puede ser de otro modo, esos hechos nuevos añadidos por ella, que son una de las bases generadoras del pronunciamiento que la misma adoptó.

Es cierto que si la sentencia de suplicación ha añadido al relato histórico de instancia nuevos hechos, o ha alterado o modificado los que en tal relato se contenían, prescindiendo por completo de los mandatos y trámites del art. 191-b) de la LPL ; dicha sentencia de suplicación vulnera claramente este precepto; máxime cuando tales añadidos o modificaciones ni siquiera han sido solicitados por la parte que recurrió en suplicación. Se trata, sin duda, de un quebrantamiento de la normas esenciales del proceso que puede ser perseguido por el cauce del art. 205-c) de la LPL . Pero cuando tal impugnación se tiene que hacer valer en un recurso de casación para la unificación de doctrina, para que la misma pueda tener efectividad es de todo punto necesario que se cumplan todos y cada uno de los rigurosos requisitos que este excepcional recurso exige para su viabilidad, en especial el requisito esencial de la contradicción entre sentencias que impone el art. 217 de la LPL ; es decir, tenía que haberse alegado en dicho recurso de casación unificadora un motivo articulado al amparo del citado art. 205-c) de la ley procesal laboral, fundado en la infracción procesal referida, en el que se instase la nulidad de tal sentencia, y en el que se cumpliesen con exactitud todos los estrictos requisitos que este recurso establece, y sobre todo tenía que haberse aducido en ese específico motivo una sentencia de contraste que fuese contraria a la recurrida en lo que se refiere a la concreta infracción procesal que estamos aludiendo.

Pero en el presente recurso no se han cumplido, en forma alguna, estas exigencias, pues en él no existe ningún motivo autónomo en el que se denuncie esa vulneración procesal, ni en relación a ella se ha esgrimido ninguna sentencia referencial que sea contrapuesta a la recurrida en lo que concierne a tal cuestión, ni tampoco se cumplen todos los demás requisitos del recurso de casación para la unificación de doctrina en lo que respecta a dicha infracción procesal.

Por todas estas reflexiones y consideraciones, resulta claro que los datos fácticos consignados en la sentencia del TSJ de Cataluña del 25 de enero del 2006, son los que han de ser tenidos en cuenta al resolver el recurso de casación unificadora de que tratamos.

3).- Los datos de hecho que añadió la referida sentencia de suplicación son los siguientes: a).- Partiendo del texto del informe técnico del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que se ha tenido por reproducido en la narración histórica de autos, la Sala de lo Social de Cataluña llega a la conclusión de que las deficiencias y anomalías que dicho informe detecta y expone, existían en la empresa desde que el esposo de la actora ingresó en ella en 1966; aún cuando ni el texto literal de ese informe dice tal cosa, ni tampoco tal conclusión aparece en la sentencia de instancia.

b).- Así mismo del texto del referido informe técnico, y de las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia no se deduce necesariamente que los puestos de trabajo que desempeñó el marido de la demandante, se comprendiesen entre los puestos de trabajo de Uralita SA que fueron estudiados en ese informe, a pesar de lo cual la sentencia ahora impugnada afirma que el actor desarrolló su trabajo "en puestos de riesgo".

c).- En el último párrafo del fundamento de derecho undécimo (el segundo, por que la sentencia tiene dos fundamentos con ese mismo ordinal) de la recurrida se expone "otro argumento que nos parece de notoria importancia, cual es que si la empresa pudo y debió conocer el riesgo, pues las noticias científicas sobre las consecuencias de la exposición a los asbestos eran muy anteriores", quiere ello decir que esa empresa "conociendo el riesgo no actuó". Este dato del conocimiento del riesgo por parte de Uralita SA es, obviamente de naturaleza fáctica, y no consta, en absoluto, ni en la sentencia de instancia ni en el informe técnico de marco de 1977.

d).- Por todo ello, la sentencia recurrida finaliza su discurso, manifestando: "Por tanto, con independencia de que la empresa se adelantara a la Orden de 1982 en tomar algunas medidas, y con independencia de que a partir de 1977 las tomara, hemos de concluir que entre los años 1966 y 1977 no las tomó todas, afectando ello directamente al fallecido que contrajo la enfermedad, habiendo desarrollado su trabajo en puestos de riesgo tanto como Especialista como en el posterior de control de calidad en que debía sesgar un trozo de pieza".

Las conclusiones consignadas en el razonamiento jurídico precedente, conducen de forma obvia a las siguientes consecuencias y efectos:

1).- La sentencia recurrida no puede ser calificada como contradictoria con la de contraste seleccionada por la compañía recurrente (que es la del TSJ de Cataluña de 29 de octubre del 2002, como se ha dicho), pues las adiciones fácticas que aquélla efectuó con respecto al relato de hechos de instancia, adiciones que se han reseñado en el número 3) del fundamento de derecho anterior, rompen totalmente la identidad en los hechos entre esas dos sentencias, identidad que exige el art. 217 de la LPL para poder apreciar la concurrencia de tal contradicción.

No cabe duda que en la sentencia referencial aludida no consta, de ningún modo, ni que las anomalías e irregularidades reflejadas en el informe técnico de marzo de 1977, existiesen ya desde más de diez años antes; ni que Uralita SA conociese los bajísimos niveles de contaminación del polvo de amianto que, según las investigaciones científicas efectuadas a partir de mediados de la década de los años sesenta, implicaba necesariamente riesgo muy grave para la salud de los trabajadores; ni que esta empresa no hubiese adoptado todas las medidas preventivas que podía haber tomado. Datos todos éstos que sí aparecen en la sentencia recurrida, como se ha indicado, y que son de total trascendencia a los efectos de resolver sobre la existencia o no de responsabilidad culposa por parte de la compañía demandada.

No existe, pues, contradicción entre estas dos sentencias que se confrontan.

2).- Es verdad que los supuestos de base examinados en cada uno de estos litigios son sumamente próximos, pero ésto no es suficiente para justificar la existencia de contradicción, como en situaciones similares ha proclamado reiteradamente esta Sala. Así la sentencia de 10 de mayo del 2005 (rec. 6082/2003 ) declara: "Aunque es patente que las dos sentencias están contemplando la misma realidad -las mismas sociedades implicadas, las mismas actividades y los mismos medios que se utilizan tras el cese de la primera y la entrada de la segunda-, lo cierto es que la proyección de esta realidad en el proceso es diferente y en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales, que es la que interesa en este recurso, aunque puede haberla respecto a la versión de los hechos, que quedan fuera de la finalidad unificadora. No se trata sólo de que la relación fáctica de la sentencia recurrida sea más detallada que la sentencia de contraste, sino de que en aquella sentencia se introducen datos relevantes que no constan en la segunda". Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones por la Sala, destacando especialmente aquellas sentencias que apreciaron la inexistencia de contradicción en relación con reclamaciones de abono del importe de cuotas colegiales formuladas por personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA); citamos a este respecto dos de 27 de septiembre del 2006 (recursos números 1256/2005 y 2165/2005), entre otras muchas sentencias.

3).- Por último, se destaca que incluso limitándonos tan sólo al estudio de las alegaciones de fondo planteadas en este segundo motivo del recurso, muy difícilmente pueden ser éstas acogidas favorablemente. Téngase en cuenta que el fundamento esencial de las infracciones legales denunciadas en este motivo, consiste en negar efectividad y validez a las adiciones fácticas añadidas por la sentencia de suplicación, pero los argumentos y reflexiones que se han dejado expresados en el número 1) del razonamiento jurídico cuarto de la presente sentencia, hacen lucir con toda nitidez que: a).- Para poder negar validez y efectividad a esas adiciones fácticas, se tenía que haber acudido en este recurso de casación al cauce que establece el art. 205-c) de la LPL, con exacto cumplimiento de los requisitos que impone la unificación de doctrina, como se explicó en ese número 1); pero como nada se ha hecho en tal sentido, es obvio que esas adiciones fácticas mantienen en plenitud su eficacia y vigor; b).- Por ello, quiebra el principal fundamento en que se apoya el segundo motivo del recurso, con lo que tal motivo no puede prosperar.

Por las razones expuestas, lo que procede en este trámite es la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de noviembre de 2005 y, aplicando las reglas de los artículos 226 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, se condena en costas a la recurrente y se declara la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legalmente previsto.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.