STS, 22 de Marzo de 2007

PonenteLUIS GIL SUAREZ
ECLIES:TS:2007:2505
Número de Recurso5129/2005
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 2 de junio de 2005, recaída en el recurso de suplicación num. 2884/04 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, dictada el 26 de febrero de 2004 en los autos de juicio num. 913/03, iniciados en virtud de demanda presentada por doña Victoria contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre pensión de incapacidad permanente absoluta.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Doña Victoria presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Sevilla el 14 de noviembre de 2003, siendo ésta repartida al nº 6 de los mismos, en base a los siguientes hechos: La actora trabajaba como empleada de hogar afiliada al Régimen Especial de la Seguridad Social hasta que como consecuencia de enfermedad común causó baja laboral, pasando a incapacidad temporal. La Dirección Provincial del I.N.S.S. declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común con derecho a una pensión de un 75% de una base reguladora de 240,58 euros. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare el derecho de la demandante a que le reconozcan una pensión de incapacidad permanente absoluta y se modifique su base reguladora, para quedar fijada en 366,03 euros.

SEGUNDO

El día 17 de febrero de 2004 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla dictó sentencia el 26 de febrero de 2004 en la que estimó parcialmente la demanda y declaró a la actora en situación de invalidez permanente absoluta, con derecho a percibir una prestación calculada a partir de una base reguladora de 240,58 euros. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Dª Victoria, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen especial, bajo el nº NUM000, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar; 2º).-En fecha 22-07-03, fue reconocida por el EVI, recayendo resolución en fecha 14-08-03 por la que se le reconoce la situación de invalidez permanente total por alcanzar las lesiones que presenta grado suficiente para ello, con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 240,58 # y fecha efectos económicos 25-07-05. El cuadro clínico que presenta es hallux valgus izquierdo intervenido con escaso resultado, lumboartrosis moderada grave (grado III/IV), escoliosis lumbar grado I, osteoporosis, insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores grado IIIB. El INSS calcula la base reguladora en el período 1-7-95 a 30-6-03, siendo así que la actora en el período 1- 10-93 a 30-4-98 permaneció en situación de invalidez provisional, habiéndose computado con base 0; en el período de mayo a octubre de 1998 se declaró como ingresos indebidamente percibidos y fueron reclamados con posterioridad, percibiendo la actora el subsidio de invalidez provisional desde el 16-9-93 al 30-11-98; 3º).- Formulada reclamación previa en fecha 24-9-03, desestimada en resolución de fecha 31-10-03, es interpuesta demanda en fecha 14-11-03".

CUARTO

Contra la anterior sentencia, la actora por un lado, y el INSS por otro formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en su sentencia de 2 de junio de 2005, estimó los recursos y revocando la sentencia recurrida, estimó parcialmente la demanda declarando que en el cómputo de la base reguladora de la invalidez permanente total concedida a la actora ha de hacerse un paréntesis con el tiempo en que permaneció en situación de invalidez provisional, y desestimó dicha demanda en cuando a lo deducido sobre superior grado de invalidez permanente.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla, el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 12 de julio de 2004 (rec. nº 5513/03). 2.-Infracción del art. 140, apartados 1 y 2 de la LGSS de 20 de junio de 1994, en relación con la Disposición Adicional 8ª de dicha LGSS.

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida para la pertinente impugnación, pese a haber sido emplazada para tal fin, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 15 de marzo de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora nacida el 24 de noviembre de 1940 trabajó como empleada del hogar, estando afiliada en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados del Hogar.

Desde el 1 de octubre de 1993 al 30 de abril de 1998 la actora estuvo en situación de invalidez provisional. Después de esta última fecha volvió a trabajar.

Por Resolución del INSS de 14 de agosto del 2003 se reconoció a la actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con efectos iniciales del 25 de julio del 2003. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión correspondiente a esta incapacidad el INSS tomó en consideración las cotizaciones del período comprendido entre el 1 de julio de 1995 y el 30 de junio del 2003. La actora no está conforme con este criterio del INSS, pues considera que, a los efectos de este cálculo, se tiene que aplicar la doctrina llamada "del paréntesis ", y por ello de los ocho años que la ley fija para efectuar este cálculo, se deben excluir los meses en que la actora estuvo en situación de invalidez provisional, y deben ser sustituidos por meses anteriores en que dicha actora hubiese cotizado adecuadamente a la Seguridad Social. Por eso entiende que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de la referida base reguladora los siguientes períodos: del 1 de diciembre de 1990 al 30 de septiembre de 1993 y desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 30 de junio del 2003. Por ello, sostiene la demandante que su base reguladora debe ser fijada en la suma de 366'33 euros por mes, y no en la de 240'58 euros que señaló el INSS. Además estima que la incapacidad que padece ha de ser calificada como incapacidad permanente absoluta.

Por ello, la actora presentó la demanda origen de estas actuaciones ante los Juzgados de lo Social de Sevilla, solicitando que se le reconociese en situación de incapacidad permanente absoluta (IPA), con la base reguladora que se acaba de indicar.

El Juzgado de lo Social nº 6 de dicha capital andaluza dictó sentencia de fecha 26 de febrero del 2004, en la que se estimó en parte la referida demanda, se declaró a la actora afecta de IPA, con derecho a percibir la pensión propia de este grado de invalidez "sobre una base reguladora de 240'58 #" por mes. La fijación de este importe de la base reguladora lo razona esta sentencia del siguiente modo: "En cuanto a la pretensión de reconocimiento de mayor base reguladora, no procede acceder a la misma por cuanto debe estimarse que lo previsto en el art. 140.1 de la LGSS únicamente procede cuando la situación de no cotizar es inmediatamente anterior al hecho causante, siendo igualmente aplicable lo previsto en la disposición adicional 8ª de la LGSS a tenor del cual no se integran en el régimen especial de empleadas del hogar los períodos en que cesa la obligación de cotizar en los términos instados".

Contra esta sentencia de instancia interpusieron recurso de suplicación tanto la actora como el INSS. La Sala de lo Social de Sevilla del TSJ de Andalucía dictó sentencia el 2 de junio del 2005 en la que acogió favorablemente ambos recursos, revocó en parte la resolución de instancia, y declaró a la demandante afecta de incapacidad permanente total (IPT) derivada de enfermedad común, y que "en el cómputo de la base reguladora de la incapacidad permanente total concedida a la actora ha de hacerse un paréntesis con el tiempo, dentro del que corresponda aquel cómputo, en que permaneció en situación de invalidez provisional". En relación con este importe de la base reguladora de la prestación esta sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla argumenta que de la Disposición Adicional Octava de la LGSS "resulta que no es de aplicación al Régimen Especial de Empleados del Hogar lo previsto en el número 4 del art. 140, que prescribe la integración de los períodos en que no haya existido obligación de cotizar con la base mínima. En consecuencia y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero del 2001, ha de hacerse un paréntesis con el período en que se ha permanecido en invalidez provisional, dado que durante tal situación no hay obligación de cotizar, pero tampoco puede computarse con las bases mínimas, con lo que es el propio sistema el que impide la cotización durante un tiempo en que no se coloca voluntariamente".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla, el INSS formuló el recurso de casación para la unificación de doctrina de que ahora tratamos. En el se alega, como contraria, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio del 2004 (rec. nº 5513/2003 ). Pero esta sentencia no entra en contradicción con la recurrida, como ponen en evidencia las siguientes consideraciones:

1).- Aunque en ambos casos se trata de la aplicación o no de la denominada "doctrina del paréntesis" en relación al cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente total (IPT) derivada de enfermedad común, existe una importante diferencia entre ellos, que impide con toda nitidez que pueda apreciarse la concurrencia de igualdad sustancial entre los mismos. Esto es así, toda vez que mientras en el caso examinado en esta litis la actora está encuadrada en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados del Hogar, y la prestación de IPT que se le otorgó es la prestación propia de este Régimen Especial; en cambio, en la citada sentencia de contraste lo lógico es entender que el trabajador estaba comprendido en el Régimen General de la Seguridad Social y que la pensión se le concedió conforme a los mandatos propios de este Régimen General; o en cualquier caso es indiscutible que dicho trabajador no pertenecía al Régimen Especial de Empleados del Hogar.

2).- Y esta divergencia es de gran importancia a la hora de resolver las controversias planteadas en uno y otro proceso. Basta leer la referida sentencia de contraste para darse cuenta de que la cuestión en ella examinada se centra en interpretar y aplicar el art. 140-4 de la LGSS. Y así tal sentencia contiene las siguientes explicaciones: "De conformidad con la doctrina de la sentencia de 1 de octubre de 2002, el «paréntesis» en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del artículo 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco como es el de "hecho causante", que ha tenido también que ser precisado a otros efectos, como la exigencia del alta y el cómputo de las llamadas «carencias cualificadas». Esta técnica del "paréntesis" -se dice- "no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario". Y estas incidencias están dentro de la regla general del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social . En realidad, si en estos supuestos se aplicara también el criterio del «paréntesis», la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora."

En cambio, en el caso de autos no se aplica, en absoluto, el art. 140-4 de la LGSS, al tratarse de una prestación del Régimen Especial de Empleados del Hogar, como se desprende de lo que ordena este precepto y la Disposición Adicional Octava , número 2, de la LGSS, puesto que este art. 140-4 no tiene operatividad en el ámbito de este Régimen Especial. Con lo que toda la argumentación en que se apoya la sentencia referencial comentada, no tiene aplicación alguna al caso resuelto en la presente litis.

3).- No existe, por ende, identidad sustancial en los hechos y fundamentos de las dos sentencias confrontadas, lo que pone de manifiesto que entre ellas no existe la contradicción que exige el art. 217 de la LPL .

TERCERO

Procede, por tanto, en armonía con el dictamen del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ de Andalucía de 2 de junio del 2005 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 2 de junio de 2005, recaída en el recurso de suplicación num. 2884/04 de dicha Sala. Sin costas.-Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

1 sentencias
  • STSJ Andalucía 1702/2008, 4 de Junio de 2008
    • España
    • 4 Junio 2008
    ...del grado de minusvalía, en relación con el Art. 144 de la LGSS así como la Jurisprudencia sentada, entre otras, en la STS de 22 de Marzo del 2007 y por aplicación indebida del Art. 1.2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades. La infracción denunciada se produce al ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR