STS, 26 de Marzo de 1997

La parte dispositiva de la Sentencia apelada contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLO. Que, desestimando el presente recurso contencioso administrativo nº 1677/1987, debemos: Primero. Declarar como declaramos la conformidad a derecho del Acuerdo recurrido que, consecuentemente, debemos confirmar, como confirmamos. Segundo. No hacer expresa imposición de las costas del proceso".

La entidad mercantil DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia referida; emplazadas las partes interesadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareció y se personó como parte apelante DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, representada por la Procuradora Dª Isabel Fernández-Criado Bedoya; compareció y se personó como parte apelada, la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada por el Procurador D. Francisco Guinea y Gauna; no compareció el Ayuntamiento de Vitoria, codemandada en la instancia; acordada la sustanciación del recurso por el trámite de alegaciones escritas, y habiéndose recibido los expedientes administrativos y los autos jurisdiccionales de instancia, se pusieron de manifiesto a la representación procesal de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, parte apelante, la cual formuló las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que revocando la Sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao de 20 de Octubre de 1990, reconozca el derecho de mi representada a la devolución del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas indebidamente retenido, por importe de 1.221.889 pesetas, de los supuestos sometidos a consideración de la presente litis, y ordene su devolución a mi representada, así como el interés legal correspondiente desde la fecha en que fue indebidamente retenido"; dado traslado de todas las actuaciones a la representación procesal de la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, parte apelada, ésta presentó las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte "Sentencia por la que: a) Se declare, en todo caso, la inadmisibilidad del recurso en lo afectante a los actos de retención correspondientes a la 5ª, 6ª y 7ª certificaciones de obra, contra las que se interpusieron las reclamacioneseconómico administrativas 858, 1.076 y 1348/85. b) Se desestime el recurso de apelación formulado de contrario contra la Sentencia dictada el 20 de Octubre de 1990, en cuanto la misma confirma la resolución dictada por el Organismo Jurídico Administrativo de Álava en la reclamación económico administrativa 129/86". Terminada la tramitación del recurso de apelación, se señaló para deliberación y fallo el día 18 de Marzo de 1997, fecha en la que tuvo lugar el acto.

El Ayuntamiento de Vitoria retuvo a Dragados y Construcciones, S.A, 1.221.889 pesetas de Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, al pagarle las certificaciones de obra nº 5, 6, 7 y 8/1985, correspondientes a las obras de "Rehabilitación del Palacio Martín de Salinas- Villa Suso", por cuantías respectivamente de 257.949, 156.352, 200.147 y 607.441 pesetas, en total 1.221.889 pesetas.

No conforme Dragados y Construcciones S.A, con las referidas retenciones interpuso ante el Organismo Jurídico Administrativo de Álava, cuatro reclamaciones económico administrativas, nº 858/85, 1076/85, 1348/85 y 129/86, una por cada una de las retenciones que le había practicado el Ayuntamiento de Vitoria.

El Organismo Jurídico-Administrativo de Álava dictó resolución el 17 de Septiembre de 1987, desestimando íntegramente las cuatro reclamaciones económico administrativas, de acuerdo con la siguiente linea argumental: 1º) Las reclamaciones acumuladas fueron tramitadas de acuerdo con los artículos 155, 158 y 160 de la Norma Foral General Tributaria de Álava de 31 de Mayo de 1981 y con los artículos 32 y 92 del Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas; 2º) El artículo 27-26 B).3 .a) del Reglamento Provincial del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, aplicable a la obra en cuestión, en virtud de lo dispuesto en el art. 28.3 de la Ley 12/1981, de 13 de Mayo, del Concierto Económico con los Territorios Históricos del País Vasco, declara exenta de dicho Impuesto a las obras de construcción de edificios destinados al servicio público del Estado y sus Organismos Autónomos, Entidades Territoriales o Corporaciones Locales, etc. y también las obras de rehabilitación de viviendas, por lo que no pudiendo reputarse las obras de que se trata, como de construcción de los edificios mencionados, ni como rehabilitación de viviendas, pues no tienen dicho fin, no están exentas, pues tampoco cabe aplicar la analogía, porque tal criterio interpretativo está prohibido por el artículo 24 de la Norma Foral General Tributaria de Álava. 3º) Además, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que caso de que se admitiera la exención, la devolución de las retenciones debería hacerse al Ayuntamiento de Vitoria (dueño de las obras) y no a Dragados y Construcciones, S.A, según doctrina mantenida por el Tribunal Económico Administrativo Central en sus resoluciones de 25 de Enero y 6 de Marzo de 1985.

La entidad mercantil Dragados y Construcciones, S.A, interpuso recurso contencioso administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Bilbao, alegando: 1º) Que el artículo 17 del Real Decreto 2.329/1983, de 28 de Julio, extendió la exención del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas a las obras de rehabilitación de edificios públicos; y 2º) Que la devolución del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, indebidamente retenido, debía hacerse al contratista y no al dueño de la obra.

La Diputación Foral de Álava, parte demandada, se opuso, alegando: 1º) Que solo están exentas del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas las obras de construcción de edificios públicos, pero no su rehabilitación, por ello el artículo 25.B de la Norma Foral de 31 de Mayo de 1981 de dicho Impuesto, no menciona las obras de rehabilitación de edificios públicos. 2º) Que el Real Decreto-Ley 12/1980, de 26 de Septiembre, solo concede la exención a las obras de rehabilitación de viviendas, de modo que no están comprendidas las obras de rehabilitación del Palacio Martín de Salinas- Villa Suso, destinado a Centro de Actividades Culturales. 3º) Que la Norma Foral de 31 de Mayo de 1981, reguladora del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, reprodujo el artículo 1º.2, del Real Decreto Ley 12/1980, de 26 de Septiembre, y por ello solo recoge la exención de las obras de rehabilitación de viviendas. 4º) Que el Reglamento Foral de 11 de Enero de 1982, regulador de dicho Impuesto, reprodujo fielmente las disposiciones de la Norma Foral. 5º) Que no puede admitirse la extensión analógica de las exenciones. 6º) Que en la hipótesis de que se admitiera lo contrario, la devolución sería a favor del dueño de la obra, o sea el Ayuntamiento de Vitoria, parte codemandada; y 7º) Alegó e incorporó a los autos la Sentencia nº 63, de 20 de Febrero de 1988, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, relativa a las certificaciones nº 4 y 9 de la misma obra de autos, en la que dicho Tribunal mantuvo que la normativa foral no recogió el artículo 17 del Real Decreto 2.329/1983, de 28 de Julio, porque la competencia en materia de viviendas correspondía a la Diputación Foral de Álava, competencia que había quedado reconocida por la Disposición Final 3ª del Real Decreto 2329/1983, citado, que dejo a salvo las competencias de lasComunidades Autónomas, razón por la cual, la Diputación Foral de Álava no había incorporado en su normativa foral la exención por Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, regulada en el artículo 17 del referido Real Decreto.

La Sentencia, ahora apelada, desestimó íntegramente el recurso contencioso administrativo, argumentando que las obras de rehabilitación de edificios dedicados al servicio público no están exentas del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, porque las normas del Real Decreto 2.329/1983, de 28 de Julio, que extendieron la exención a las obras de rehabilitación de edificios públicos, no fueron incorporadas a la normativa foral; además mantuvo, textualmente, que "abona también y complementariamente un pronunciamiento desestimatorio del recurso, no solo lo anteriormente expuesto y razonado, sino el posible quebrantamiento del principio de legalidad en materia tributaria, consagrado en el artículo 133.3 de la Constitución y 10.b) de la Ley General Tributaria, en su conjugación con la interpretación restrictiva que de las normas tributarias es preciso hacer en materia de exenciones, a tenor del artículo 25 de la Ley citada".

La Sala debe resolver previamente si existe o no cuantía para la admisión del presente recurso de apelación, por ser ésta una cuestión de orden público procesal, de obligado cumplimiento.

Como se ha indicado en el fundamento de derecho primero, las retenciones discutidas, son cuatro, correspondientes a las certificaciones nº 5, 6, 7 y 8/1985, por cuantía respectivamente de 257.949, 156.352, 200.147 y 607.441 pesetas, que suman 1.221.889 pesetas.

Esta Sala mantiene una doctrina reiterada y notoria, consistente en afirmar que el elemento definidor de la cuantía, en materia tributaria, es cada acto administrativo de liquidación o cada "actuación" de los particulares, cuando como obligados tributarios, autoliquidan los tributos o llevan a cabo retenciones o repercusiones. En el caso presente, cada certificación de obras debe ser objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Reglamento del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, aprobado por Real Decreto 2.609/1981, de 18 de Octubre, de una autoliquidación que debe practicar el contratista, mediante un cajetín, inserto al efecto, en la certificación, y el dueño de la obra (Ayuntamiento de Vitoria) debe retener la cantidad autoliquidada, que posteriormente ingresará en el Tesoro Público, o, en el caso de autos, en la Diputación Foral de Álava, por lo que cada certificación de obras lleva consigo una autoliquidación y una "actuación" de retención, por igual importe, de modo que la cuantía a efectos de la admisión del recurso de apelación vendrá determinada por el importe de cada una de las retenciones, pues, a su vez, es indiferente que el Órgano Administrativo Foral de Álava haya resuelto acumuladamente las cuatro reclamaciones económico administrativas, acumulación que ha continuado en la sustanciación del recurso contencioso-administrativo, al resolver en unidad de proceso la impugnación de la resolución desestimatoria de las cuatro reclamaciones económico administrativas, interpuestas contra las cuatro retenciones, pues el artículo 50 apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, claramente dispone que :" En los supuestos de acumulación la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla; pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de apelación".

En consecuencia, el presente recurso de apelación es admisible solo respecto de la pretensión anulatoria relativa a la certificación de obras nº 8/1985, reclamación 129/86, cuya cuantía es de 607.441 pesetas, e inadmisible respecto de las tres restantes, por falta de cuantía.

La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso de apelación consiste en dilucidar si las obras de rehabilitación de un edificio, el Palacio Martín de Salinas- Villa Suso, destinado por el Ayuntamiento de Vitoria a Centro de Actividades Culturales, están o no exentas del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas.

El Real Decreto Ley 12/1980, de 26 de Septiembre, sobre Actuaciones del Estado en materia de viviendas y suelo, introdujo la posibilidad de dotar de protección oficial, concretamente la exención por Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, a las obras de rehabilitación de viviendas existentes, así como a las obras de construcción de edificios destinados al equipamiento comunitario primario, entre otras.

Así, el artículo 1º, apartado 2, regla tercera y cuarta, dispuso: "A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, las exenciones, bonificaciones y demás beneficios fiscales regulados en la legislación vigente para las viviendas de protección oficial se extenderán a las siguientes actuaciones en materia de viviendas: (...). Tercera. Las transmisiones de terrenos y las ejecuciones de obras directamente formalizadas entre el promotor y el contratista, para el equipamiento comunitario primario, que consistan en:

1. La construcción de edificios destinados al servicio público del Estado y sus Organismos Autónomos,Entidades Territoriales o Corporaciones Locales, iglesias y capillas destinadas al culto y centros docentes.

2. La creación de parques y jardines públicos y superficies viales en zonas urbanas. Cuarta. La ejecución de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el titular de la vivienda y el contratista, que tengan por objeto la rehabilitación protegida de viviendas o la realización de mejoras que produzcan en las mismas ahorro en el consumo energético, en la forma y con los requisitos y plazos que reglamentariamente se establezcan(...)".

Estas exenciones fueron literalmente recogidas en el artículo 34, B, regla tercera y cuarta, del Reglamento del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, aprobado por el Real Decreto

2.609/1981, de 19 de Octubre, a efectos del régimen tributario propio del Territorio común, y en el artículo 25, B. Tercera y Cuarta de la Norma Foral de Álava de 31 de Mayo de 1981, reguladora del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, y en el artículo 27 -apartado 26.B. del Reglamento Foral de dicho Impuesto, a efectos del régimen tributario concertado y aplicable al Territorio Histórico de Álava.

Posteriormente, el Estado promulgó el Real Decreto 2.329/1983, de 28 de Julio, sobre protección a la rehabilitación del patrimonio residencial urbano, con el fin de fomentar la rehabilitación integrada de los pueblos y de las ciudades, extendiendo la protección oficial o sea la exención del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas a la rehabilitación de edificios destinados al servicio público. Interesa reproducir su artículo 17, que claramente dispone: " De conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 12/1980, de 26 de Septiembre, para impulsar las actuaciones del Estado en materia de vivienda y suelo, las exenciones, bonificaciones y demás beneficios fiscales regulados en la vigente legislación sobre viviendas de protección oficial se extienden a las siguientes actuaciones: (...) 2. Las ejecuciones de obras directamente formalizadas entre el promotor y el contratista para el equipamiento comunitario primario que consista en: a) La rehabilitación de edificios destinados al servicio público del Estado y sus Organismos autónomos, Entidades Territoriales y Corporaciones Locales, iglesias(...)". Es, pues, indiscutible que en la Legislación del Estado, aplicable al Territorio común, las obras de rehabilitación de un edificio, como el del Palacio Martín de Salinas -Villa Suso, dedicado a Centro de Actividades Culturales, estarían exentas del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas.

Sin embargo, como ha reconocido la Diputación Foral de Álava, el artículo 17 del Real Decreto

2.329/1983, de 28 de Julio, no ha sido incorporado o transpuesto a la normativa tributaria foral del Territorio Histórico de Álava, y por ello la Diputación Foral ha negado la exención por Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, a las obras referidas.

La Sala no comparte los argumentos de la Sentencia objeto de la apelación, ni los esgrimidos por la Diputación Foral de Álava, parte apelada.

La Disposición Adicional 1ª de la Constitución Española preceptúa que: "La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía".

El Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de Diciembre, dispone en su artículo 41, apartado 1, que: "Las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vendrá regulada mediante el sistema foral tradicional de Concierto Económico o Convenio" y añade en su apartado 2, que: "El contenido del régimen de Concierto respetará y se acomodará a los siguientes principios y bases: a) Las Instituciones competentes de los Territorios Históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, atendiendo a la estructura general impositiva del Estado, a las normas que para la coordinación, armonización fiscal y colaboración con el Estado se convengan en el propio Concierto, y a las que dicte el Parlamento Vasco para idénticas finalidades dentro de la Comunidad Autónoma. El Concierto se aprobará por Ley".

Este último apartado es el que reconoce el "fuero tributario" de los Territorios Históricos que en principio se exterioriza como libertad para regular sus propios tributos, pero que a continuación se limita fundamentalmente por lo que se establezca convencionalmente por el Estado y las Instituciones competentes de los Territorios Históricos en el necesario y correspondiente Concierto económico.

El Concierto Económico con los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado por Ley 12/1981, de 13 de Mayo, proclamó en su artículo 2º el "fuero tributario" de dichos Territorios disponiendo al efecto que "Las Instituciones competentes de los Territorios Históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, salvo los tributos que se integran en la Renta de Aduanas, los que actualmente se recaudan a través de Monopolios Fiscales y la imposición sobre alcoholes, cuya regulación es competencia del Estado".No obstante, el Concierto Económico distingue al regular todos y cada uno de los impuestos concertados, o sea todos, menos los exceptuados en el artículo 2º, referido, dos clases muy distintas de "normas forales", según se trate de: 1) Tributos concertados de normativa autónoma; y 2) Tributos concertados de normativa común. Los primeros son aquellos que pueden ser regulados, en principio, libremente por los Territorios Históricos, aunque con numerosas limitaciones, las reguladas en el Estatuto de Autonomía (art. 41.2,a), b) y c)) y en el Concierto Económico (art. 3º, 4º y 5º). Los segundos son aquellos que regulándose por normas dictadas por Instituciones competentes de los Territorios Históricos (Juntas Generales), es decir se trata de derecho foral, tienen que ser, sin embargo, idénticas a las del Estado, de ahí que se denomine normativa común.

Así, el artículo 27 de la Ley del Concierto Económico de 13 de Mayo de 1981, titulado "Normativa de los Impuestos Indirectos", dispone: "Los impuestos indirectos, incluido el recargo provincial sobre el Impuesto de Tráfico de Empresas, se regirán por los mismos principios básicos, normas sustantivas, hechos imponibles, exenciones, devengos, bases, tipos y tarifas que los establecidos en cada momento por el Estado".

Este precepto significa lisa y llanamente que la normativa reguladora del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, pese a ser normativa foral, debía ser, en cumplimiento del art. 27 del Concierto Económico, igual a la normativa del Estado, lo cual implicaba la obligación por parte del Territorio Histórico de Álava de transponer a su propio derecho tributario, todas las modificaciones que fuera introduciendo el Estado español, de forma que en el Territorio Histórico de Álava, las exenciones fueran en todo momento exactamente iguales a las aplicables en el territorio común.

Si bien, el proclamado "fuero tributario" lleva a que los Territorios Históricos puedan promulgar todas la normativa reguladora de los impuestos concertados, aunque insistiendo que cuando se trata de impuestos indirectos deba ser igual a la del Estado, nada impide que no lo hagan, en cuyo caso se aplicará subsidiariamente la del Estado, así lo preceptúa la Disposición Adicional Primera del Concierto Económico aprobado por Ley 12/1981, de 13 de Mayo, que claramente dice: "Hasta tanto se dicten, por las Instituciones competentes de los Territorios Históricos, las disposiciones necesarias para la aplicación del presente Concierto Económico, se aplicarán las normas vigentes en territorio de régimen común, las cuales en todo caso, tendrán carácter de Derecho supletorio".

El Gobierno de la Nación promulgó el Real Decreto 2.329/1983, de 28 de Julio, extendiendo las exenciones por Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, a las obras de rehabilitación de edificios destinados al servicio público, y, en virtud de las normas del Concierto Económico, que hemos expuesto, las Instituciones competentes del Territorio Histórico de Álava estaban obligadas a dictar las normas forales necesarias para incorporar o transponer a su Ordenamiento Jurídico Tributario la ampliación de dicha exención, o, sino estuviera conforme, para impugnar en vía contencioso administrativo dicho Real Decreto 2329/1983, cosa que no ha hecho, de modo que existe un palmario vacío legal, en su propio Ordenamiento tributario foral, que debe ser suplido por la normativa estatal, que en estos casos es de aplicación subsidiaria, de conformidad con lo ordenado por la Disposición Adicional Primera del Concierto Económico.

En este orden de ideas, ha de rechazarse el argumento de que la competencia relativa al fomento de viviendas, edificios públicos, etc, corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco y a sus Territorios Históricos, porque ello es intranscendente a efectos tributarios, dado que si se trata de la rehabilitación de un edificio público, llevado a cabo por un Ayuntamiento, con destino al servicio público, como es la promoción de las actividades culturales, las obras tienen respecto del Impuesto sobre Tráfico de Empresas, el mismo régimen, sean realizadas en Vitoria, o en cualquier otro pueblo o ciudad de España.

La Sentencia apelada reproduce una sentencia anterior dictada por el mismo Tribunal, que ahora reafirma, en la que se sostenía en su fundamento de derecho cuarto que el artículo 17.2.a) del Real Decreto 2.329/1983, de 28 de Julio, pudiera ser ilegal en cuanto a la extensión de la exención por Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas a las obras de rehabilitación de edificios destinados al servicio público, por entender que no respeta el principio de legalidad (Art. 133.3 de la Constitución y art. 10.b) de la Ley General Tributaria), e infringe la prohibición de la extensión analógica de las exenciones (art. 24 de la Ley General Tributaria).

Esta cuestión ha sido tratada y resuelta por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de Abril de 1991, relativa a otras certificaciones, precisamente, de las obras de rehabilitación del Palacio Martín de Salinas -Villa Suso. En esta Sentencia dijimos que el artículo 17.2.a) del Real Decreto

2.329/1983, de 28 de Julio, "recogía casi a la letra una simétrica contenida en el Real Decreto-Ley 12/1980 de 26 de Septiembre, donde se regula la actuación del Estado en materia de viviendas. La diferencia entreuna y otra parece exclusivamente semántica, sin mayor trascendencia, si se observa que en el primero en el tiempo se habla de "construcción" y en el posterior de "rehabilitación". Aquella es una expresión amplia que comprende tanto la edificación de nueva planta, completa, desde los cimientos a la cubierta de aguas, como la parcial. En tal sentido, rehabilitar para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua no es sino "restituir una persona o cosa a su "antiguo estado", acepción genérica que en el lenguaje jurídico significa "la adecuación constructiva o funcional de viviendas o de edificios" dedicados a tal finalidad (art. 1º, 2, R.D.

2.329/1983), aún cuando no se indique el término al cual referir esa adecuación, que hay que entender como temporal y, por tanto, equivalente a "actualización". A nuestro parecer, la rehabilitación consiste, pues, en la reconstrucción interna de un inmueble, conservando, remozado, su aspecto exterior.

En definitiva, esta modalidad arquitectónica puede considerarse incluida por su propia naturaleza entre las actuaciones que componen el concepto de equipamiento comunitario primario, si tuviera como objeto, según ocurre en este caso, un edificio destinado al servicio público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. La exención tributaria que conlleva esta calificación jurídica encuentra su cobertura en un Real Decreto-Ley 12/1980, norma con rango suficiente para cumplir con el principio de reserva legal. A su vez, esta ha de considerarse automáticamente asumida por el ordenamiento jurídico foral, sin necesidad de una segunda disposición general autonómica que la desarrolle, como consecuencia de la Ley 12/1981, de 13 de Mayo, reguladora del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco. Efectivamente, allí se dice que los impuestos indirectos (entre los cuales, el que recae sobre el tráfico de las empresas) "se regirán por los mismos principios básicos, normas sustantivas, hechos imponibles, exenciones, devengos, bases, tipos y tarifas que los establecidos en cada momento por el Estado" (art. 27), sin carácter de normativa autónoma. Hay pues una recepción en el bloque del ordenamiento jurídico estatal cuya raíz más profunda se encuentra en la igualdad de todos los españoles ante la Ley y para el sostenimiento de las cargas públicas, así como en la concepción estructural de un único sistema tributario como proclama el art. 31 de la Constitución ".

Sentado que las obras de rehabilitación del Palacio Martín de Salinas -Villa Suso- están exentas del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, concertado y gestionado por la Diputación Foral de Álava, procede ahora resolver a quien deben devolverse las retenciones indebidamente practicadas por dicho Impuesto.

Esta Sala ha mantenido a partir de las Sentencias de 1 de

febrero, 29 de febrero, y 22 de abril de 1988, una reiterada doctrina,

consistente en considerar, tratándose de Entes Públicos, propietarios de

las obras, en este caso del Ayuntamiento de Vitoria; 1º) Que la exención por equipamiento comunitario primario opera respecto de dicho Ente Local como preclusiva de la facultad de retener que, en otro caso, se convertiría en una retención en beneficio propio y no de la Hacienda Pública Foral en cuyo favor está instituída; 2º) Que la exención beneficia al sujeto pasivo del Impuesto, es decir al ejecutor de la obra o contratista, de donde, háyase o no incluído en el precio la cuota del Impuesto, el Ente Público no puede "retener" un tributo que no se debe (exención),ni hacer propias unas cantidades que o bien pertenecían a la Hacienda Pública Foral en caso de sujeción o al sujeto pasivo ejecutor de las obras en caso de exención; 3º) Que tanto se incluya o no en el precio (según contrato o según condiciones particulares), la Administración contratante aceptó desprenderse, como precio del contrato, de una suma de dinero, suma de la que, insistimos, ha de desprenderse y entregarla en su totalidad al contratista privado y; 4º) Por último, la presunción del artículo 11 del Reglamento del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas de 19 de octubre de 1981, en cuanto por la misma se entiende que el contratista al formular la proposición económica ha incluído el importe del Impuesto, es una presunción "iuris tantum", y, por lo tanto susceptible de ser destruida, y, en consecuencia, si bien se presume la inclusión del precio del Impuesto en la proposición de un contrato público, también puede presumirse que, cuando existe una Ley que concede una exención a una actividad determinada, -construcción de viviendas de protección oficial o de equipamiento comunitario primario-, se tuvo en cuentan no ya el Impuesto,sino la exención del mismo, y por lo tanto, también puede presumirse que la oferta sólo contenía el precio de la obra y sólo éste, por lo que disminuirlo en la parte correspondiente al Impuesto, atribuyéndolo a quien aceptó expresamente ese precio, sin título alguno para ello, equivaldría a enriquecer un patrimonio y a disminuir otro, sin que este segundo tuviera que soportar esa disminución y sin que el primero ostentase título alguno para ese beneficio, que no le corresponde ni como sujeto activo, ni como sujeto pasivo de la correspondiente retención tributaria.

Concluyendo, esta doctrina jurisprudencial, referida inicialmenteal Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, significaba que si, a

pesar de ser obras de equipamiento comunitario primario exentas "ope legis", el Ente Público había retenido el Impuesto, la retención debía ser

devuelta al contratista, de modo que éste percibiría así el importe íntegro

del precio contratado, es decir de la certificación de obras, y, si por el

contrario, no se había producido todavía la retención, ésta doctrina

declaraba que el contratista tenía derecho a percibir el precio contratado,

sin deducción de dicho Impuesto.

No apreciándose temeridad, ni mala fe, no procede acordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la expresa imposición de las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos ha conferido el Pueblo español, en la Constitución.

Declarar admisible el recurso de apelación nº 13.671/1991, interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, contra la Sentencia dictada con fecha 20 de Octubre de 1990, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1677/1987, interpuesto por la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA respecto de las pretensiones referentes a la reclamación económico-administrativa nº 129/1986, tramitada ante el Organismo Jurídico Administrativo de Álava, por cuantía de 607.441 pesetas y la inadmisibilidad respecto de las pretensiones referentes a las reclamaciones nº 858/85, 1076/85 y 1348/85, por falta de cuantía.

Estimar el recurso de apelación, con el alcance objetivo indicado, declarando:

1. ) El derecho de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, a la exención del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, correspondiente a las obras de rehabilitación del Palacio Martín de Salinas- Villa Suso, certificación nº 8/85.

2. ) El derecho de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, a que se le devuelva la cantidad de 607.441 pesetas, con los intereses de demora correspondientes, desde la fecha de la retención.

Revocar la sentencia apelada, solo respecto de la pretensión admitida y anular la resolución de la reclamación nº 129/1986.

Sin expresa imposición de las costas de este recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-