STS, 19 de Septiembre de 2007
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2007:6519 |
| Número de Recurso | 3488/2006 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil siete.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Ana Alvarez Moreno, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4 de julio de 2006, recaída en el recurso de suplicación nº 5125/05, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, dictada el 6 de julio de 2005, en los autos de juicio nº 421/05, iniciados en virtud de demanda presentada por Don Carlos Miguel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad permanente total.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. ROSA MARÍA VIROLÉS PIÑOL, Magistrada de Sala.
Con fecha seis de julio de 2005, el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de pintor y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una indemnización a tanto alzada equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que reglamentariamente corresponda."
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Carlos Miguel, nacido el 20-1-1955, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 encuadrado en el Régimen especial de trabajadores autónomos por la actividad de pintor; SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 28-2-2005 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 23-3-2005 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa fue, asimismo, desestimada por resolución de 20-5-2005, por la cual se confirma la impugnada; TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones:
- AGUDEZA VISUAL DE CONTAR DEDOS A MEDIO METRO EN EL OJO DERECHO Y DE 8/10 EN EL OJO IZQUIERDO.
- AGUDEZA VISUAL CON LA MEJOR CORRECCIÓN DE CONTAR DEDOS A MEDIO METRO EN EL OJO DERECHO Y DE 101/10 EN EL IZQUIERDO.
- PUPILAR ISOCORICAS, IRIS NORMORREACTIVO.
- PRESION OCULAR NORMAL.
- POLO ANTERIOR PSEUDOAFAQUIA EN AMBOS OJOS.
- POLO POSTERIOR:
* 6.1 OJO DERECHO RETINA APLICADA, CERCLAJE 360º, CICATRIZ EN MACULA. * 6.2 OJO IZQUIERDO ALTERACION DE EPITELIO PIGMENTARIO EN MACULA.
- CAMPO VISUAL
* 7.1 OJO DERECHO ESCOTOMA EN LOS 10º CENTRALES-SOLO CONSERVA VISION PERIFÉRICA.
* 7.2 OJO IZQUIERDO NORMAL.
Contra la anterior sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense de fecha 6 de julio de 2005, confirmando la expresada resolución."
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de fecha 15 de febrero de 2005, en el RCUD 1137/04.
En relación al recurso de casación para la unificación de doctrina, anunciado por la representación letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social, esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictó Auto de fin de trámite, en fecha 17 de octubre de 2006, al no haber interpuesto el recurso preparado por la TGSS, y se acordó seguir la tramitación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS.
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.
Se señaló para la votación y fallo el día 13 de septiembre de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en casación para la unificación doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 4 de julio de 2.006 (rec. 5125/05) que reconoció al demandante, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, alegando la Entidad Gestora que no fue correcta dicha declaración porque el RETA no contempla tal grado de invalidez. E invoca como referencial la sentencia dictada por esta Sala el 15 de febrero de 2.005 (rec.1137/04 ) que ha unificado ya el tema que ahora se somete de nuevo debate.
Con carácter previo al examen de la posible concurrencia del requisito de la contradicción, imprescindible para poder abordar la cuestión de fondo planteada, conviene dar respuesta a la alegación formulada por la parte recurrida en su escrito de impugnación, consistente en que la Entidad Gestora, al promover citada la cuestión de fondo, está planteando una cuestión nueva, vedada en casación unificadora.
A este respecto debe significarse que, pese a que la actitud del INSS en el proceso no fue todo lo diligente que hubiera sido aconsejable, pues se limitó a defender la inexistencia de la situación invalidante, sin ocuparse de combatir la posibilidad de conceder en el RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, como la pretendía el actor y le ha sido finalmente reconocida por la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, no por ello cabe afirmar que la Entidad Gestora haya planteado en sede casacional una cuestión nueva.
Basta recordar que el procedimiento administrativo para la declaración de invalidez se inició de oficio por la Entidad Gestora, constando en el expediente administrativo que el actor estaba afiliado al RETA como pintor. Y que en la resolución inicial de 28-3-2005 se le denegó la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados, con expresa invocación del artículo 137 LGSS en relación con el 36.2 del Decreto 2530/1970, que no recoge entre los grados de invalidez que cabe reconocer a los afiliados al RETA, el de incapacidad permanente parcial.
Es cierto que luego el actor tanto en su escrito de reclamación previa, como en su posterior demanda solicitó expresamente una invalidez permanente total; pero no cabe olvidar que la sentencia de instancia ya reconoció al actor en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de pintor, que fue el Instituto Nacional de la Seguridad Social quien recurrió en suplicación dicha sentencia, cuestionándose exclusivamente que el grado reconocido no se contempla para el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.
Tal circunstancia impide ahora, como pretende el trabajador en su escrito de impugnación, considerar que el INSS plantea una cuestión nueva por el hecho de combatir en sede casacional el grado de incapacidad parcial reconocido y la inexistencia de tal protección en el campo del derecho aplicable. Por una parte, porque es doctrina consolidada de esta Sala que solo deben considerarse cuestiones nuevas aquellas que no han sido previamente planteadas en suplicación, "cuando el recurrente en casación también lo fue en suplicación" (sentencias de 4-2-97 (rec. 2235/96), 14-3-97 (rec. 3415/96), 24-7-97 (rec. 4346/96), 6-2-98 (rec. 2020/97), 21-9-98 (rec. 4273/97) y 12-6-00 (rec. 1372/99), entre otras ), y en el caso ya se planteó dicha cuestión en suplicación, y es ahora, en casación para la unificación de doctrina se reitera para discutir ese punto y hacer las alegaciones oportunas como recurrente, por lo que en este sentido, no cabe calificar, a la suscitada, de cuestión nueva.
Y por otra, porque en esta sede el INSS no introduce ningún hecho nuevo que no constara ya en autos, pues en la sentencia de instancia y en la de suplicación quedaron acreditadas, tanto la condición de afiliado al RETA del actor, como que sus dolencias derivan de enfermedad común; de modo que tampoco plantea una cuestión jurídica distinta de la debatida en suplicación, sino que es, precisamente, la decisión estimatoria de dicha sentencia, asentada en el artículo 137, 3 y 4 LGSS, único que el actor denunció entonces como infringido, lo que permite al INSS plantear de nuevo ante esta Sala la posible infracción de dicha norma. Sin que ello implique desconocer el carácter extraordinario de este recurso o las garantías de defensa de la parte recurrida, que ha podido combatir ahora la tesis del INSS sin merma alguna de su derecho de defensa, puesto que el actor tiene que estar preparado en todo momento para probar los hechos constitutivos de su derecho, entre los que se encuentra la propia existencia legal de la situación invalidante supuestamente protegida por la normativa de Seguridad Social.
Descartada la existencia de una cuestión nueva, debemos ahora comprobar si concurre o no el requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, la recurrida de 4 de julio de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y la referencial de 15 de febrero de 2.005 de esta Sala. Y la respuesta debe ser necesariamente afirmativa, de acuerdo con nuestra conocida doctrina de que la contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales, porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales (sentencias de 27 y 28-1-92 (recs. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (recs. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (recs. 2112/02 y 4373/02) y 29-1 y 1-3-04 (recs. 1917/03 y 1149/03) entre otras muchas ).
Resulta evidente que los casos resueltos por las sentencias comparadas son sustancialmente iguales. Tanto en uno como en otro, se trata de trabajadores afiliados al RETA a los que se ha declarado judicialmente en situación de incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, con amparo en el art. 137.3 LGSS -- versión anterior a la dada por la Ley 24/1997, pero que mantiene su vigencia, de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta Bis LGSS -- en relación con los artículos concordantes del Decreto 2530/1970 y la Orden de 24 de septiembre del mismo año. Y sin embargo, las soluciones dadas por las sentencias comparadas son diametralmente distintas, puesto que la recurrida reconoce la incapacidad parcial solicitada y la referencial la deniega.
Concurre pues el requisito de la contradicción, sin que a ello obste el hecho de que, en la sentencia recurrida se afirme, como argumento adicional, que " en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos está prevista la contingencia de invalidez permanente parcial, según lo dispuesto en el artículo 4.2 del Real Decreto 1.273/03 de 10 de octubre, publicado en el BOE de 22-10-03, que ha entrado en vigor el día 1 de enero de 2004, según dispone la disposición final segunda del citado Real Decreto. Y cuando el actor solicita la IPP el día 28-2-05 ya se encontraba vigente la citada normativa que contempla la protección de dicha contingencia", porque, como ya señaló la sentencia referencial, tal norma no resulta de aplicación al caso, pues no afectó en modo alguno la regulación anterior relativa a las contingencias comunes. Y lo que nuestra doctrina requiere, a efectos de la contradicción, es que la exigencia de igualdad se extienda, como es lógico, a la normativa efectivamente aplicable al caso, -- no la invocada infundadamente por la sentencia -- de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas que los regulan de diferente modo. (Ss. de 18-12-91 (rec. 622/91), 19-5-95 (rec. 1771/94), 18-12-96 (rec. 9723/96), 17-2-97 (rec. 349/97), 04-05-00 (rec. 2147/99), 15-10-01(rec. 698/00) y 26- 6-02 (rec. 3890/01) así como numerosos autos).
Como ya se anunció en el fundamento primero de esta resolución, la cuestión sometida a debate no es otra que la de determinar si un trabajador afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene o no derecho a que se le reconozca una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Y la respuesta debe ser necesariamente negativa de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2.005 (rec.1137/04 ) que ha sido invocada como referencial, a cuya doctrina unificada hay que estar por lógicas razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley; doctrina reiterada en la más reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 (rec. 3219/05 ), señalando que "el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: "1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]". Por su parte el art. 36.1 dispone que "estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez". Y advierte que "Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos."
"Así pues, -- continua la sentencia referencial -- conforme a estas normas la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial. Su obligada aplicación al caso que nos ocupa no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS, sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (. . .) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común".
Y advierte, por último, que "no es ocioso señalar que el apartado primero del art. 137 LGSS, redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS, que enumera los preceptos que serán "de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".
(...) De todo lo expuesto se sigue, que no existe fundamento legal alguno que, en la actualidad, permita reconocer a un trabajador afiliado al RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes; y ello aún en el supuesto de que se hubiera alegado, que no lo ha sido, que el accidente de trafico se produjo al ir o volver del trabajo; porque el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, señala en el número 3 de su artículo 3 dedicado a las "Contingencias protegidas y prestaciones", que "no tendrán la consideración de accidentes de trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo".
En consecuencia, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, hemos de concluir que la incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, reconocida al trabajador por la sentencia recurrida, no está cubierta por la acción protectora del RETA. Por lo que procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, para casar y anular dicha sentencia dictada en 04 de julio de 2.006 por la Sala de lo Social de Galicia . Y resolviendo el debate de suplicación en los términos prescritos por el art. 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por la Entidad Gestora frente a la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de Ourense el día 06 de julio de 2005 que estimó la demanda; y en su consecuencia, revocamos de sentencia de instancia, desestimando la demanda, y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Sin condena en costas (art. 233.1. LPL ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 04 de julio de 2.006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de suplicación núm. 5125/05. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 02 de Ourense, de fecha 06 de julio de 2.005, recaída en autos núm. 421/05, que revocamos, y desestimando la demanda, absolvemos a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra. Sin condena en costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa María Virolés Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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