STS, 15 de Diciembre de 2005

En fecha 27 de mayo de 2.004 la representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 436/1004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de marzo de 2.004, recurso admitido a trámite por providencia de fecha 9 de junio de 2.004.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplicaba que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad, sea por nulidad de pleno derecho o por anulabilidad, del Real Decreto 436/2004 por los motivos y con el alcance a que se refiere en los hechos tercero a décimo de dicho escrito.

De dicha demanda se dio traslado a la Administración, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Posteriormente se concedió plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de la Plataforma Empresarial Eólica, quien suplicaba en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Asimismo procedió la representación procesal de Iberdrola, S.A. a contestar a la demanda, suplicando en su escrito que se resuelva desestima íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la demandante por su manifiesta temeridad y mala fe.

En auto 26 de abril de 2.005 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se declararon conclusas las actuaciones, al no estimar necesario acordar el recibimiento a prueba, que no había sido solicitado por ninguna de las partes, ni la práctica del trámite de conclusiones.

Por providencia de fecha 11 de julio de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 29 de noviembre de 2.005, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación de Pequeños Productores y Autogeneradores de Electricidad con Fuentes de Energía Renovables interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica. La entidad actora impugna el citado Real Decreto por incurrir éste, supuestamente, en determinadas insuficiencias, tanto en relación con su tramitación como respecto al contenido; asimismo porque, a su juicio, una serie de preceptos concretos del mismo resultan contrarios a la legalidad, en particular a la Ley del Sector Eléctrico (54/1997, de 27 de noviembre -en adelante LSE -).

Antes de proceder al examen particularizado de tales alegaciones conviene poner de relieve que el Real Decreto impugnado responde, como su propio título expresa, a la instauración de un nuevo régimen jurídico de la producción de energía eléctrica en régimen especial. De conformidad con dicho objeto el articulado establece el nuevo régimen, pero a la vez se contemplan medidas transitorias para las instalaciones que ya venían funcionando a la entrada en vigor del Real Decreto 436/2004 , a las que se les da la opción de mantenerse bajo el sistema anterior en los términos establecidos en las correspondientes disposiciones transitorias, o bien de incorporarse al nuevo sistema.

Resulta procedente, para una mejor comprensión de los temas planteados, examinar las objeciones que la asociación actora formula al Real Decreto agrupando por un lado las que se refieren al procedimiento de elaboración de la disposición impugnada y luego estudiando separadamente las que se refieren al nuevo sistema implantado y aquéllas relativas al régimen transitorio.

Podemos pues ordenar el examen de las alegaciones formuladas en el recurso, con indicación del fundamento de derecho en el que son examinadas, de la siguiente manera:

1. Alegaciones relativas al procedimiento de elaboración del Real Decreto 436/2004 (fundamento de derecho segundo):

   - urgencia injustificada con que fue tramitado -hecho segundo del recurso-,

   - anulabilidad del Real Decreto impugnado por su defectuosa tramitación, al haber sufrido cambios sustanciales con posterioridad al informe preceptivo de la Comisión Nacional de la Energía -hecho décimo del recurso-.

2. Alegaciones relativas a la nueva reglamentación de la producción de energía eléctrica en régimen especial:

   - nulidad o anulabilidad del artículo 22 por no contemplar como mecanismo de retribución de las energías renovables el de precio final horario medio más prima, tal como imponen los artículos 30.3 y 16.1 de la LSE -hecho cuarto del recurso- (fundamento de derecho tercero),

   - nulidad o anulabilidad de los artículos 19.4 y 31 por carecer de cobertura legal para imponer el pago de desvíos a determinadas instalaciones -hecho quinto del recurso- (fundamento de derecho cuarto),

   - nulidad o anulabilidad del artículo 31 por vulneración del principio de igualdad al tratar de forma desigual energías de la misma naturaleza -hecho sexto del recurso- (fundamento de derecho quinto),

   - anulabilidad del artículo 23.2 por rebasar el alcance de la disposición transitoria 16 de la LSE - hecho noveno del recurso- (fundamento de derecho sexto),

3. Alegaciones referidas a la regulación transitoria para las instalaciones anteriores al Real Decreto 436/2004 :

   - ausencia de actualización de primas y precios de la energía eléctrica producida en régimen especial -hecho tercero del recurso- (fundamento de derecho séptimo),

   - nulidad o anulabilidad del régimen transitorio establecido para las instalaciones acogidas al Real Decreto 2366/1994 (disposición transitoria primera ) y al Real Decreto 2918/1998 (disposición transitoria segunda ) por aplicar retroactivamente el pago de desvíos -hecho séptimo del recurso- (fundamento de derecho octavo),

   - anulabilidad del artículo 22.1.a), en relación con los artículos 34.1 y 2, 35.1, 36.2 y 37.1 y 2, por su aplicación retroactiva a instalaciones ya existentes, vulnerando asimismo el principio de confianza legítima -hecho octavo del recurso- (fundamento de derecho noveno).

Sobre la imputación de vicios cometidos en la tramitación del Real Decreto 436/2004. Dos son, como se ha indicado, las objeciones que la entidad actora achaca al procedimiento de elaboración de la disposición combatida, la excesiva urgencia con que se tramitó y la omisión de un nuevo informe final de la Comisión Nacional de la Energía tras haber sufrido el texto inicial modificaciones sustanciales.

En cuanto a la urgencia de la tramitación, es claro que no pasa de ser una queja jurídicamente irrelevante en tanto no se concrete en la denuncia de irregularidades susceptibles de impugnación por omitir o infringir trámites o requisitos legalmente obligados. Y tal queja sólo se plasma en este caso en la mencionada alegación de que ni la Comisión Nacional de la Energía ni las entidades miembros del Consejo Consultivo de Electricidad de la misma pudieron emitir su informe preceptivo tras la introducción del pago de desvíos respecto a la programación de energía a verter al sistema contemplado en el artículo 31 y en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto . Apoya su argumentación la actora con la opinión del Consejo de Estado expresada en su dictamen respecto a que "hubiera sido deseable que la mencionada Comisión hubiese valorado el proyecto en su última versión".

No tiene razón la actora en su alegación. En primer lugar, conviene destacar que si bien el Consejo de Estado formuló la observación antes referida, no extrajo de dicha circunstancia ninguna consecuencia contraria a la legalidad del procedimiento de elaboración. Es evidente que el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, con su previsión de informes y dictámenes de distintos organismos, tiene por objeto la aportación de ideas y sugerencias para que sean, en su caso, incorporadas al proyecto de disposición. Y es igualmente evidente que resultaría inviable que tras cada modificación que pudiese sufrir el proyecto, en ocasiones a raíz precisamente de las observaciones efectuadas por tales organismos, debiera volver de nuevo a someterse a dichos trámites. Tan sólo una transformación sustancial de un proyecto que pudiera hacer obsoleto e inservible un informe preceptivo podría requerir, en su caso, la emisión de un nuevo informe. Es obvio que el Consejo de Estado no ha entendido que concurriera tal circunstancia en esta ocasión, por lo que con independencia de que pudiera haber sido más oportuno recabar de nuevo la opinión de la Comisión Nacional de la Energía, el que no se procediera así no menoscaba la regularidad del procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado.

Pero es que además, como pone de relieve el Abogado del Estado, la cuestión de la previsión del pago de desvíos fue tenida en cuenta por parte de la referida Comisión y precisamente hizo sugerencias en el sentido de generalizar la obligación de elaborar programas de cesión de energía y de extender el pago de desvíos a más instalaciones de las inicialmente previstas. En efecto, en su informe la Comisión Nacional de la Energía sugería que la previsión reglamentaria de presentar un programa de cesión de energía vinculante debía extenderse a todas las instalaciones de potencia superior a 10 MW (frente a la previsión de programas a título meramente informativo para algunas de ellas), sin perjuicio de que el desvío se repercutiese sólo en algunos casos (página 35). Y, todavía más importante, se proponía también imputar el coste del desvío a todas las instalaciones de régimen especial acogidas a tarifa regulada de potencia superior a 10 MW, cuando el mismo superase cierto margen (5% en general y 20% para las energías eólica y solar) (página 36). Pues bien, ese es precisamente el sistema instaurado en el artículo 31 del Real Decreto impugnado , por lo que se evidencia que la modificación cuyo supuesto desconocimiento por parte de la Comisión Nacional de la Energía requería un nuevo informe por parte de esta entidad según la parte actora, responde precisamente a las propuestas efectuadas por la misma.

Sobre la alegación cuarta del recurso, relativa a la impugnación del artículo 22, por no contemplar el mecanismo de retribución de las energías renovables exigido por los artículos 30.3 y 16.1 de la LSE .

Entiende la asociación recurrente que el citado artículo 22 del Real Decreto 436/2004 no respeta lo establecido por los artículos 30.3 y 16.1 de la LSE en relación con la retribución de las energías renovables, ya que de los citados preceptos legales se derivaría que dicha retribución debe corresponder al precio final horario resultante del mercado de generación, a lo que se ha de sumarse una prima en el caso de determinadas instalaciones según lo previsto en el artículo 30.4 de la LSE . Sin embargo, afirma la actora, el artículo 22.1 a), que contempla el mecanismo de retribución para los productores en régimen especial que opten por un sistema de tarifa regulada, no respeta dicho mecanismo de retribución por dos razones. En primer lugar porque, en vez de contemplar como criterio de retribución el precio final horario, se establece que la tarifa regulada sea "única para todos los períodos de programación" ; no se respetaría así la exigencia legal de que el precio se corresponda con el precio final horario en cada período de programación. En segundo lugar, porque la exigencia del artículo 30.4 de la LSE de que la retribución de la energía en régimen especial para determinadas instalaciones ha de complementarse con una prima tampoco se respeta para estos productores cuando opten por una retribución a tarifa (artículo 22.1.a), sino que dicha prima sólo se contempla para los productores que concurran al mercado organizado de producción (artículo 22.1.b).

No puede admitirse ninguna de las dos quejas. Respecto a la primera de ellas, porque no se deduce de los artículos 30.3 y 16.1 de la LSE que la tarifa deba reflejar necesariamente el precio final de cada tramo horario, por lo que ninguna objeción de legalidad puede oponerse a que el reglamento impugnado contemple, para la remuneración mediante tarifa regulada, una única tarifa para todos los períodos de programación. En efecto, el artículo 30.3 de la LSE se limita a prever que "el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se ajustará a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 16 para los productores de energía eléctrica". A su vez este precepto únicamente establece los conceptos que deben integrar la retribución de la actividad de producción, a saber, el precio de mercado -apartado a)-, la garantía de potencia -apartado b)- y los servicios complementarios -apartado c)-, sin que en ningún caso se prevea en el mismo que la retribución deba ajustarse a tramos horarios. Lo único que se contempla en la letra a) es que el precio de mercado se fija en función de la oferta realizada para la última unidad de producción necesaria para satisfacción de la demanda, esto es, en función del precio de casación entre oferta y demanda. Esto, que no es sino la previsión de un mecanismo de casación de la oferta y la demanda para la fijación del precio de mercado de la producción de la energía eléctrica, no supone estipular nada específico en relación con los períodos de programación en los que debe producirse la casación entre oferta y demanda. Por tanto, para nada impone esta remisión al artículo 16.1 de la LSE el que la retribución mediante tarifa deba responder a períodos de programación horarios, sino que tal remisión hay que entenderla exclusivamente en cuanto a lo que es el objeto específico de dicho apartado 16.1, la previsión de los elementos que deben integrar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica. Para evitar cualquier duda al respecto puede añadirse que ni siquiera el artículo 23 de la LSE al que se remite el citado apartado 16.1 y que regula el sistema de ofertas del mercado de producción habla de tramos horarios, sino que se refiere de manera general a los períodos de programación, pero sin fijar que éstos sean o deban ser necesariamente tramos horarios. En conclusión, en nada choca la previsión del artículo 22.1.a) del Real Decreto 436/2004 con la LSE al establecer que la tarifa regulada será única para todos los períodos de programación, solución que cabe, sin duda alguna, dentro del margen que la Ley concede en esta cuestión al titular de la potestad reglamentaria.

En cuanto a la reclamación consistente en que el artículo 22.1.a) del Real Decreto impugnado no ha reconocido a los productores de energía de régimen especial que opten por la retribución mediante tarifa regulada la prima a la que imperativamente se refiere el artículo 30.4 de la LSE para determinados tipos de instalaciones, también ha de ser rechazada. En efecto, para resolver sobre esta impugnación hay que partir de que el régimen establecido por el Real Decreto 436/2004 ha optado, de manera decidida y abiertamente reconocida en la exposición de motivos, por incentivar a los productores de régimen especial a que participen directamente en el mercado, entendiendo que con ello se conseguía una menor intervención administrativa y una mayor eficiencia en la imputación de costes del sistema. Pues bien, a partir de esta premisa, el nuevo régimen contempla numerosos incentivos para los productores que opten por participar directamente en el mercado, opción contemplada en el artículo 22.1.b), frente a quienes opten por una retribución mediante tarifa regulada. Y entre tales incentivos se encuentra el haber restringido la prima a la que se refiere el artículo 30.4 de la LSE a los productores que participen directamente en el mercado.

Dicha opción no supone contravenir la exigencia de prima prevista en el citado precepto legal, en contra de lo que sostiene la parte actora bajo la argumentación de que el Real Decreto distingue donde no lo hace la ley y que ésta exigiría que dicha prima se contemplase en toda circunstancia para los productores de régimen especial mencionados en el artículo 30.4 de la LSE . Es verdad que este precepto establece para las instalaciones mencionadas en el mismo una prima que se añade a los elementos que deben configurar la retribución de la producción en régimen especial, y que dicha prima es cosa distinta al hecho de que la tarifa sea o pueda ser un precio en si mismo primado. Pero también lo es el que si la Ley del Sector Eléctrico contempla que determinadas instalaciones de régimen especial deben recibir una prima que se añade a la retribución ordinaria ("se completará", dice el artículo 30.4 en referencia a la retribución ordinaria establecida en el apartado anterior), dicha exigencia se respeta con la posibilidad que el artículo 22 del Real Decreto otorga a los productores en régimen especial de optar por un sistema de remuneración en el que la retribución básica se complementa con la adición de la prima contemplada en la Ley. Esto es, la exigencia legal está satisfecha al establecer la posibilidad de que los productores en régimen especial contemplados en el artículo 30.4 de la LSE puedan percibir la prima que dicho precepto contempla si acuden al mercado, y no se vulnera la Ley por el hecho de que el Real Decreto prevea también la posibilidad de optar por una remuneración mediante tarifa regulada sin dicha prima. Dicho de otro modo, la previsión del artículo 30.4 de la LSE no exige que en toda posible modalidad de retribución del régimen especial deba contemplarse la referida prima, sino que basta que se contemple al menos en una modalidad de retribución.

Sobre la impugnación de los artículos 19.4 y 31 por carecer de cobertura legal para imponer el pago de desvíos a determinadas instalaciones.

Aduce en síntesis la entidad recurrente en esta alegación que el Real Decreto impugnado ha impuesto a las instalaciones de régimen especial comprendidas en las categorías b.2 a b.5 el pago de desvíos respecto a su programación de cesión de energía sin habilitación legal para ello.

Tal como recuerda en su argumentación la Asociación actora, la obligación de programar e informar de la energía a verter al sistema por parte de los productores de régimen especial no se contempla en la propia Ley del Sector Eléctrico, que no la incluye en la enumeración efectuada en su artículo 30 de sus obligaciones y derechos, sino que se introduce posteriormente por el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , ahora derogado, que regulaba la producción de electricidad por medio de fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración. El artículo 19.5 de esta disposición imponía a las instalaciones con potencias superiores a 10 MW comprendidas en las categorías a, b.6 a b.8, c y d el deber de comunicar a la empresa distribuidora, "a título informativo", el régimen de excedentes eléctricos previstos en cada uno de los períodos de programación del mercado de producción de energía eléctrica.

Este deber meramente informativo se transforma en una obligación vinculante para las instalaciones comprendidas en las categorías a.1 y a.2 ("a título obligatorio", dice la norma) mediante la modificación del citado artículo 19.5 del Real Decreto 2818/1998 por parte del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio (artículo 18.1 ). Este carácter vinculante de la programación de cesión de energía se traducía en que el incumplimiento por las citadas instalaciones a.1 y a.2 (de cogeneración y residuos respectivamente) de las previsiones comunicadas en un 5%, al alza o a la baja, generaría la repercusión a las mismas de los costes ocasionados en los términos previstos en el propio precepto. Por otra parte, aunque la obligación de información siempre se había contemplado con relación a las empresas distribuidoras recipiendarias de la energía aportada por los productores en régimen especial, la nueva redacción del artículo 19.5 excluye expresamente de dicha obligación de información a las instalaciones que opten por realizar ofertas de venta de energía eléctrica a través del operador del mercado (último párrafo del apartado).

Finalmente, el apartado 2 del citado artículo 18 del Real Decreto-ley habilitaba "al Gobierno, mediante Real Decreto, a modificar las obligaciones de los productores en régimen especial que se regulan en el presente artículo".

Pues bien, a partir de esta situación previa al Real Decreto 436/2004 impugnado en este recurso, los artículos 19.d) -no 19.4 como se indica en el recurso- y 31 del mismo amplían tanto las instalaciones que quedan obligadas a informar de la energía a vertir al sistema, como las que deben pagar por los desvíos. Así, el artículo 19.d) amplia la obligación de comunicar la energía a ceder a la red en cada período de programación a todas las instalaciones -por tanto también a las correspondientes a las categorías b.1 a b.5 (energía solar -b.1-, eólica -b.2-, geotérmica y diversas fuentes marinas -b.3-, e hidroeléctricas de potencia inferior a 10 MW -b.4- y entre 10 y 50 MW -b.5-, respectivamente) que hasta ahora estaban exentas de dicha obligación, reiterando expresamente la exención de la misma para las que opten por vender su energía libremente en el mercado. El artículo 31, por su parte, contempla la repercusión del coste de desvío a todas las instalaciones de potencia superior a 10 MW acogidas a la retribución mediante tarifa (las comprendidas en el artículo 22.1.a del Real Decreto ), con una tolerancia del 20% para los grupos b.1 y b.2 y del 5% para el resto de categorías. La conclusión de todo esto es que, por medio de los dos preceptos reseñados de la disposición ahora impugnada, todas las categorías de instalaciones acogidas al sistema retributivo mediante tarifa regulada que vierten su energía a través de una empresa distribuidora deben informar de su programa de vertidos y que todas ellas menos las b.4 (hidroeléctricas con potencia inferior a 10 MW), quedan sometidas al pago de desvíos que el Real Decreto-ley había impuesto exclusivamente para las instalaciones a.1 y a.2.

Así las cosas entiende la Asociación recurrente que esta imposición del pago de desvíos para las instalaciones b.1 a b.5, que hasta el momento no venían obligadas ni siquiera a informar sobre la energía a verter al sistema, carece del preceptivo respaldo legal, ya que el Real Decreto-ley 6/2000 sólo había impuesto dicha obligación a las instalaciones a.1 y a.2. Resulta claro, por otra parte, de los términos en que se funda la queja, que la parte actora no pone objeción a que un reglamento les imponga a dichas instalaciones b.1 a b.5 la obligación de prever e informar sobre la energía que vayan a verter al sistema, obligación informativa que, como ya se ha visto, ha sido desde su inicio una obligación impuesta por vía reglamentaria. Impugnan tan sólo, por consiguiente, la repercusión de los costes de desvíos a las instalaciones de las categorías b.1 a b.5 en los términos en que se estipulan en el artículo 31 del Real Decreto .

No puede sin embargo admitirse la impugnación por las siguientes razones. Hay que partir del carácter de intensa regulación que tiene el sector eléctrico, pese a la progresiva liberalización del mismo, debido sin duda a los evidentes y esenciales intereses generales involucrados en un correcto funcionamiento del sistema eléctrico, del que depende en grado muy elevado el funcionamiento de todo el sistema económico, los servicios esenciales, los intereses de los usuarios particulares, etc. Esta circunstancia, a la que hemos hecho frecuentemente referencia en sentencias previas, se traduce en una amplia previsión de habilitaciones legales a la intervención del Gobierno mediante la potestad reglamentaria, para regular en detalle y desarrollar y actualizar de forma conveniente todo el funcionamiento del sistema tal como se encuentra diseñado por la Ley del Sector Eléctrico.

En este contexto, no puede entenderse que el Gobierno careciera de habilitación normativa para imponer una obligación con carácter vinculante como la que se discute, aunque suponga, en determinadas circunstancias, un coste económico a los productores en régimen especial. En efecto, la LSE contiene numerosas habilitaciones genéricas que permiten al Gobierno desarrollar la Ley en muy diversas facetas. Así, entre las facultades que la LSE otorga al Gobierno están la de "regular los términos en que se ha de desarrollar la gestión económica y técnica del sistema" (art. 3.f) y "establecer la regulación básica de la generación, del transporte, de la distribución y de la comercialización de energía eléctrica" (art. 3.g). Y, por otra parte, entre las obligaciones que expresamente establece la LSE para los productores en régimen especial se encuentra la de "cumplir con las normas técnicas de generación, así como con las normas de transporte y de gestión técnica del sistema" (art. 30.b).

Pues bien, no cabe duda de que la obligación que se impone a determinados productores de régimen especial de programar la energía que pretenden verter a la red por mediación de una empresa distribuidora y la imputación de un coste en caso de desvíos superiores a un determinado margen puede considerarse sin dificultad como una regla técnica de funcionamiento del sistema comprendida en las habilitaciones antes reseñadas, y a cuyo cumplimiento vendrían obligados los productores en régimen especial de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 30.b) de la LSE . La medida tiene un objetivo claro y perfectamente razonable, cual es otorgar la mayor previsibilidad y regularidad posible al sistema, y a tal objeto se ha pasado de establecer una mera programación informativa de la energía, a verter al sistema a imponer de forma generalizada un carácter vinculante a dicha programación mediante la imputación de costes por los desvíos.

A esta cobertura de la obligación prevista en los artículos 19.4 y 31 del Real Decreto impugnado en las mencionadas habilitaciones y previsiones genéricas de la LSE, hay que añadir la específica habilitación que el Real Decreto-ley 6/2000 contiene respecto a estas obligaciones de los productores en régimen especial en el apartado 3 de su artículo 18. Como se ha indicado ya, en el apartado 1 de dicho precepto el Real Decreto-ley modificó el apartado 5 del artículo 19 del Real Decreto 2818/1998 generalizando (menos a las instalaciones b.1 a b.5) la obligación de comunicar a la empresa distribuidora los excedentes eléctricos previstos para cada período de programación e imputando un pago por desvíos a las instalaciones a.1 y a.2. Es cierto que la utilización de un decreto-ley para la primera vez en que se impuso un pago por desvíos respecto a la programación comunicada podía hacer pensar que resultaba precisa una norma con fuerza de ley para imponer semejante coste, pese a la previa existencia de las habilitaciones genéricas a que se ha hecho referencia. Pero, en cualquier caso y eliminando cualquier duda tanto sobre una necesidad material de norma con fuerza de ley como de una posible congelación de rango, el citado apartado 3 del artículo 18 facultó expresamente al Gobierno para modificar "mediante Real Decreto las obligaciones de los productores en régimen especial que se regulan en el presente artículo".

Sostiene la actora que dicha previsión se refiere exclusivamente a las obligaciones e instalaciones en régimen especial mencionadas expresamente en el precepto, que en ningún caso se refiere a las instalaciones pertenecientes a las categorías b.1 a b.5. Sin embargo, dicho precepto se inserta en el contexto del régimen técnico de la producción de energía en régimen especial, en el que rigen las habilitaciones genéricas y las obligaciones de los productores a que nos hemos referido más arriba, por lo que no resulta exorbitante entender que esta habilitación específica comprende de manera global las obligaciones informativas y de pago de costes por desvíos que puedan imponerse con respecto a cualesquiera de los productores en régimen especial. No hay, en efecto, dado el carácter fuertemente regulado del sistema, ninguna razón para interpretar en un sentido restrictivo la habilitación formulada por el Decreto-ley 6/2000 como hace la Asociación actora y que dejaría fuera, por no estar expresamente mencionadas en el artículo del Real Decreto-ley a las instalaciones de las categoría b.1 a b.5. El artículo 19 del Real Decreto-ley se refiere a las obligaciones de los productores en régimen especial reguladas en el precepto, y dichas obligaciones son las de programación y, en su caso, pago de costes de desvío de una serie de instalaciones de régimen especial, y la posibilidad de modificación de tales obligaciones comprende también, habida cuenta del marco en que se produce, el revisar las categorías de instalaciones de régimen especial que deben quedar afectadas o exentas de tales obligaciones. Debe decirse, por último, que el Consejo de Estado manifestó expresamente en su dictamen su opinión favorable a la interpretación de esta habilitación en el sentido indicado (páginas 22 a 27).

Así pues, con la habilitación expresa prevista en el referido apartado 3 del artículo 18 del Real Decreto-ley 6/2000 se confirma el alcance de las habilitaciones contenidas en el artículo 3 de la LSE para permitir al Gobierno establecer y modificar estas obligaciones de los productores de energía en régimen especial.

Sobre la alegación sexta del recurso, relativa a la supuesta infracción del principio de igualdad en el artículo 31.1 por tratar desigualmente a energías de la misma naturaleza.

Sostiene en este alegato la Asociación actora que el artículo 31.1 del Real Decreto impugnado resulta contrario a la prohibición de trato discriminatorio contemplada genéricamente por el artículo 14 de la Constitución y, de manera específica, por el artículo 28.1 de la Ley del Sector Eléctrico . Establece éste último en su segundo párrafo que las instalaciones autorizadas para la producción de energía eléctrica en régimen especial "gozarán de un trato diferenciado según sus particulares condiciones, pero sin que quepa discriminación o privilegio alguno entre ellas". La supuesta discriminación causada por el citado artículo 31.1 consiste en que se prevé en el mismo un margen de tolerancia para los desvíos diferente entre las instalaciones comprendidas en las categorías b.1 y b.2 (energía solar y eólica respectivamente), para las que dicho margen se establece en el 20%, y todas las restantes, para las que el margen es del 5%. Según la Asociación recurrente semejante diferencia constituye un trato discriminatorio porque "no puede razonablemente sostenerse que la diferencia de tolerancia en los desvíos vengan justificarse por `sus particulares condiciones´, pues todas ellas son energías renovables y la hidráulica tiene la misma naturaleza fluyente e impredecible (salvo los grandes embalses) que la eólica o la solar". De tan parca fundamentación cabe deducir que en realidad la diferencia de trato injustificada la ve la actora tan sólo, o especialmente al menos, en relación con la energía hidráulica, a la que considera de la misma naturaleza "fluyente e impredecible" que la solar y la eólica.

No puede estimarse la queja, y ello a partir del propio tenor del precepto que la parte alega y que se ha reproducido. En efecto, por medio del mismo la LSE permite expresamente que la producción de energía eléctrica por las distintas modalidades de instalaciones de régimen especial reciba un tratamiento diferente en congruencia con las peculiaridades de la fuente energética utilizada. Evidentemente dicha diferencia de tratamiento deberá estar justificada o, de lo contrario, se producirá una discriminación, como la actora alega que es el caso. Sin embargo, parece claro que si el Real Decreto impugnado ha dado un trato más favorable en cuanto al margen de tolerancia de la discrepancia frente a las previsiones a las instalaciones de energía eólica y solar respecto a todas las demás, es porque ha entendido que son, por su propia naturaleza, menos predecibles. No por ser también la generación mediante energía hidráulica relativamente impredecible supone que lo sea en la misma medida que en el caso de las energías eólica o solar. Frente a la previsión reglamentaria, que se basa en una presunción razonable y no arbitraria, la parte tendría que haber acreditado suficientemente mediante una actividad probatoria que en ningún caso ha pretendido realizar, que la energía hidráulica respecto a la que formula su queja -u otras de las sometidas a un margen de tolerancia de desvío del 5%- muestra una regularidad estadística substancialmente igual a la solar o la eólica. En defecto de dicha prueba, al resultar la previsión del Real Decreto que la parte impugna razonable y no arbitraria y no incurrir en error manifiesto, cuenta con una presunción de veracidad que debe ser respetada en tanto que disposición administrativa elaborada de conformidad con el procedimiento administrativo legalmente establecido.

Conviene resaltar a este respecto que ni la Comisión Nacional de la Energía ni el Consejo de Estado han advertido nada irregular en esta diferenciación. En particular, la Comisión Nacional de la Energía no solamente no lo ha hecho, sino que en sus recomendaciones respecto a la cuestión de los desvíos propuso expresamente la imputación de costes por desvíos a las instalaciones de régimen especial acogidas a tarifa regulada de potencia superior a 10 MW, exactamente con el margen de tolerancia previsto por la disposición impugnada, del 20% para las referidas energías eólica y solar y del 5% para todas las restantes (página 36 del informe). Ello supone, proviniendo de un órgano consultivo especializado, un indicio sumamente expresivo de la razonabilidad de la previsión reglamentaria.

Sobre la alegación novena del recurso, relativa a la ilegalidad del artículo 23.2 por contravenir la disposición transitoria 16 y el artículo 30.4 de la LSE .

Dos son las imputaciones que efectúa la actora al artículo 23.2 del Real Decreto 436/2004 que se impugna, en relación con la disposición transitoria 16 y con el artículo 30.4 de la LSE respectivamente. Reproducimos el texto del artículo impugnado y de los preceptos legales aducidos para la mejor comprensión de lo alegado y examinamos a continuación las dos cuestiones planteadas.

El artículo 23.2 del Real Decreto 436/2004 establece lo siguiente:

"Para las instalaciones de la categoría b) del artículo 2.1, el porcentaje a que se refiere el apartado anterior estará comprendido dentro de una banda entre el 80 por 100 y el 90 por 100, ambos incluidos.

Las instalaciones del grupo b.1 podrán recibir un porcentaje superior a la banda anterior, de acuerdo al artículo 30.4.b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ."

Por su parte, el artículo 30.4 de la LSE dispone:

"El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, en los siguientes casos:

1. Las instalaciones a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 27, cuando su potencia instalada sea igual o inferior a 10 MW, durante un período máximo de diez años desde su puesta en marcha.

2. Las centrales hidroeléctricas de potencia instalada igual o inferior a 10 MW, y el resto de las instalaciones a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 27.

   Para las citadas instalaciones, la prima se determinará por el Gobierno, previa consulta con las Comunidades Autónomas, de forma que el precio de la electricidad vendida por estas instalaciones se encuentre dentro de una banda porcentual comprendida entre el 80 y el 90 por 100 de un precio medio de la electricidad que se calculará dividiendo los ingresos derivados de la facturación por suministros de electricidad entre la energía suministrada. Los conceptos utilizados para el cálculo del citado precio medio se determinarán excluyendo el Impuesto sobre el Valor Añadido y cualquier otro tributo que grave el consumo de energía eléctrica.

   No obstante, el Gobierno podrá autorizar primas superiores a las previstas en el párrafo anterior para las instalaciones que utilicen como energía primaria energía solar.

3. Las centrales hidroeléctricas entre 10 y 50 MW, las instalaciones a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 27, así como las instalaciones mencionadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 27.

   Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medioambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales."

   Finalmente, la disposición transitoria dieciséis de la LSE dice así:

   "A fin de que para el año 2010 las fuentes de energía renovable cubran como mínimo el 12 por 100 del total de la demanda energética de España, se establecerá un Plan de Fomento de las Energías Renovables, cuyos objetivos serán tenidos en cuenta en la fijación de las primas."

   Afirma la actora que el artículo 23.2 del Real Decreto 436/2004 contradice la disposición transitoria decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico debido a que si el citado precepto reglamentario establece que la tarifa regulada en ningún caso puede superar el 90 % de la tarifa eléctrica media o de referencia de cada año, carecería de sentido la referida disposición transitoria, que ordena establecer un plan de fomento de las energías renovables y tener en cuenta sus objetivos a la hora de fijar las primas. Entiende la actora que si ya el artículo 30.4 de la LSE contemplaba que el precio de las energías renovables que se enumeran en el mismo incluía una prima de forma que el precio de la electricidad vendida por tales instalaciones oscilase entre el 80 y el 90 por ciento del precio medio de la electricidad, la única manera de armonizar esta previsión con la referida transitoria es entender que el artículo 30.4 se refiere a una situación "normal", mientras que la transitoria vendría referida a una situación "especial" o "transitoria" en la que sería posible superar la banda del 90 por ciento.

   De la alegación que se ha reproducido, prácticamente en sus propios términos, y del tenor de los preceptos en juego, se puede constatar sin dificultad que lo que la parte plantea no es tanto una contradicción entre el artículo 23.2 del Real Decreto impugnado y la LSE cuanto una supuesta contradicción entre el artículo 30.4 y la disposición transitoria 16 de la propia Ley . En efecto, no es el precepto impugnado el que impide que, en principio, las primas eleven el precio de la energía eléctrica vendida por las instalaciones de la categoría b) por encima de la banda de precios establecida, sino el propio artículo 30.4.b) de la Ley en su dicción literal. Por consiguiente, ningún problema de legalidad plantea a este respecto el precepto impugnado, que se limita a adaptar lo dispuesto en el citado artículo 30.4.b) de la LSE a las instalaciones a tarifa de la categoría b) en el nuevo sistema: establece que en las instalaciones de régimen especial de dicha categoría b) -que comprende a las mencionadas en el referido artículo 30.4.b de la LSE - la tarifa debe oscilar en una banda entre el 80 y el 90 por ciento de la tarifa media o de referencia. Esto es, la tarifa para estas instalaciones en el nuevo sistema debe mantenerse en una relación con la tarifa media o de referencia equivalente a la que en el sistema previo debía existir entre la tarifa más la prima y el precio medio de la electricidad. Debe recordarse a este respecto que en el nuevo sistema ninguna de las instalaciones de régimen especial que opten por vender su electricidad a tarifa reciben prima, que se restringe a las que opten por acudir al mercado, tal como hemos visto en el fundamento de derecho tercero.

   Por lo tanto, si el artículo impugnado es respetuoso en este aspecto relativo a la banda que se impone con lo establecido por el artículo 30.4.b) de la LSE , de ningún modo se le puede achacar contradicción alguna con la disposición transitoria 16 de la Ley . Esta únicamente establece que la fijación de las tarifas deberá tener en cuenta los objetivos del plan de fomento de las energías renovables que debe elaborarse. Se trata de una previsión genérica que ni requiere ni impide que las primas deban alcanzar una determinada cuantía o porcentaje. Y si dicha previsión transitoria implica que se puede superar -como es la tesis de la actora- la banda del 80%/90% del precio medio de la electricidad, no depende del artículo 23.2 del Real Decreto que se impugna, sino de su interrelación con el referido artículo 30.4.b de la propia Ley , que sólo admite dicha posibilidad para las instalaciones de energía eólica (categoría b.1). En cualquier caso, a los efectos de este recurso no es preciso entrar en si es posible interpretar la disposición transitoria 16 de la Ley en el sentido propuesto por la actora en relación con el artículo 30.4 de la Ley , ya que es una cuestión ajena a la impugnación del artículo reglamentario, que adapta al nuevo sistema lo dispuesto en el referido artículo 30.4 de la LSE y, en esa medida, no se le puede reputar ilegal por una supuesta contradicción con la disposición transitoria 16 de la LSE que, de existir, sería con el citado precepto legal.

   La segunda cuestión que plantea la actora es la discrepancia entre el artículo 30.4 b) de la LSE que fija la banda de los precios de los productores en régimen especial comprendidos en el precepto entre el 80 y el 90 % del "precio medio de la electricidad" y el artículo 23 del Real Decreto 436/2.004, cuyo apartado 1 (al que se remite a estos efectos el apartado 2 que se impugna) se refiere a la "tarifa eléctrica media o de referencia de cada año".

   En primer lugar no puede dejarse de señalar la falta de argumentación en que incurre la actora en cuanto a esta impugnación, ya que se limita a afirmar que los preceptos son contradictorios por cuanto el precio medio de la electricidad y la tarifa media o de referencia son "conceptos obviamente distintos", sin desarrollar en forma alguna su alegación.

   Ahora bien, en cualquier caso y con independencia de lo anterior, también aquí plantea la actora una contradicción inexistente entre el artículo impugnado del Real Decreto 436/2004 y la Ley del Sector Eléctrico, por cuanto los dos preceptos señalados tienen un alcance distinto en el sistema instaurado por el Real Decreto impugnado. En efecto, debe recordarse que, de acuerdo con lo que hemos visto en el fundamento de derecho tercero, las instalaciones de régimen especial que opten por una remuneración por tarifa regulada no reciben prima, que queda restringida a las que opten por acudir al mercado, lo que hemos considerado suficiente para cumplir con la previsión sobre las primas contemplada en el artículo 30.4 de la LSE . Pues bien, en este último precepto la banda entre el 80 y el 90 por ciento del precio medio de la electricidad está encaminada a fijar la retribución de las instalaciones de régimen especial a las que la Ley atribuye una prima complementaria a la retribución contemplada en el propio artículo 30.3 de la Ley , marcando la cuantía de la tarifa a la que debe conducir la adición de la prima. Sin embargo, el artículo 23.2 del Real Decreto 436/2004 establece una banda entre el 80 y el 90 por ciento, en este caso de la tarifa eléctrica media o de referencia (artículo 23.1), al objeto de fijar la propia tarifa regulada para todas las instalaciones de régimen especial de la categoría b), que no reciben ya prima.

   Así pues, al quedar fuera las instalaciones de régimen especial que opten por una retribución de tarifa regulada ( artículo 22.1.a del Real Decreto ) de la retribución integrada por tarifa más prima (artículo 30.4 de la LSE ), resulta en definitiva irrelevante que el Real Decreto impugnado haya fijado la banda en la que se debe mover dicha tarifa regulada de las instalaciones de la categoría b) con relación a la tarifa media o de referencia en vez de al precio medio de la electricidad. Sin perjuicio de ello, resulta evidente que el Real Decreto ha tratado de acomodar la tarifa regulada de las instalaciones en régimen especial de la categoría b (artículo 23.2), de manera análoga a la contemplada en la LSE para las instalaciones que reciben tarifa más prima (artículo 30.4 de la LSE).

Sobre la alegación tercera del recurso, relativa a la falta de actualización de las primas y precios de la energía producida en régimen especial.

Comenzamos en este fundamento de derecho el examen de las quejas relativas al sistema transitorio que el Real Decreto impugnado reconoce a las instalaciones anteriores a su vigencia, a las que reconoce la opción de mantenerse bajo la regulación establecida en los Reales Decretos 2366/1994, de 9 de diciembre (disposición transitoria primera ) y 2818/1998, de 23 de diciembre (disposición transitoria segunda ), o bien de acogerse plenamente al Real Decreto 436/2004 .

Sostiene la entidad recurrente que el Real Decreto impugnado ha incumplido la obligación de actualización de primas y precios para los productores en régimen especial que venía establecida por el Real Decreto 2818/1998 (artículo 28.2 y 3 respectivamente ). Dicha actualización no se efectuó para el año 2.004 en el Real Decreto de tarifas para ese año (Real Decreto 1802/2003 ), como venía siendo lo habitual, precisamente porque estaba próxima la aprobación del Real Decreto ahora impugnado, según se indicaba de manera expresa en el citado Decreto de tarifas para 2.004.

Sin embargo, afirma la actora, el Real Decreto 436/2004 ha efectuado dicha actualización sólo parcialmente en cuanto a las primas, y no lo ha hecho en absoluto respecto a los precios. Así, la disposición transitoria segunda establece en su apartado 4 la actualización de las primas a partir del primer día del mes siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto. Ello supuso la actualización a partir del 1 de abril de 2.004 por lo que las primas quedaron sin actualizar durante los tres primeros meses de ese año. Y, por otra parte, no se actualizaron en absoluto los precios. Recuerda la actora que esta cuestión se encontraba planteada directamente en el recurso 19/2.004 formalizado ante esta misma Sala. Efectivamente en el citado recurso se planteaba esta cuestión, aunque el mismo se dirigía contra el citado Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , de tarifas para el año 2.004. Dicho recurso fue desestimado en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2.005 , en los términos a los que haremos inmediata referencia. Examinemos separadamente la queja de omisión de actualización primas y precios.

En relación con la actualización de primas dijimos lo siguiente en la citada Sentencia de 5 de julio de 2.005 :

"De acuerdo con la evolución normativa que acaba de exponerse, el derecho a la actualización anual de la prima de las instalaciones acogidas al régimen especial no surge directamente de la Ley del Sector Eléctrico, pues su artículo 30 al dejar a la potestad del Gobierno su determinación, le atribuye un margen de libertad dentro de los parámetros en ese precepto establecidos, en orden a su momento de aplicación, e incluso su modificación posterior. No existe, por tanto, un mandato imperativo del legislador en cuanto a la periodicidad de la actualización, sino simplemente una habilitación al titular del Poder Ejecutivo para la determinación del derecho a la prima, habilitación que plasma positivamente mediante el Real Decreto 2818/98 . Dado el rango normativo de este Real Decreto, nada impide que otra norma del mismo nivel jerárquico pueda modificarlo. A ello no se opone el que aquél tenga la categoría de básico con arreglo a su Disposición Final Primera, pues este carácter no le hace intangible a su alteración posterior, al operar lo básico en la relación Estado/Comunidades Autónomas, pero no en lo que atañe al sistema de jerarquía de fuentes dentro del ordenamiento estatal.

Pues bien, desde esta primera perspectiva no puede achacarse al Real Decreto impugnado violación alguna por el hecho de no efectuar la actualización de las primas, cuando además se explica en el preámbulo la razón por la que no se lleva a cabo, cual es la de estar próximo el desarrollo de una nueva metodología de cálculo, que efectivamente tuvo lugar mediante el Real Decreto 436/2004 . El hecho de que la actualización no se realice en el Real Decreto de tarifas, como habitualmente se venía haciendo, no significa, no ya violación de la Ley, que como se dijo, deja en manos del ejecutivo su actualización, sino ni tan siquiera del Real Decreto 2818/98 , que si bien la impone con periodicidad anual, no indica que deba hacerse en el RD de tarifas, pues cabe hacerse en otro momento posterior mientras esté corriendo la anualidad de que se trate.

Por otra parte, no se ha alegado ni probado que las primas cuya actualización se pretende deban serlo al alza, pues podría ocurrir que fuese cero porque los elementos sobre los que se construye no sufran variación, o incluso negativa, como parece deducirse de la comparación del Anexo IV del Real Decreto 1436/2002 de 27 de diciembre , por el que se estableció la actualización de primas del régimen especial para el año 2003, con el Anexo VI del RD 436/2004 , en el que algunas de las actualizaciones son negativas. La pretensión de darle efecto retroactivo podría generar consecuencias contrarias a las queridas por la recurrente, pero en cualquier caso habrá de ejercitarse frente a este Real Decreto, pero no frente al que ahora se impugna." (fundamento de derecho tercero)

Pues bien, dichas razones son de plena aplicación a la impugnación del Real Decreto 436/2004 , puesto que procediendo la obligación de actualización de primas del Real Decreto 2818/1998 , no existe el menor óbice para que dicha obligación sea modificada -o suprimida- por el Real Decreto impugnado, norma de igual rango. Así pues, si la disposición transitoria segunda, apartado 4, actualiza la prima para 2.004 a partir del 1 de abril, no se le puede imputar por ello tacha alguna de ilegalidad. Por otra parte, el Real Decreto 2818/1998 establecía tan sólo en su artículo 28.2 que las primas se actualizarían anualmente, por lo que, como señala el Abogado del Estado, tampoco puede decirse que el Real Decreto impugnado haya desconocido la previsión del anterior reglamento, puesto que la misma tampoco implica de forma ineluctable que la actualización haya de producirse con una periodicidad exacta de cada 365 días. Pero, sobre todo y como ya se ha dicho, nada puede objetarse a que el Real Decreto 436/2004 altere las previsiones de la anterior regulación reglamentaria, aunque en realidad ha actualizado las primas en el año 2.004 (aunque sea a partir de abril) y ha vuelto a imponer al Ministerio de Economía el deber de actualización anual de las mismas para el futuro (disposición transitoria segunda, apartado 5).

En relación con los precios, en nuestra citada Sentencia de 5 de julio de 2.005 señalábamos igualmente que

"[...] Al igual que se hizo con la prima, el Real Decreto 2818/98 estableció en su artículo 28.3 la actualización de precios del régimen especial, y ésta ha venido realizándose anualmente en el Real Decreto de tarifas, pero nada impide al Gobierno dentro del margen de libertad que la Ley le otorga para que en una norma de igual rango, retrase a un momento posterior la actualización, que en el presente caso se ha hecho con el Real Decreto 436/2004 . [...]" (fundamento de derecho cuarto)

Pues bien, en realidad y como señala la representación de la Administración del Estado, en este caso lo que ha hecho el Real Decreto 436/2004 , más que no actualizar los precios, es suprimir una posibilidad que no procedía de la LSE, sino que había sido creada por el propio Real Decreto 2818/1998 en su artículo 28.3 . En efecto, en dicho apartado se permitía a determinadas instalaciones (b.1.1, b.2, b.3, b.4, b.6 y b.7) la posibilidad de no aplicar las primas previstas en el apartado 28.2 y aplicar en todas las horas un determinado precio total que se especificaba y que se actualizaría también anualmente. Es este precio el que efectivamente no ha sido actualizado, pero en realidad lo que sucede es que en el régimen transitorio instaurado por el Real Decreto impugnado no se ha mantenido la referida posibilidad de aplicar un precio total en vez de las primas, por lo que huelga toda cuestión en relación con su no actualización. Debe tenerse en cuenta, además, de que el Real Decreto 436/2004 instaura un sistema nuevo de retribución, por lo que si bien mantiene para las instalaciones ya en funcionamiento la opción de seguir acogidas a la anterior reglamentación, no existe la obligación legal de que dicho régimen transitorio respete dicha reglamentación en todos sus términos.

Sobre la alegación séptima, relativa a la nulidad de los regímenes transitorios establecidos en las disposiciones transitorias 1 y 2, por imponer en ellos el pago de desvíos con carácter retroactivo.

Entiende la actora que no es posible imponer a las instalaciones acogidas a los Reales Decretos 2366/1994 y 2818/1998 que opten por el régimen transitorio que les reconocen las disposiciones transitorias primera y segunda, respectivamente, mayores requisitos que los que tenían bajo la anterior regulación y, en consecuencia, no es posible imponerles el pago de desvíos con carácter retroactivo.

Debe también rechazarse esta alegación. Ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE. Y si bien puede resultar necesario en virtud del principio de confianza legítima establecer medidas transitorias de adaptación al nuevo sistema para las empresas ya existentes, en modo alguno llega dicha exigencia hasta el extremo de respetar el régimen anterior sin el menor cambio durante un tiempo más o menos prolongado. Por el contrario, los sistemas transitorios se suelen caracterizar precisamente por una progresiva adaptación al nuevo sistema, sin que por tanto pueda considerarse sin más que la imposición de requisitos propios del nuevo régimen vulneren el principio de confianza legítima. Por otra parte, la parte actora se ha mantenido en el terreno de los principios generales, sin acreditar en ningún caso que el pago de desvíos que impugna suponga una alteración esencial del sistema anterior, en el que dicho pago ya estaba contemplado para algunas instalaciones, como hemos comprobado más arriba.

Menos todavía puede objetarse el sometimiento al pago de desvíos por constituir una imposición retroactiva. En primer lugar, porque no hay tal retroactividad en sentido propio, puesto que se trata de una exigencia del nuevo sistema que se les impone para el futuro (no retroactivamente) como parte del régimen transitorio. Y, en segundo lugar, porque como ya hemos indicado y aparte la moderación que impone el principio de confianza legítima, ninguna razón legal impide la modificación de un sistema en vigor y, en este caso, se trata simplemente de la imposición de una medida de aproximación al régimen nuevo al que normalmente habrán de converger al fin de forma plena todas las instalaciones. Por último, ha de recordarse que las instalaciones ya en funcionamiento que pueden acogerse al régimen transitorio, pueden optar asimismo por acogerse plenamente al nuevo sistema establecido por el Real Decreto 436/2004 , si ello les parece más equilibrado o más satisfactorio para sus intereses.

Sobre la alegación octava, relativa a la impugnación del artículo 22.1.a), en relación con los artículos 34 a 37, por su aplicación retroactiva y contraria al principio de confianza legítima.

Aduce la Asociación recurrente que el citado artículo 22.1.a) del Real Decreto 436/2004 , además de no ser ajustado a derecho en general por las razones que se han discutido en el fundamento de derecho tercero, resulta igualmente ilegal en su relación con los artículos 34.1 y 2, 35.1, 36.2 y 37.1 y 2, porque estos preceptos fijan el derecho a percibir la prima a la que se refiere aquel artículo con carácter decreciente en función de la fecha de puesta en marcha de cada instalación "con independencia de que tal puesta en marcha se haya producido antes o después de la entrada en vigor del Real Decreto que analizamos". Entiende la actora que nada tendría que oponer a que el Real Decreto estableciese una prima decreciente con el paso del tiempo, si la progresiva disminución empezase a contar a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, no a partir de la puesta en marcha de la nueva instalación.

Hay que entender que la parte actora se refiere en realidad al apartado 1.b) del artículo 22 en relación con los demás citados, pues es este apartado el que prevé la prima para las instalaciones que acudan al mercado, mientras que el 1.a) no prevé prima alguna para las que optan por una retribución mediante tarifa regulada -precisamente una de las causas de impugnación ya vistas-. Por otra parte, la irregularidad que se denuncia habría que referirla no tanto a este precepto cuanto exclusivamente a los restantes citados en relación con él, que son los que especifican la cuantía de los conceptos retributivos contemplados en el artículo 22: las tarifas (apartado 1.a) y las primas e incentivos (apartado 1.b). Dichos preceptos cuantifican los referidos conceptos en porcentaje respecto de la tarifa media o de referencia según establecen los artículos 23.1 (para la tarifa), 24.1 (para la prima) y 25.1 (para el incentivo). Y, finalmente, si se examina el tenor de los preceptos en realidad impugnados (34.1 y 2, 35.1, 36.2 y 37.1 y 2), en todos ellos el carácter decreciente va referido exclusivamente a la tarifa, no a la prima ni al incentivo.

Así las cosas, la impugnación del artículo 22.1.b (no del 22.1.a), en relación con los demás citados (que serían en realidad los que incurrirían en la irregularidad denunciada), por el carácter supuestamente decreciente de la prima a partir de la puesta en marcha de cada instalación, decrecimiento de prima que dichos preceptos no establecen, queda por completo carente de contenido y debe de ser rechazada. Por lo demás y como pone de relieve el Abogado del Estado, el decrecimiento de las tarifas -que no de las primas- es para las instalaciones nuevas o bien para las antiguas que opten voluntariamente por someterse a la nueva regulación en ver de quedar acogidas a las disposiciones transitorias primera y segunda; en consecuencia, en ningún caso puede hablarse aquí tampoco de imposición de retroactividad en sentido propio, ya que a las instalaciones anteriores sólo se les aplicará la nueva forma de calcular los distintos conceptos retributivos si voluntariamente optan porque así sea.

Por lo demás debe reiterarse aquí la falta de fundamento, como hemos visto ya en relación con las quejas rechazadas en los fundamentos de derecho inmediatamente anteriores, de la supuesta intangibilidad de aspectos del régimen previo tanto frente al nuevo sistema como frente al régimen transitorio, ya que la modificación se produce por medio de una norma del mismo rango, que tiene por único límite lo establecido por la LSE. Y, como ya hemos reseñado, el nuevo sistema de retribución implantado por el Real Decreto 436/2004 ha modificado la sistemática del anterior, sin que la parte recurrente haya logrado acreditar ninguna vulneración -en esta alegación, ni siquiera se aduce- de los parámetros que la LSE impone. Por ello, ninguna objeción podría haber a la modificación de la forma de computar tarifas o primas en tanto no choque con lo dispuesto por la Ley. Es verdad también, como ya hemos dicho, que el principio de confianza legítima, al que apela la Asociación actora, puede poner límites a dicha modificación. Pero en este caso, aparte de impugnarse un inexistente decrecimiento en la cuantía de la prima, tampoco se fundamenta dicha apelación en argumentos concretos sobre la esencialidad del supuesto cambio y su incidencia sustancial en el equilibrio de derechos y obligaciones de las instalaciones afectadas, sino que se mantiene en un plano general basado en el erróneo entendimiento de que cualquier modificación desfavorable atenta al citado principio.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo visto en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso contencioso administrativo. No concurren las circunstancias legales previstas en el artículo 129.1 para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,