STS 36/2006, 19 de Enero de 2006

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:1648/2004
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:36/2006
Fecha de Resolución:19 de Enero de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ENALTECIMIENTO DE ACCIONES TERRORISTAS. La participación de un Magistrado en fase procesal anterior al juicio, particularmente en la fase de instrucción es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.Se condena al acusado. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRELUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jose Pedro contra sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que le condenó por delito de enaltecimiento de acciones terroristas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco incoó procedimiento abreviado número 2/03 contra Jose Pedro que con fecha 31 de marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "

    1. Respecto de Victor Manuel y Jose Pedro:

      1) Que al acto celebrado el día 30 de julio de 2001 asistieron varios cientos de personas (DEIA, GARA, ABC, DIARIO DE NAVARRA, LA RAZÓN, EL CORREO ESPAÑOL, EL PERIÓDICO DE ÁLAVA, EITB y TVG, todos de 31 de julio de 2001).

      2) Que el acto estuvo presidido por una gran pancarta en la que se podía ver una foto de la fallecida junto al texto: "Del mismo tronco que tu surgiste, nacerán otros. La lucha es el camino" (DIARIO 16, LA RAZÓN, DIARIO VASCO, todos del 31 de julio de 2001).

      3) Que en dicho auto se pronunciaron gritos a favor de ESTA (DIARIO DE NAVARRA, LA RAZÓN, DIARIO VASCO, EL CORREO ESPAÑOL, EL PERIÓDICO DE ÁLAVA y ABC (todos del 31 de julio de 2001).

      4) Que Maite falleció a consecuencia de la explosión del artefacto que manipulaba (EL PAÍS, DIARIO 16, ABC y LA VANGUARDIA (todos de 31 de julio de 2001).

    2. Respecto de Jose Pedro:

      1) Que asistió a los actos de entierro de Maite, el 30 de julio de 2001, en el tanatorio de Hernani, primero, y en el cementerio de Polloe de San Sebastián, después.

      2) Que portó el féretro de Maite.

      3) Que al leer en la prensa que una joven vasca había muerto manipulando un artefacto explosivo, podía suponer o deducir que dicha persona ( Maite) fuera miembro de ETA.

      4) Que fue invitado al funeral de Maite por la familia de la fallecida.

      5) Que realizó las siguientes declaraciones:

      "Nuestro aplauso más caluroso a todos los gudaris que han caído en esa larga lucha por la autodeterminación" Deia (31.07.2001), El País (31.07.2001), ABC (31.07.2001), Diario de Navarra (31.07.2001), La Razón (31.07.2001), Diario Vasco (31.07.2001), El Mundo del País Vasco (31.07.2001), El Periódico de Alava (31.07.2001), EFE, COLPISA y TV3.

      En referencia a Maite "Se nos ha ido, a sus 22 años, como tantos gudaris de ETA, con la dignidad silenciosa y la suerte solitaria" Deia (31.07.2001), Diario 16 (31.07.2001), Diario de Navarra (31.07.2001), El Mundo del País Vasco (31.07.2001).

      "Es la generación nacida en el Estatuto la que se adhiere a la lucha armada para expresar su compromiso político" ABC (31.07.2001), Diario de Navara (31.07.2001), La Razón (31.07.2001), Diario Vasco (31.07.2001), El Mundo del País Vasco (31.07.2001), El Periódico de Alava (31.07.2001).

      "Lo que demuestra que generación tras generación y aunque la lucha siga siendo muy dura, ésta pasa de mano en mano" Deia , Diario 16 , Diario de Navarra , La Razón .

      "Apostar por el Estatuto no hace sino prolongar el conflicto y Maite es una prueba" Deia (31.07.2001), Diario 16 (31.07.2001), La Razón (31.07.2001), Diario Vasco (31.07.2001), Diario Vasco (31.07.2001).

    3. Respecto de Victor Manuel:

      1) Que asistió a los actos de entierro de Olaia, el 30 de julio de 2001, en el tanatorio de Hernani, primero, y en el cementerio de Polloe de San Sebastián, después.

      2) Que portó el féretro de Maite.

      3) Que su asistencia y participación en el funeral se debió a que conocía a Maite y que era amigo de la fallecida.

      4) Que el funeral fue organizado por la familia de Maite, invitando al mismo a dirigentes de la izquierda abertzale".

  2. - El Tribunal Superior de Justicia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO:

    1. ) Que debemos declarar y declaramos la libre absolución de Victor Manuel. Sin imposición de costas procesales.

    2. ) Que debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Pedro, cuyas circunstancias personales ya constan, como responsable, en concepto de autor, de un delito de enaltecimiento de acciones terroristas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena principal de quince meses de prisión y la accesoria de ocho años de inhabilitación absoluta, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas en este proceso.

    Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a los acusados, y tradúzcase su texto al idioma oficial de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

    La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación en esta Sala para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS desde su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el Jose Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración de lo señalado en los arts. 20, 23 y 16 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 850.5.

CUARTO

Al amparo de lo señalado en el art. 851.3 LECr .

QUINTO

Al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24 CE .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 578 y 579.2 CP. vigente .

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida de los arts. 66 y ss. CP . vigente y del art. 579.2, en relación con el 41 del mismo precepto legal .

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de enero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El primer motivo del recurso se contrae a la denuncia de infracción del art. 24.2 CE . Sostiene el recurrente que el proceso en el que fue condenado el Tribunal Superior de Justicia que dictó la sentencia estuvo constituido por Magistrados que ya se habían pronunciado sobre los elementos esenciales de la acusación en sentido favorable a la misma, de tal manera que les era imposible dictar la sentencia con imparcialidad. Precisa que nunca antes del comienzo de las sesiones del juicio se le notificó la constitución del Tribunal y que cuando, iniciadas las vistas, solicitó que se le hiciera una notificación formal se le manifestó que el Tribunal estaba integrado por los Magistrados presentes. Explica el recurrente que al comienzo de la correspondiente sesión del juicio formalizó la recusación contra dos de los Magistrados del Tribunal, basándose en que habían dictado el auto de 25 de abril de 2003 , en ocasión de conocer del recurso de apelación del Ministerio Fiscal contra el auto de la Ilma Sra. Instructora por el que se decretaba el archivo de las actuaciones. En ese auto los Magistrados recusados ya se habrían pronunciado sobre los hechos y su relevancia jurídica de la misma forma que luego lo harían en la sentencia. El recurrente invoca los arts. 24.2 y 117 CE , 218.10 LOPJ , 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 6 del CEDH . Concluye afirmando que "los Magistrados encargados del enjuiciamiento han tenido, por lo tanto, contacto real con la investigación de la causa y ese contacto les ha generado un prejuicio sobre los hechos, los ha analizado para ver si son delito y hallándoles relevancia penal, ésta ha influido en su pronunciamiento posterior". En el dictamen de 26 de octubre de 2004 el Ministerio Fiscal apoyó el motivo.

El recurso debe ser estimado.

  1. Aunque el recurrente sólo se refiere al artículo 218 LOPJ en forma general, sin precisar la causa de recusación aplicable a este caso, y apoyando su argumentación preponderantemente en el derecho a un juicio con todas las garantías previsto en el art. 24. 2 CE , es preciso recordar que dicho derecho tiene una configuración legal, que las causas que enumera, aunque deban ser interpretadas teleológicamente, configuran un catálogo de supuestos en los que procede la recusación y un procedimiento que debe ser observado por las partes.

    En lo concerniente al procedimiento de la recusación, la Sala ha comprobado que la Defensa del recurrente al comienzo del juicio oral el día 18 de marzo de 2004 planteó formalmente la recusación, que fue desestimada por el Tribunal a quo, por entender que la pretensión, de acuerdo con el art. 56.2 LECr no se podía ejercer una vez iniciado el juicio oral y que los acusados conocían la composición de la Sala desde que se les notificó el auto de 10 de diciembre de 2003 . Sin embargo, en el rollo del Tribunal Superior no consta que se haya notificado a las partes, con excepción del Fiscal, ni que la constitución del Tribunal haya sido notificada al recurrente (ver folio 148), al que sólo se informó de la fecha de la celebración del juicio. Asimismo, debemos señalar que el límite del art. 56.2 LECr sólo rige para el caso de que las partes hubieran conocido formalmente la constitución del tribunal con anterioridad al juicio.

    En el presente caso esta Sala estima que el procedimiento de la recusación ha sido correcto, dado que, la misma fue formulada inmediatamente después de la notificación del auto de 16 de marzo de 2004 , que es el primero en el que se pone formalmente en conocimiento de los acusados la constitución del tribunal (ver folio 220 vto.) y que el art. 223,1, LOPJ estableció una norma más amplia que la del art. 56.2 LECr .

    Respecto del art. 219. 11ª LOPJ , la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un Magistrado en fase procesal anterior al juicio, particularmente en la fase de instrucción es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

  2. Los hechos sobre los que se pronunció el auto de 25 de abril de 2003 coinciden totalmente con los hechos probados de la sentencia recurrida. Se trata de las declaraciones realizadas por el recurrente el 30 de julio de 2001, en ocasión del entierro de Olaia Castresana, fallecida como consecuencia de una explosión que se produjo cuando manipulaba un artefacto explosivo en Alicante.

    Al respecto los Magistrados recusados afirmaron que "no es difícil presumir que el acto tenía un marcado carácter apologético o encomiástico de los valores que representa la lucha armada propiciada por la banda terrorista ETA", y que "los imputados con su presencia, en su condición de parlamentarios vascos, y participación activa, portando el féretro y pronunciando un discurso del tenor del que se trata, en el acto de homenaje a la presunta terrorista fallecida en las circunstancias antedichas, dieron realce y relieve a un acto de exaltación de tales valores".

    Asimismo en dicho auto se hizo referencia individualizadamente al "contenido de las declaraciones vertidas por el parlamentario vasco D. Jose Pedro" y se afirmó, una vez analizadas, que "se alcanza sin dificultad la conclusión de que dichas manifestaciones, hechas en público y en las circunstancias que han quedado expuestas, prima facie, integran claramente los elementos o caracteres del tipo delictivo que se le imputa, esto es, el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los arts. 571 a 577 CP . o de quienes hayan participado en su ejecución; por lo tanto, la exaltación de métodos terroristas radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos (terroristas), como se dice en la Exposición de Motivos de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal " (Fundamento Jurídico cuarto).

    En el Fundamento Jurídico quinto, el auto de 25 de abril de 2003 , hace una referencia al significado de las declaraciones prestadas por los imputados, sosteniendo al respecto que éstas "no pueden alterar [la] naturaleza [de los hechos imputables], sino, en todo caso, matizar, desde la perspectiva estrictamente subjetiva, aspectos relacionados con la actitud del declarante, bien en el momento de la declaración, bien en el de la comisión de los hechos a él imputados que afectarán, en su caso, a otros elementos del delito, como pueden ser la antijuricidad, la culpabilidad o la punibilidad, que habrán de ser examinados, en todo caso, por el Tribunal en juicio plenario".

    En dichas declaraciones (folio 319/324) el recurrente había manifestado, entre otras consideraciones, que "él está en el ámbito político", que "lo que hizo fue poner sobre la mesa una valoración política", que ésta "no se sustenta en alabar, ni enaltecer ninguna acción armada, ni la lucha armada, sino simplemente en reflejar la cruda realidad", que "su responsabilidad política es buscar soluciones al conflicto", que "nunca ha ensalzado, ni aplaudido, ni ha dicho que para la juventud vasca sea bueno estar en la lucha armada, que no desea que ni que los jóvenes vascos ni los que no son jóvenes practique la lucha armada" y que "en este contexto no valen las condenas morales, sino plantearse, preguntarse cómo buscar una solución a este conflicto". Cuando se le preguntó si había elogiado a Maite como gudari dijo que "no cree que se deba hacer o llevar a cabo un debate semántico" y más adelante "que podía presumir que Maite era activista de ETA" y que "habla de reconocimiento y sobre todo de respeto de todo aquel que muere por sus ideas y por sus convicciones".

    En el auto de la Instructora de la causa de 14.1.2003 (folio 330 y stes.) se afirmó que los hechos no eran típicos porque "la acción de enaltecer o la de justificar ha de venir referida a concretos hechos delictivos ya realizados y a personas determinadas, partícipes en los mismos", lo que la Instructora estimó que no ocurría en este caso. En referencia a las declaraciones reseñadas más arriba se dijo que "las respuestas dadas por el imputado a las preguntas que les fueron formuladas por esta instrucción y a cuyo contenido nos remitimos, dada su extensión, impiden hablar de enaltecimiento o justificación en el sentido exigido por el tipo analizado".

  3. La cuestión de la imparcialidad del Tribunal garantizada por el art. 6 del CEDH y la intervención en el tribunal del juicio de jueces que han participado previamente en el procedimiento de la apelación contra el auto de procesamiento ha dado lugar a diversas sentencias del TEDH, que tienen un cierta similitud con el presente caso.

    El TEDH ha sostenido en el caso Castillo Algar c/ España, de 28.10.1998, con cita de su sentencia del caso Hauschildt, que "el simple hecho de que un juez haya tomado ya decisiones antes del proceso no puede, por sí mismo, justificar las sospechas respecto a su imparcialidad" y que "la respuesta a la cuestión de si puede considerar que estas dudas son objetivamente justificadas varía según las circunstancias de la causa" (nº 46). Estos conceptos los reiteró en el caso Garrido Guerrero c/España, de 2.3.2000, en el que, a diferencia del anterior, excluyó la vulneración del Convenio, porque "la jurisdicción de apelación puso especial cuidado en precisar los límites del auto de procesamiento, su carácter de decisión formal y provisional, no prejuzgando nada hasta el final del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos ni en cuanto a la culpabilidad del acusado". En el caso Perote Pellón c/ España, de 25.2.2002, reiteró las consideraciones del caso Castillo Algar. Dicho de otra manera: la participación de un juez en decisiones sobre el caso, anteriores al juicio, que se mantienen en sus aspectos formales y exteriores no afectan a su imparcialidad.

    La aplicación de estos precedentes al presente caso sólo puede tener lugar mutatis mutandis. En efecto, supuesto de hecho de esta causa, no se trata de la simple confirmación de un auto de procesamiento, sino de la revocación de una decisión de archivo y de la orden de continuación de la causa. Se trata, por lo tanto, de un auto en el que se excluye de una manera prácticamente absoluta la posibilidad de que los hechos, que para nada fueron modificados en la sentencia, no sean delito. De todos modos, de acuerdo con la citada jurisprudencia del TEDH, es preciso comprobar si, en las circunstancias de la causa, los jueces de la jurisdicción de apelación que luego constituyeron el Tribunal que juzgó y sentenció el caso, han emitido un juicio en cuanto a la calificación de los hechos y a la culpabilidad del acusado de la intensidad requerida por la jurisprudencia.

    El Tribunal a quo consideró hechos probados las mismas declaraciones del recurrente que habían sido materia del auto de 25.4.2003 . La diferencia respecto de la argumentación para llegar a la conclusión de la tipicidad de las mismas en dicho auto y en la sentencia recurrida es conceptualmente nula, pues se basa en la afirmación de la adecuación típica de las mismas declaraciones . Sólo se debe señalar que en el auto se dice que esa tipicidad se afirma sólo "prima facie". Pero, en verdad, desde el punto de vista de la redacción apenas se diferencian: respecto de dichas declaraciones -dice el auto de 25.4.2003 - "se alcanza sin dificultad la conclusión de que dichas manifestaciones, hechas en público, y en las circunstancias que han quedado expuestas, prima facie, integran claramente los elementos o caracteres del tipo delictivo que se les imputa, esto es, el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los arts. 571 a 577 CP . o de quienes hayan participado en su ejecución". En la sentencia recurrida se dice: "La conclusión que se extrae del examen de las declaraciones realizadas por Jose Pedro, objeto de esta causa, es que las mismas se ajustan al tipo delictivo que contempla el art. 578 CP . para el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los arts. 571 a 577 de este Código , toda vez que las encomiásticas alusiones a quienes optan por la pertenencia a grupos del tipo de los que define el art. 571 CP . o por el ejercicio de la que encarecidamente denomina el acusado 'lucha armada' alcanzan las conductas que tales preceptos castigan".

    Parece claro que si los jueces habían alcanzado en el auto de 25.4.2003 "sin dificultad" la conclusión de que la conducta era "claramente" típica, estaban ya formulando un pre-juicio sobre la tipicidad de los hechos que comprometían objetivamente su libertad de decisión al dictar sentencia, dado que su juicio en ese momento ya no admitía dudas. Las expresiones "sin dificultad" y "claramente" quitan toda fuerza al giro "prima facie".

    Por otra parte, en el auto de 25.4.2003 se hizo también un juicio sobre los argumentos defensivos del acusado, al referirse a sus declaraciones durante la instrucción (Fundamento Jurídico quinto). En ese párrafo los Magistrados a quibus expresaron su convicción de que esas declaraciones "no pueden alterar su naturaleza" [la de la tipicidad de los hechos imputables]. Aunque el Tribunal afirme que esas declaraciones "afectarán, en su caso, a otros elementos del delito, como pueden ser la antijuricidad, la culpabilidad o la punibilidad, que habrán de ser examinadas en todo caso, por el Tribunal en el juicio plenario", parece claro que en el juicio plenario, como se desprende de la sentencia recurrida, no se analizaron a tales fines. Por otra parte, es claro que esas declaraciones no tenían ninguna relación con la antijuricidad, pues en ellas no invocaba ninguna causa de justificación, ni con la culpabilidad, pues sólo pretendían excluir la manifestaciones del entierro de la tipicidad objetiva, diciendo que no eran apología, ni con la punibilidad, que deriva de la ley y que nunca estuvo en discusión.

  4. Ciertamente el auto de 25.3.2003 se refiere a los dos encausados. Por tal razón cabría pensar que si en la sentencia se absolvió a uno de ellos, sería evidente que los Magistrados que lo dictaron no estaban influidos por su decisión previa. Sin embargo, el auto mencionado no contenía ninguna referencia específica a la acción de este acusado, mientras, por el contrario, se pronunciaba de la manera pormenorizada que hemos descrito sobre el recurrente. En efecto, el auto sólo se refiere a la presencia de Salaberría en el acto y a su participación en él, sin emitir ningún juicio sobre declaraciones ni sobre otros pormenores de la causa que lo afectaba.

    III.

    FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Jose Pedro, contra sentencia dictada el día 31 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior del País Vasco , en causa seguida contra el mismo por un delito del art 578 CP . En su virtud se anula la citada sentencia y se retrotraen las actuaciones al comienzo del juicio oral, que deberá ser llevado a cabo por una Sala constituida por Magistrados que no hayan tomado parte en la sentencia anulada, ni estén afectados por causas de abstención.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.