STS, 7 de Febrero de 2007

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2007:702
Número de Recurso9707/2003
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 9707/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Cañedo Vega en nombre y representación de la entidad mercantil Publi Alba, S.L. contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección Segunda, en el recurso núm. 957/99 interpuesto por la entidad Publi Alba, S.L. en el que se impugnaba el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de fecha 19 de Octubre de 1999, por el que se deja sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998, a favor de la empresa Publialba, SL, de la concesión de la emisora comercial de Radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, y declarar desierto el concurso público para el otorgamiento de dicha concesión.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 957/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1º Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo; 2º Declaramos nulo de pleno derecho el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 19 de octubre de 1999 por el cual se deja sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba, SL, de la concesión de emisora comercial de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, y se declara desierto el concurso público para el otorgamiento de dicha concesión. 3º Declaramos que Publi-Alba, SL, tiene derecho a que la Administración demandada siga el trámite de contratación previsto en la normativa aplicable al concurso de autos y en el Pliego de Condiciones del Contrato, y condenamos a ello a la Administración, salvo lo establecido en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto; 4º No hacemos especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Publi Alba, S.L., se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de diciembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

Por providencia de 12 de diciembre de 2006, se señaló para votación y fallo el 31 de enero de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Publi Alba SL interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2003 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el recurso contencioso administrativo 957/1999 deducido por aquella contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de 19 de octubre de 1999 por el cual se deja sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba SL de la concesión de emisora comercial de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y declarar desierto el concurso publico para el otorgamiento de dicha concesión.

Resuelve la sentencia estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo con declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de CastillaLa Mancha de 19 de octubre de 1999 por el cual se deja sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba, SL, de la concesión de emisora comercial de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, y se declara desierto el concurso público para el otorgamiento de dicha concesión. Adiciona que Publi-Alba, SL, tiene derecho a que la Administración demandada siga el trámite de contratación previsto en la normativa aplicable al concurso de autos y en el Pliego de Condiciones del Contrato, y condena a ello a la Administración, salvo lo establecido en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado al que acabamos de referirnos.

En el SEGUNDO reseña los hechos a tener en cuenta para la resolución del asunto a partir de lo obrante en el expediente administrativo. "... que el pliego de cláusulas administrativas regulador de la licitación convocada por resolución de la Consejería de Industria y Trabajo de 13 de julio de 1998 (....) establecía una fase previa a la valoración de las ofertas en la que la Comisión de Valoración constituida al efecto debía examinar la denominada «documentación personal» (sobre núm. 1) al objeto de proponer la admisión o rechazo, en su caso, de los licitadores presentados. Así, la Comisión de Valoración decidió el 9 de septiembre de 1998 la admisión de la proposición presentada por la empresa hoy recurrente, considerando que no concurrían en esta proposición motivos de prohibición de contratar del artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . La solicitud para tomar parte en el concurso público para el otorgamiento de concesiones del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en Castilla-La Mancha fue presentada por la empresa recurrente el 24 de agosto de 1998. En ese momento, el administrador único de la sociedad actora era D. Marto, que había sido nombrado por acuerdo de la junta general de socios de 5 de agosto de 1998, quien a su vez ostentaba un 50% del capital social de la empresa (así consta en la escritura de 12 de agosto de 1998 obrante en las páginas 122 y siguientes del expediente obrante en autos). El 30 de agosto de 1998 D. Marto vendió el 42% del capital social de su propiedad a Dña. Francisca, de forma que el capital social de la entidad quedó integrado por

D. Angel con un 50% del mismo, Dña. Francisca con un 42% y D. Marto con un 8%. Por otra parte, el 5 de septiembre se cesó en el cargo de administrador único de la sociedad a D. Marto nombrándose en dicho cargo a Dña. Francisca . Ahora bien, estos acuerdos sociales adoptados con posterioridad a la presentación de la oferta para participar en el concurso público no fueron elevados a públicos sino hasta el 11 de enero de 1999 y no fueron comunicados a la Administración convocante hasta el 13 de enero de 1999. Pues bien, la Comisión de Valoración procedió a la apertura de proposiciones (sobre núm. 2) el 29 de septiembre de 1998 y tras la solicitud de informes jurídico, y de la Secretaría General Técnica, la Consejería de Industria formuló el 4 de diciembre de 1998 propuesta de adjudicación del concurso en lo que se refiere a la emisora de Albacete 96.4 Mhz. a la entidad Publi-Alba, SL, acordando finalmente el Consejo de Gobierno el 9 de diciembre de 1998 adjudicar de manera provisional la concesión administrativa de la emisora de frecuencia modulada de Albacete 96.4 mhz a la entidad Publi-Alba, SL. Tras la solicitud de un informe al Ayuntamiento de Chinchilla (informe que fue remitido el 14 de julio de 1999), por medio de acuerdo de 30 de agosto de 1999 el Secretario General Técnico de la Consejería de Obras Públicas concedió a la recurrente un plazo de 10 días para formular alegaciones sobre la posible incompatibilidad del administrador de la sociedad D. Marto al prestar servicios en el Ayuntamiento de Chinchilla, con la concurrencia de la causa de prohibición para contratar del artículo 20.g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Por medio de informe emitido el 6 de octubre de 1999, la Jefa de Servicios de Asuntos Jurídicos propuso dejar sin efecto la adjudicación provisional operada a favor de la hoy actora, conclusión que reiteró el Secretario General Técnico el 7 de octubre de 1999. En base a la propuesta de la Consejería de Obras Públicas el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha decidió por acuerdo de 19 de octubre de 1999 dejar sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba, SL, de la concesión de emisora comercial de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, y declarar desierto el concurso público para el otorgamiento de dicha concesión, resolución administrativa impugnada en el presente proceso". Ya en el TERCERO se reflejan los alegatos de la recurrente para pretender la nulidad de la resolución insistiendo en que D. Marto no ostentaba la condición de administrador en el momento de la adjudicación provisional de la concesión.

Frente a tal argumento razona la Sala de instancia que lo decisivo es tomar en consideración que los acuerdos sociales de transmisión de parte del capital social y cese y nombramiento de administrador único fueron adoptados con posterioridad a la presentación de la oferta para participar en el concurso público y no fueron elevados a públicos sino hasta el 11 de enero de 1999. Recalca que los citados acuerdos no fueron comunicados a la Administración contratante hasta el 13 de enero de 1999. Subraya que no consta su inscripción en el Registro Mercantil ni publicación en el Boletín Oficial del mismo y por ello, no adquirieron eficacia frente a terceros hasta su elevación a escritura pública (así se desprende de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Código de Comercio y en los artículos 9, 94 y 191 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil ).

Por ello concluye con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999, que en el momento de la adopción del acuerdo del Consejo de Gobierno el 9 de diciembre de 1998, la sociedad adjudicataria incurría en la prohibición para contratar recogida en el artículo 20.e) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP.

Añade que, el artículo 20.e) de la LCAP dispone que en ningún caso «podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: e) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanza igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere el párrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal. Las disposiciones a las que se refiere este apartado serán aplicables a las Comunidades Autónomas y a las Entidades locales en los términos que respectivamente les sean aplicables». La Ley 53/1984 extiende su ámbito de aplicación «al personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ellas dependientes» (art. 2.1 .c), incluyendo en el personal que contempla a todo él, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo (art. 2.2 ), y también por tanto al personal laboral.

Argumenta que no existe duda de la aplicabilidad del art. 20 de la LCAP al procedimiento de autos.

En el CUARTO analiza los vicios procedimentales denunciados por la recurrente que sostiene se ha procedido a la revocación de un acto declarativo de derechos sin seguir el procedimiento legalmente establecido al efecto en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . "En el procedimiento de contratación de autos, la Comisión de Valoración procedió a la apertura de proposiciones (sobre núm. 2) el 29 de septiembre de 1998 y tras la solicitud de informes jurídico y de la Secretaría General Técnica, la Consejería de Industria formuló el 4 de diciembre de 1998 propuesta de adjudicación del concurso en lo que se refiere a la emisora de Albacete 96.4 mhz a la entidad Publi-Alba, SL, acordando finalmente el Consejo de Gobierno el 9 de diciembre de 1998 adjudicar de manera provisional la concesión administrativa de la emisora de frecuencia modulada de Albacete 96.4 mhz a la entidad Publi-Alba, SL. La adjudicación provisional de la concesión implicaba, de acuerdo con la normativa específica reguladora de estos concursos (entre ella la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, sobre Ordenación de las Telecomunicaciones, y el Decreto Autonómico 59/1998 ), que el adjudicatario debería presentar el proyecto técnico de la emisora para su aprobación por el Ministerio de Fomento. Este proyecto, tras ser presentado, se aprobó por el órgano competente el 14 de junio de 1999, confiriéndose plazo de dos meses a la empresa hoy actora para la ejecución de la obra e instalaciones correspondientes. Por escrito de la recurrente de 20 de agosto de 1999 se comunicó a la Dirección General de Desarrollo Industrial de la Consejería de Industria y Trabajo de la Junta de Comunidades la ejecución de las obras e instalaciones, poniéndose a su disposición para las inspecciones y comprobaciones oportunas. De acuerdo con lo previsto en los artículos 18 y siguientes del Decreto autonómico 59/1998 el procedimiento de contratación para la concesión de una frecuencia de emisión finaliza tras la inspección y verificación de las instalaciones realizadas con el otorgamiento del título concesional definitivo. Sin embargo, todas las cuestiones relativas a la capacidad de los licitadores y a la valoración de sus ofertas se ventilan en el momento de la adjudicación provisional de la concesión, que concede verdaderos derechos subjetivos a los adjudicatarios, que incluso con la misma pueden comenzar las emisiones públicas si resultan autorizadas para ello. De acuerdo con el expediente administrativo y con las propias alegaciones de la Administración demandada, la situación y capacidad de la entidad hoy recurrente era la misma en el momento de adopción de estos actos que cuando la licitadora presentó su oferta. En efecto, la solicitud para tomar parte en el concurso público para el otorgamiento de concesiones del servicio público de radiodifusión sonora fue presentada por la empresa recurrente el 24 de agosto de 1998 y en ese momento, el administrador único de la sociedad actora era D. Marto, que había sido nombrado por acuerdo de la junta general de socios de 5 de agosto de 1998, quien a su vez ostentaba un 50% del capital social de la empresa (así consta en la escritura de 12 de agosto de 1998 obrante en las páginas 122 y siguientes del expediente obrante en autos), y D. Marto ya trabajaba para el Ayuntamiento de Chinchilla. De modo que cuando después se acuerda dejar sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba, SL, de la concesión de emisora comercial de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, y declarar desierto el concurso público para el otorgamiento de dicha concesión, sí se está revocando un acto anterior declarativo de derechos sin causa posterior que lo justifique y sin seguir el procedimiento al efecto.

La revisión de oficio permite a las Administraciones públicas emitir una resolución opuesta y contradictoria respecto de otra anterior que reconociera derechos subjetivos. Esta posibilidad, que choca a primera vista con varios principios del ordenamiento jurídico, se admite por éste si bien previo respeto de unos requisitos y garantías. Es claro pues que cualquier acto de revocación posterior a la adjudicación provisional, que como hemos visto daba pie a la realización por la adjudicataria de importantes inversiones para la puesta en marcha de una emisora, debe seguir el procedimiento de revocación antes mencionado. Así, si bien de acuerdo con lo argumentado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia el acto original de adjudicación provisional de la concesión debe ser sin duda eliminado, pues se concedió con infracción del artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no puede serlo sin seguir el procedimiento que los recurrentes reclaman. Por tanto, el acto por el que se deja sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba, SL, es nulo por infracción del artículo 62.1.e de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

La Administración demandada deberá seguir el trámite de contratación previsto en la normativa aplicable al concurso de autos y en el Pliego de Condiciones del Contrato. Ello no quita para que la Administración proceda a la revisión de las resoluciones por las que se acordó la adjudicación provisional de la concesión a la sociedad actora e incluso para que, en el seno de tal procedimiento, haga uso, si lo cree procedente, de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, ya atendiendo a los motivos expresados en los autos dictados en la pieza de medidas cautelares de esta causa, ya a otros que puedan concurrir, en su caso. Sin que haya conflicto entre la ejecutividad de la sentencia (caso de que no sea recurrida), que impone la nulidad de la resolución administrativa por la que se deja sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba, SL, y la posibilidad de actuar la Administración en la forma dicha, pues precisamente la sentencia se dicta en estos términos, que son los que legalmente proceden, y la Administración posee un plazo de vacancia para obrar de un modo u otro (artículo 104.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa )."

SEGUNDO

Un primer motivo de casación al amparo del motivo casacional establecido en la letra d) del art. 88.1 de la LJ, denuncia la infracción del art. 20.e) de la LCAP, vigente al tiempo de dictarse el acto recurrido, en relación con lo dispuesto en el artículo 12.1.c) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, y el art. 21 y Disposición Adicional Segunda de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de las Telecomunicaciones, y Disposición Adicional Sexta , LGT/1998 1.a) de Ley 31/1987, de 18 de diciembre, sobre Ordenación de las Telecomunicaciones, LGT/1987 .

El citado motivo lo subdivide en tres apartados.

Un primero considera que la sentencia ha reputado la prohibición para contratar con la Administración sin considerar la realidad de los cambios habidos en el órgano de la Administración, sino simplemente tomando en consideración la fecha de comunicación de tales cambios a la Administración, o su acceso al Registro Mercantil.

Mantiene que la causa de incompatibilidad tiene que existir cuando se dicta la resolución de adjudicación provisional lo que, a su entender, no se da aquí por cuanto don Marto había cesado en su cargo el 5 de septiembre de 1998. Por ello mantiene que con independencia de que su inscripción registral fuera posterior debe regir lo establecido en el art. 125 de la Ley de Sociedades Anónimas que entiende también aplicable a las Sociedades Limitadas.

Un segundo apartado lo centra en que la configuración legal del procedimiento de adjudicación de emisora de radiofrecuencia exige tomar en consideración el momento de la adjudicación definitiva.

En un tercer apartado afirma que no es posible aceptar el planteamiento que hace la sentencia de instancia, de que la adjudicación provisional en favor de la entidad Publialba S.L. adolece de una causa de nulidad de pleno de derecho, sino, a lo sumo, como una causa de anulabilidad, lo que es relevante en orden a los procedimientos para llevar a cabo la revisión de oficio de la misma.

Un segundo motivo con amparo igualmente en el motivo casacional establecido en la letra d) del art.

88.1 de la LJ, se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 CE, y del art. 106 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de la RJA-PAC, por el cual se limitan las facultades revocatorias de la administración cuando el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de particulares o a las leyes.

Partimos, al examinar los motivos, del aquietamiento del Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha declarando la nulidad del acuerdo de 19 de octubre de 1999 dejando sin efecto la adjudicación provisional efectuada el 9 de diciembre anterior a favor de la empresa Publialba SL así como el reconocimiento a favor de ésta a que se proceda a la aplicación del procedimiento de revisión de oficio.

Significa, por tanto, que, aún siendo discutible lo vertido por la Sala de instancia respecto al procedimiento a utilizar dada la nulidad de pleno derecho de las adjudicaciones de contratos a favor de personas que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos del art. 20 de la LCAP, tal aserto ha devenido firme para la administración. Y los motivos de la recurrente deben ser puestos en relación con tal situación. Significa, pues, que no cabe aceptar los motivos de la recurrente por cuanto su contenido prejuzgan el resultado que puede obtenerse tras el procedimiento de revisión de oficio. No cabe, por ende, aquí examinar si se ha incurrido o no en las causas de prohibición de contratar que, indistintamente -comunicar información inveraz a la administración e incurrir en incompatibilidad- maneja la sentencia como elementos para dictar la sentencia anulatoria.

No obstante adicionamos, por cortesía procesal, la absoluta inviabilidad de invocar la conculcación del art. 21 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones

. Se trata de una cuestión nueva lo que se encuentra vedado en sede casacional donde sólo puede esgrimirse preceptos aplicados por la sentencia impugnada o esgrimidos como fundamento de la pretensión. Y, a mayor abundamiento, como argumentaba la demandante en instancia aquella Ley no contempla el régimen básico de radio y televisión, conforme a lo preceptuado en su art. primero .

Tampoco se ofrece razonamiento acerca de cómo se ha vulnerado la Disposición Adicional Sexta, 1ª)

  1. de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, sobre Ordenación de las Telecomunicaciones pues no basta con mencionar la Sentencia de 15 de febrero de 1999, respecto a que lo relevante es la existencia de la causa de incompatibilidad al tiempo de la adjudicación provisional previa a la concesión, para luego negar aquí su concurrencia.

No se aceptan los motivos.

TERCERO

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Publi Alba SL contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2003 por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el recurso contencioso administrativo 957/1999 deducido por aquella contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de 19 de octubre de 1999 por el cual se deja sin efecto la adjudicación provisional efectuada por acuerdo de 9 de diciembre de 1998 a favor de la empresa Publialba SL de la concesión de emisora comercial de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y declarar desierto el concurso publico para el otorgamiento de dicha concesión, sentencia que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos consignados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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