STS 402/2005, 27 de Mayo de 2005

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Cátedra Fernández, en nombre y representación de Electricidad Júcar, S.L., formuló demanda de menor cuantía en reclamación de cantidad, contra la entidad Ediconsa, S.L., en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se condene a la demandada a pagar a mi representada la mencionada cantidad (13.527.205 pts), más los daños y perjuicios y los intereses correspondiente a la décimo primera certificación de la obra de instalación eléctrica en el Hospital de San Juan de Dios, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por su temeridad y mala fe"

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D. José Jiménez Cozar, en nombre y representación de Ediconsa, S.L., quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mi representado de las peticiones contenidas en el suplico de la misma y con expresa imposición de costas a la actora".

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Jaén, dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Cátedra Fernández en nombre y representación de ELECTRICIDAD JUCAR, S.L. contra la mercantil EDICONSA, S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora, la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESETAS (6.998.185.- pts.), más los intereses previstos en el párrafo cuarto del Artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin especial pronunciamiento sobre costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes, incluida la pericial practicada, por mitad".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando la adhesión al recursos de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 3 de febrero de 1998, en autos de Juicio Menor Cuantía seguidos en dicho Juzgado con el nº 217 del año 1997, debemos revocar y revocamos en parte la referida sentencia condenando a la demandada al pago del IVA correspondiente a la cantidad señalada en aquélla, y al importe de la mano de obra cuantificada en ejecución de sentencia en atención a la diferencia entre lo presupuestado y realmente ejecutado, con la intervención del mismo Perito o del que las partes crean oportuno, pero sin que esa cantidad pueda superar el límite de lo pedido en la demanda, confirmándose en lo restante, sin expresa mención de las costas del recurso".

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Lucia Carazo Gallo, en nombre y representación de Ediconsa, S.L. , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Jaén, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que las sentencias deben ser congruentes con las demandas. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el artículo 1593 del Código Civil. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se consideran infringidos los artículos 1225 y 1228 del Código Civil. CUARTO.- Al amparo del artículo 1682.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, para resolver las cuestiones objeto de debate. Consideramos infringido el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.- Al amparo del artículo 1692.4 por infracción de las normas del ordenamiento jurídico para resolver las cuestiones objeto de debate. Consideramos infringido el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEXTO.- Al amparo del articulo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el artículo 1 de la Ley 37/92 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día doce de mayo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Estimada parcialmente la demanda formulada por Electricidad Júcar S.L. contra Ediconsa S. A. en reclamación de cantidad como parte del precio de la obra ejecutada por la primera para la segunda y que se dice debida, se formula recurso de casación por la demandada Ediconsa S.A., cuyo primero motivo, acogido al ordinal 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art. 359 de esta misma Ley acusando a la sentencia recurrida de incongruencia en razón a condenar a la recurrente al pago del "importe de la mano de obra cuantificada en ejecución de sentencia en atención a la diferencia entre lo presupuestado y realmente ejecutado, con la intervención del mismo Perito o del que las partes crean oportuno, pero sin que esa cantidad pueda superar el límite de lo pedido en la demanda", concepto no incluido, alega la recurrente, en la petición actora. La reclamación actora se fundamenta en el hecho quinto de su demanda en los siguientes términos: "A partir de la cuarta certificación y por instrucciones del Arquitecto director del proyecto de rehabilitación del edificio, se cambiaron los materiales a utilizar en la obra, por otros de precio muy superior, se acompaña como Documentos nº 66 a 114, relación de los circuitos cambiados con sus precios, todos ellos firmados por un técnico de la Excma. Diputación, a pesar de esta circunstancia se siguieron pegando las certificaciones de obra que se iban girando, excluida la décimo primera, puesto que la mercantil demandada, las venía cobrando de la Excelentísima Diputación". Limitada la reclamación al que dice ser el importe de los materiales empleados a que se refieren los indicados documentos, sin que en ellos se incluya partida alguna relativa a mano de obra para la colocación de los materiales cuyo precio se reclama, la sentencia de instancia incurre en una incongruencia "ultra petita", al conceder más de lo pedido por la actora; en consecuencia, se estima este primer motivo del recurso.

El motivo segundo, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega como infringidos los arts. 1593, 1261 y 1089, y 1225 del Código Civil. El motivo no puede ser admitido, al tratar conjuntamente cuestiones de hecho, atacando la valoración de las pruebas documental y de confesión realizada en la instancia, con cuestiones jurídicas como es la aplicación al caso del art. 1593 del Código Civil, tratamiento conjunto ajeno a la técnica casacional que exige una impugnación por separado de unas y otras cuestiones.

No obstante ha de señalarse como esta Sala tiene declarado con reiteración -dice la sentencia de 10 de mayo de 1997- que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, pues que el propio art. 1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales.

En el caso, la recurrente Ediconsa, S.A. había contratado las obras de remodelación de un edificio destinado a hospital, propiedad de la Diputación Provincial de Jaén, obra que se realizaba por el sistema de administración; la contratista subcontrató con Electricidad Júcar, S.L. la instalación eléctrica del edificio. Al ejecutarse la obra por Administración, la propietaria, se reservaba la determinación de los materiales a emplear o, en su caso, los cambios que estimase necesarios, ello a través del Arquitecto director del proyecto, que fue quien ordenó el cambio de materiales en la instalación eléctrica por otros de superior calidad a los inicialmente proyectados, como se declara probado en la instancia, cambios a los que no hizo objeción el recurrente que certificó a la Diputación el incremento de precio por esos cambios como resulta de la documentación aportada a los autos.

De acuerdo, por tanto, con la doctrina jurisprudencial expuesta procede desestimar el motivo.

El motivo tercero, acogido al art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción de los arts. 1225 y 1228 del Código Civil al existir error en la apreciación de la prueba documental, documentos nº 30 al 114 acompañados con la demanda, en ninguno de los cuales se recoge un apartado que refleje mano de obra.

El motivo viene a plantear, por otra vía procesal, lo argumentado en el motivo primero y, atendido lo allí expuesto, ha de acogerse igualmente este motivo.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el motivo cuarto se denuncia como infringido el art. 632 de la Ley Procesal afirmando que la Audiencia no ha apreciado la prueba pericial según las reglas de la sana critica, habiéndose producido una situación de arbitrariedad que implica una lesión del principio constitucional recogido en el art. 24 de la Constitución; asimismo considera infringidos los arts. 613 y 611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La invocación como infringidos de los arts. 613 y 611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se basa en la extralimitación por el perito en las funciones encomendadas a incluir en su informe una diferencia de precio en cuanto a mano de obra que no era objeto de la prueba pericial propuesta por la actora y admitida. Tal cuestión constituye una denuncia de la infracción de las normas procesales que rigen la práctica de la prueba pericial y cuyo encaje procesal se encuentra en el ordinal 3º, no en el 4º, del art. 1692 de la Enjuiciamiento Civil. De otra parte, esta cuestión queda resuelta con la estimación de los motivos primero y tercero.

Como dice la sentencia de 20 de octubre de 2004, con cita de la de 1 de marzo del mismo año, tiene declarado esta Sala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgado de instancia según las reglas de la sana critica, que como módulo valorativo establece el art. 622 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin que esté obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional al menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (entre otras sentencias de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991 y 11 de octubre de 1994)".

En cuanto a la valoración de la prueba pericial por la Sala de instancia, se alega, en primer término, que "el Perito a la hora de valorar partida por partida los elementos instalados, no hace mención a cuantos metros ha tenido en cuenta para calcular las diferencias en precios y en cada uno de sus apartados la diferencia de tubería instalada les valora de forma diferentes". Es evidente que el perito ha tenido en cuenta los metros que figuran en las certificaciones de obra que se acompañan con la demanda y que, además, coinciden con los que figuran en las certificaciones presentadas por la recurrente a la Diputación Provincial y que le fueron abonadas por ésta. Respecto a la diferencia de precios a que se alude, también se da en las certificaciones cuyo importe le fue abonado a la recurrente por la Diputación.

Se alega, asimismo, que el perito ha tenido en cuenta para su valoración tarifas de precios del año 1997 cuando al obra se realizó en 1994. Basta examinar las certificaciones presentadas por la recurrente a la Diputación Provincial, con unos precios muy superiores a los fijados en el informe de autos para rechazar tal alegación.

Finalmente se alega que ha existido una doble valoración de partidas por el Perito y que la Audiencia no ha tenido en cuenta.

La prueba pericial propuesta por la actora y admitida se concretaba en las partidas de los diferentes capítulos que expresamente cita se encontraban instalados y en servicio en el Hospital San Juan de Dios y en el determinar el precio aproximado o cierto de los materiales a que se refieren los conceptos anteriormente señalados.

En el apartado 2.1 del informe pericial se hace constar que en las partidas que reseña (son las mismas respecto a las que se propuso y admitió la prueba pericial) se procedió al cambio de la instalación de PVC o acero inicialmente proyectada por tubería vista de cobre.

En el apartado 2.4 se hace referencia a la distinta clase de los mecanismos instalados en relación con los proyectados, señalando a continuación el precio por unidad de los interruptores, conmutadores y toma de corriente 16 A, tanto de los proyectados como de los instalados y la diferencia de precio entre unos y otros, valorando esa diferencia, en su totalidad, en 794-872 pesetas.

En el apartado 2.5 se hace una valoración partida por partida de los elementos instalados en relación a los elementos proyectados en principio; se procede a valorar las distintas partidas de cada uno de los capítulos a que se refiere la pericia, estableciendo la diferencia de precio correspondiente a cada una de ellas; esas partidas se describen, unas, como "tubería instalada", y otras, como "tubería y mecanismos".

En el informe pericial no se aclara la razón de valorar, por un lado, los mecanismos y al mismo tiempo incluir en algunas de las partidas los mecanismos junto con la tubería instalada; se observa, a través de simples operaciones aritméticas que el número de mecanismos a que se refiere la valoración del apartado 2.4 del informe, supera al de los mecanismos instalados en las partidas objeto de la pericia, según los documentos tenidos en cuenta para elaborar el informe. Al no apreciar esa doble valoración la Sala de instancia lleva a cabo una valoración ilógica del informe pericial, por lo que, en este sentido, se estima el motivo.

El motivo quinto, amparado en el art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción de los arts. 659 de la propia Ley y del art. 1248 del Código Civil. Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la prueba testifical es de libre valoración por el Juzgador de instancia y, por consiguiente, no es susceptible de ser revisada en casación, ya que el art. 1248 del Código Civil tiene carácter admonitivo, y como tal es facultativo -no preceptivo-, por lo que no contiene una regla de prueba legal; y el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al referirse a las reglas de la sana critica, no contiene un a pauta de valoración tasada, pues aquellas no constan en norma jurídica positiva. En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, se desestima el motivo.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo sexto denuncia infracción del art. 1 de la Ley 37/92 reguladora del impuesto sobre el valor añadido; se alega que se condena al recurrente al pago del IVA correspondiente a la cantidad cuyo pago ha sido condenada la recurrente, 6.998.185 pesetas, si bien en esa cantidad se incluye la de 2.529.660 pesetas, en concepto de gastos de negociación de los efectos reclamados.

Aparte de que los preceptos de naturaleza fiscal no son idóneos para fundar sobre ellos un motivo de casación, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la cuestión que ahora se plantea pudo ser resuelta mediante el llamado recurso de aclaración pues si en el fallo de la sentencia recurrida se condena a la demandada, ahora recurrente, "al pago del IVA correspondiente la cantidad señalada en aquella (la sentencia de primera instancia)", en el fundamento segundo se dice "Consideramos, por el contrario correcta la valoración pericial realizada, si bien había de completarse un importe total con el IVA correspondiente", fundamentación que ha de servir para interpretar el fallo recaído.

La estimación de los motivos primero, tercero y cuarto, determina la casación y anulación de la sentencia recurrida con la obligación por esta Sala de resolver lo precedente atendidos los términos en que ha quedado planteado el debate, de acuerdo con el art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Atendido lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho en relación con los motivos primero, tercero y cuarto del recurso, procede, con revocación parcial de la sentencia de primera instancia, estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad de tres millones seiscientas setenta y tres mil seiscientas cincuenta y tres (3.673.653) pesetas como precio del exceso de obra ejecutada, más el IVA a ella correspondiente, y de la cantidad de dos millones quinientas veintinueve mil seiscientas sesenta (2.529.660) pesetas, como gastos de negociación de los efectos librados.

La notoria diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida en virtud de este recurso de casación, justifica que los interese del art. 921.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devenguen a partir de la fecha de esta resolución.

En cuanto a las costas no procede hacer expresa condena en ninguna de las instancias ni en las de este recurso, a tenor de los arts. 523.2, 710.2 y 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español