STS 154/2005, 4 de Marzo de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, Don Juan Manuel y Doña Teresa promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la sociedad, Invercapital Sociedad Gestora de Carteras, S.A. sobre nulidad de escritura de emisión de obligaciones en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare la nulidad de la escritura de emisión de obligaciones hipotecarias otorgada el día 26-2- 1990, ante el Notario de Madrid, D. Gregorio Blanco Rivas, por ausencia de causa de dicho negocio jurídico (simulación absoluta) y, la nulidad y cancelación de la inscripción o inscripciones registrales efectuadas en la finca urbana soporte de la garantía de dicha emisión (que es la finca registral nº NUM000) condenando expresamente a la parte demandada, en las costas que se causen en este proceso."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que se"desestime íntegramente la demanda deducida por Don Juan Manuel y su esposa Doña Teresa, absolviendo a nuestro patrocinado de las peticiones contenidas en la misma con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora por imperativo legal.".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimada la demanda formulada por Don Juan Manuel y su esposa Doña Teresa representados por el Procurador, Sr. Gala Escribano contra INVERCAPITAL SOCIEDAD GESTORA DE CARTERAS S.A., representada por el Procurador, Sr. Palma Villalón y los ignorados tenedores de obligaciones hipotecarias, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de la actora, con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador, D. Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de D. Juan Manuel, contra la sentencia dictada, en fecha 29-9-1995, por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de los de Madrid, en los autos de juicio de Menor Cuantía nº 677/1994 de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la citada parte apelante."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de Don Juan Manuel y Doña Teresa, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,3º LEC., por infracción de los arts. 862.2 y 869 LEC., en relación con el art. 24.2 de la C.E.. por infracción de las normas que rigen las garantías procesales. Segundo.- Al amparo del art. 1692,3º LEC., por considerar infringido el art. 359 LEC., al no ser congruente la sentencia impugnada con las pretensiones deducidas en la alzada jurisdiccional (incongruencia omisiva). Tercero.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por infracción del art. 1249, en relación con el 1214, ambos del C.c., y del art. 597 LEC, y la jurisprudencia citada en el motivo. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por considerar infringidos los arts. 1275 y 1857 del C.c. y la jurisprudencia citada en el motivo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, y habiéndose solicitado por la parte recurrente la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 22 de febrero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) La SENTENCIA, dictada en las presentes actuaciones por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, "Sección 12ª", de fecha 18 de mayo de 1998, para decidir sobre la cuestión planteada a través del Recurso de APELACION promovido ante la misma, parte de declarar como "Antecedentes necesarios" ("HECHOS PROBADOS"), los siguientes:

1. «DON Juan Manuel, y su esposa, DOÑA Teresa, eran deudores, en el año 1988, de la cantidad de 1.319.744 ptas. para con "BARCLAYS, ENTIDAD DE FINANCIACION, S.A.", mercantil que tenía practicada a su favor una anotación de embargo sobre la finca de su propiedad (vivienda derecha de la planta 4ª de la casa sita en la c/ San Isidro nº 12 -hoy 18-, de Majadahonda), como consecuencia del Juicio Ejecutivo cambiario que, con el nº 647/88, contra éllos instara ante el Juzgado de 1ª instancia nº 12 de Madrid, y careciendo de recursos económicos con que hacer frente a dicha deuda, y ante el temor de perder su propiedad, contactaron con la entidad, "INVERCAPITAL, Sociedad Gestora de Carteras, S.A.", entre cuyos objetos sociales se encuentra, tanto la concesión de créditos y préstamos a particulares, como la gestión y administración de patrimonios o carteras de valores mobiliarios y demás activos financieros por cuenta de terceros, el asesoramiento en materias financieras y la intervención en la colocación de emisiones públicas y privadas, quien les aconsejaría para conseguir la financiación necesaria con qué solventar aquélla situación, proceder a la emisión de obligaciones hipotecarias» (F.J. 1º, ap. 1º, párr. 1º).

2. «Así las cosas, el 26 de febrero de 1990, los Sres. Juan Manuel y Teresa, y sólo éllos, otorgaron ante el Notario ..., escritura pública de emisión de ocho obligaciones al portador (7 por importe de 1.000.000 de ptas. cada una, y una por importe de 250.000 ptas.) en garantía de un crédito total de 7.250.000 ptas., que los emitentes se obligaban a reembolsar en el plazo de 1 año, devengando un interés anual a favor del tenedor del 9%, pagadero por anualidades anticipadas, constituyendo hipoteca de garantía del capital representado por las obligaciones emitidas, a favor del tenedor presente o futuro de los títulos emitidos, sobre la finca antes mencionada» (F.J. 2º, ap. 1º, párr. 2º).

3. «Con igual fecha, de 26 de febrero de 1990, y ante el mismo Notario, DON Juan Manuel y DOÑA Teresa, confieren poder a la entidad "INVER-CAPITAL, Sociedad Gestora de Carteras, S.A.", para que, con relación a las obligaciones hipotecarias que acaban de emitir, pueda ponerlas en circulación, negociarlas, cederlas o transmitirlas por cualquier título, siéndole entregados a tal fin los valores» (F.J. 2º, párr. 3º).

4. «"INVER-CAPITAL, Sociedad Gestora de Carteras, S.A.", cumpliendo con el mandato que los emitentes le hicieran, pone en circulación los títulos y ya sea para suscribirlos élla misma, o vendiéndolos (como sostiene), y haciendo aplicación del producto obtenido, abona a sus principales, el 27 de febrero de 1990, mediante cheque bancario al portador, emitido por "BANCO CANTABRICO, S.A.", contra cuenta corriente de su propiedad, la suma de 3.600.000 ptas; ingresa el 1 de marzo de 1990, por su cuenta y en su nombre, la cantidad de 1.319.744 ptas. en la cuenta de consignaciones judiciales a favor del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de los de Madrid, y con cargo al Juicio Ejecutivo que en él se tramitaba bajo el nº 647/88, levantando así el embargo en él trabado sobre sus bienes; abona, el 9 de abril de 1990, la suma de 582.500 ptas., en concepto de gastos de peritación, Notaría, Registro y Gestoría y se cobra su comisión por importe de 616.250 ptas.» (F.J. 2º, ap. 1º, párr. 4º).

5. «Mediante demanda fechada el 27 de mayo de 1991, la tan reiterada mercantil promueve Procedimiento judicial Sumario del art. 131 L.H., respecto de la finca que garantizaba las obligaciones emitidas ante él, que dice, (por) impago de su principal de 7.250.000 ptas., que reclama, junto con sus intereses de demora, como tenedora de los títulos representativos de aquellas obligaciones hipotecarias» (F.J. 1º, ap. 1º, párr. 5º).

6. «DON Juan Manuel y DOÑA Teresa, demandan, por los trámites del Juicio de Menor Cuantía, a "INVER-CAPITAL, Sociedad Gestora de Carteras" y a los posibles e ignorados TENEDORES PRESENTES O FUTUROS DE LAS OBLIGACIONES HIPOTECARIAS, alegando la simulación absoluta del negocio jurídico emisor de las mismas, por falta de causa, que se apoya en no haber recibido dinero alguno con la emisión, y suplicando que se declare la nulidad de la escritura de Emisión, otorgada el día 26 de febrero de 1990, y la nulidad y cancelación de la inscripción o inscripciones registrales efectuadas en la finca urbana soporte de la garantía de dicha emisión» (F.J. 2º, ap. 2º).

   2. 1º. Como se sigue diciendo en la referida Sentencia de la Audiencia, respecto a lo resuelto en el pleito por la del Juzgado, y sobre cómo fue planteado ante élla el Recurso de APELACION al efecto promovido: «(La) Sentencia de primera instancia, sobre la base de los antecedentes precedentemente expuestos, como hechos que resultan plenamente acreditados en autos, desestima la demanda interpuesta, por, en síntesis, entender la juzgadora "a quo" que no cabe hablar de ausencia de causa cuando consta probado que la mercantil demandada efectuó los pagos de 1.319.744 y 3.600.000 ptas., que, unidos a las deducciones oportunas hechas -de ingresos y gastos-, dan como resultado que los demandantes recibieron el importe de la emisión; resolución contra la que alza hoy el presente recurso de apelación el demandante, Sr. Juan Manuel, interesando su revocación y la íntegra estimación de sus pretensiones, que se contraen a seguir insistiendo en esta alzada en la ausencia de causa del negocio jurídico de emisión cuya nulidad absoluta pretende, respecto del que, se sigue sosteniendo, sólo se percibiría la suma de 1.319.744 ptas. ingresada en cuenta de consignaciones judiciales para levantar el embargo trabado en Juicio Ejecutivo nº 647/88, del Juzgado de 1ª Instancia nº 12»

2. La referida Sentencia de la Audiencia, resuelve los puntos alegados en el Recurso de APELACION, promovidos por los demandantes contra la del Juzgado, los que desestima, y el Recurso también, confirmando ésta, y con imposición de Costas a los recurrentes.

   3. El demandante y apelante, plantea ahora Recurso de CASACION, ante esta Sala, contra la anterior Sentencia de la Audiencia Provincial, pidiendo la estimación de aquél, así como que se anule y case la referida Resolución, y que se dicte otra acogiendo todos o alguno de los motivos planteados, haciéndolo mediante cuatro, los que dirige procesalmente, los dos primeros, por la vía del nº 3º del art. 1692 LEC. (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio afectantes a la Sentencia o a los actos y garantías procesales, produciendo indefensión a la parte en el primer caso), y los otros dos, por el nº 4º del mismo precepto (infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia que sirvan para resolver los puntos objeto del debate), y los formula de la siguiente manera: el 1º, por infracción de los arts. 862-2 y 869 LEC., en relación con el 24-2 C.E., sobre el recibimiento y práctica de prueba en segunda instancia, atinente a dos puntos fundamentales para la parte, a fin de poder probar, con una documental pública y otra privada, que se admitieron, el no ingreso, a pesar de lo que decía la Sentencia recurrida, de los 3.600.000 ptas. por la demandada en cuenta alguna de los actores, habiéndose practicado aquélla y no ésta, pues por Providencia de la Sala, sin haberse recibido la contestación del Banco al oficio remitido, se dió por terminado el período de prueba, dictando sin ese resultado la Sentencia, con evidente indefensión para la parte; el 2º, por infracción del art. 359 LEC., por incurrir la Sentencia en "incongruencia omisiva", pues no resolvía todas las pretensiones planteadas a la Sala por la recurrente en la Apelación, ya que el Juzgado fundamentaba su fallo en una presunción, ante la falta del documento probatorio que élla pedía sobre el pago de los títulos por la demandada, incurriendo en infracción de los arts. 1249, 1214 y 1277 C.c., dado que si ella alegaba la extinción de tal obligación, lo debía probar, y se achacaba esa falta a los actores, los que alegaron carecer de cuenta corriente en la entidad en la que se decía que se había efectuado el pago, y a esa alegación no se contestaba en la Sentencia, y era un punto fundamental del debate, no contestado; el 3º, por infracción de los referidos arts. 1249, ahora en relación con el 1214 C.c. y 597 LEC., y la jurisprudencia que los interpretaba, incurriendo en error de hecho en la valoración de la prueba, por vulnerar el principio de distribución de la carga de la misma, diciendo además que así se deducía de unas Diligencias Previas penales, lo que no constaba en el documento a que se refería, y en cuanto al doc. 5 de la contestación a la demanda, no se aplicaba la regla de distribución probatoria, dando por probado tal documento por no haberse impugnado, cuando el recurrente, al que se atribuía su firma, basaba su oposición y recurso en la falta de ingreso para él de la cantidad a que el documento se refería, no tratando la otra parte de probar, por confesión o prueba pericial, la veracidad del mismo, que no se había adverado, ni admitido, y pedida la prueba sobre ello, mediante la petición del informe del Banco que lo emitió, no se había practicado, lo que iba en su perjuicio, y no existía otra prueba para deducir la afirmación del cobro que se hacía en las Sentencias indicadas; y el 4º, por infracción de los arts. 1257 y 1857 C.c. y de la jurisprudencia aplicable, pues si bien los títulos u obligaciones hipotecarias emitidas por los actores, lo eran en virtud de un acto unilateral de éllas, en cuanto trataban de producir efectos para los terceros portadores, se aplicaban las reglas de los contratos, y debía darse en éllos la causa contractual, y ésta no existía, como se hacía constar en los precedentes motivos.

Los dos primeros motivos del Recurso que han planteado los demandantes, se refieren, como acaba de decirse, a cuestiones formales del procedimiento o de la Sentencia, y los dos restantes, al tema de fondo, en el que se discute, por el recurrente, principalmente (y ello está, en cierto modo, relacionado también con el motivo 1º, por tratarse de una cuestión de prueba), el aspecto del cobro, o no, por el mismo, de las cantidades objeto del préstamo hipotecario que suscribió, en las condiciones que al principio se han relatado, y sobre las que no procede ya incidir, con la Entidad financiera demandada, ya que los actores vienen a mantener que las cantidades a percibir no existieron, y que, por ello, el contrato carece de causa, ex art. 1276 C.c., y es nulo. Esta petición, principal para el recurrente, como se dice (pues la financiadora no la ha contestado, al no personarse en el Recurso, dada la reiteración jurisdiccional en denegar los resultados que se deducen de tal planteamiento), la desarrolla, pues, primero a través de los dos iniciales motivos que plantea, sobre la prueba y la pretendida equivocación del Juzgador en sus decisiones sobre el tema, y a través de los últimos, relativos ya a la pretendida falta de causa contractual por la razón explicada, pero debiendo, también, decidirse que tales obligaciones han ido precedidas de una larga "batalla" judicial entre las partes, dado que, para liberarse los hoy recurrentes del embargo, producido en otro proceso, y en favor de distinto acreedor, que pesaba sobre su vivienda, concertaron con la financiadora hoy traída a este juicio, el contrato de que al principio se ha hablado, y al producirse su crisis, ello provocó que la Financiera, amparada en la hipoteca establecida a su favor, planteara un Procedimiento Judicial Sumario del (entonces) art. 131 L.H., para ejecutar tal garantía, pretendiéndose en el actual proceso, conforme a los únicos medios de oposición planteados, para poder pedir la nulidad de lo resuelto en aquél, y establecidos en el art. 132 de dicha ley, "batalla" que ha discurrido también por la vía penal, mediante una querella criminal que dedujeron, en el "ínterin" (mientras pendía el procedimiento hipotecario), los actores contra el demandado, por los presuntos delitos de falsificación de documento público (en relación al título ejecutado) y usura (por los intereses pactados en el préstamo), y estas actuaciones finalizaron, en dicha vía, con Resolución de Archivo y Sobreseimiento, por lo que ya no se repiten por la parte tales imputaciones, aunque, siendo un "hito" en tal "historia procesal" todos esos procesos, habrá que tenerlos también en cuenta a la hora de resolver la contienda.

A través del motivo 1º del Recurso, se trata de intentar corregir lo que se denuncia como una situación de "desamparo probatorio", sobre el tema fundamental que la parte recurrente plantea, en cuanto alega que la actuación en el Rollo de la Apelación por el órgano judicial de segunda instancia, le ha producido indefensión (con amparo constitucional en el art. 24-2 C.E.), al no practicarse la prueba propuesta por tal parte en dicha instancia, alegando, a tal fin, como ya se dijo, la infracción por el Juzgador "a quo" de las reglas que regulan la prueba (proposición y práctica) en dicha segunda instancia (arts. 862-2 y 869 LEC.), y denunciando asimismo que tal falta le perjudica, en cuanto el Tribunal deduce unos hechos como probados, valoración o deducción contraria a lo que, del resultado de esa prueba, se hubiera podido dar, e insistiendo en que se "saca" un resultado, por falta de prueba al respecto, cuya obligación de probar no le correspondía. No se acepta por esta Sala todo ese desarrollo del motivo, ni éste en definitiva, pues, del examen del Rollo de Apelación, se deduce todo lo contrario, ya que: A) Efectivamente, durante el término en que, en segunda instancia, se puede instar por las partes, la hoy recurrente propuso la práctica de una prueba documental, en doble vertiente, privada y pública, para que se oficiara, por un lado, a un Organismo Oficial, la Agencia Tributaria de la Delegación de Hacienda de Madrid, a fin de conseguir un informe sobre el posible "rastro" fiscal que la Financiera hubiera comunicado, por prescripción legal, a dicho Organismo, para poder deducir si hubo algún pago por la misma a los actores, en relación al contrato de autos; y, por otro lado, otra, privada, para que se oficiara, al mismo fin, al antiguo Banco Exterior de España -Bex- (que había absorbido al Banco Cantábrico, en el que se ubicaba el posible traspaso de fondos a que se refería el doc. 5 de la contestación a la demanda), a fin de que certificara en qué cuenta, de existir, se les había ingresado a los actores dicha cantidad (3.600.000 ptas.), relatado todo ello resumidamente y traducido en relación a los propósitos que la proponente trataba de conseguir con esa prueba; B) La Audiencia admitió a su práctica dichos medios probatorios y entregó los oficios o mandamientos correspondientes, para que cuidara de su diligenciado, al Procurador de la parte solicitante, produciéndose dos resultados distintos en tal actuación: C) 1º) respecto a la documental pública, la Agencia Tributaria destinataria contestó con su negativa inicial a responder al requerimiento, basándose para ello en lo dispuesto en el art. 113-1 y 2 de la Ley General Tributaria entonces vigente, que prohibía la facilitación de Datos obrantes en la misma a terceros, salvo casos excepcionales, entre los que no se encontraba el que se instaba; 2º) la parte solicitante insistió en que existía corrección en la petición de datos interesada, pues su falta entendía que le producía una grave indefensión, dado que el Juzgado entendía probado que las 3.600.000 ptas. las había recibido, y el Tribunal dictó un Auto, de fecha 12 de julio de 1996, exigiendo de la Agencia Tributaria una contestación, a la que estaba obligada constitucionalmente, desplegándose así por la parte una actividad digna de elogio al fin propuesto, y respondiendo el Tribunal en la forma correspondiente para impedir la indefensión de aquélla; y 3º, no obstante, y sin que ello quepa atribuírselo negativamente al Tribunal (y no se hace, con respecto a esta prueba) la Agencia comunicó que los datos solicitados no obraban en su poder, por lo que esta prueba quedaba ya sin efecto; D) Respecto a la prueba documental privada, en cambio, lo ocurrido fue lo siguiente: 1º) dicha prueba se admitió, como la anterior, a su práctica, por el Tribunal, el que entregó al Procurador de la parte el oficio dirigido al BEX-Argentaria, para que éste lo tramitara, actuando aquél, pues, igual que en el caso anterior, y por ello, con toda corrección; 2º) la única referencia que hay con respecto a la cumplimentación de esta prueba (el oficio se expidió el 30 de abril de 1996), la proporcionó el indicado procurador, aportando al Rollo de la Sala, la copia del oficio, sellado el 10 de mayo siguiente, con un estampillado que dice: "revisado por Seguridad", sin que conste otro dato, pudiendo entenderse, como mucho, que el oficio llegó a su destino, pero no consta contestación alguna al mismo, bien porque no se produjo, o por otra cualquier causa; 2º) ya no consta petición alguna de la parte en relación a esta prueba, por lo que no existe activación alguna del Tribunal respecto a la misma; y 3º) el Tribunal, como le correspondía, no existiendo prórroga, pues no se pidió, a la práctica de tal prueba, dicta la Providencia de 5 de noviembre de 1996, por la que declara concluido el periodo de prueba, y tras pasar lo actuado al Magistrado Ponente, quedan los autos pendientes de señalamiento para la vista del Recurso; E) lo que es más importante aún, en el Rollo, habiéndose dado traslado de los autos a las partes, para su respectiva instrucción, antes de la celebración de la Vista del Recurso, ambas los devuelven, dándose por instruidas (la actora-apelante, con fecha 9 de marzo de 1998, y la apelada en 17 de los mismos), sin hacer alegación alguna respecto a la no práctica de tal prueba, y celebrándose la Vista el 12 de mayo siguiente, sin que conste tampoco que, durante la misma, las partes o sus defensas realizaran alegación o petición alguna, o suscitaran del Tribunal la práctica de la prueba para mejor proveer, por lo que la Sentencia se dictó a seguido, como está mandado, el 18 de dichos mes y año, sin hacerse ninguna alusión, ya que tampoco consta que lo advirtieron las partes en la Vista, a esa falta de prueba, ni a sus consecuencias; y F) por último, el hecho de que la parte demandada, en su escrito de alegaciones (conclusiones) escritas, en primera instancia, en relación con el resumen de las pruebas practicadas, y antes de dictarse la Sentencia del Juzgado, manifestara que procedía practicar, para mejor proveer, por el mismo, idéntica prueba que la ahora cuestionada, y a la que no se atendió, pues se dictó la Sentencia a seguido, nada significa al respecto, dado que entonces los actores no hicieron esa petición, y que, lo máximo que se puede extraer de tal solicitud, es que ambas partes han considerado importante la misma; pero, como se ha dicho, en los escritos de instrucción de las partes, en el Rollo de Apelación, ninguna de éllas alude ya a ese extremo. En definitiva, no procede declarar la nulidad de actuaciones, para reponer falta alguna producida por la Audiencia, que no la ha cometido.

El segundo motivo trae a colación, sin perjuicio de insistir en lo alegado en el anterior, sobre la indefensión que le producía a la recurrente la falta de prueba aludida (sobre todo ante el hecho de volver la Audiencia a reconocer un hecho como probado, al que se refería, para negarlo, la misma, y al incumplimiento de la carga de la prueba sobre ello, volviéndose luego sobre este mismo punto), un tema que puede considerarse, aunque de cierta importancia si se acogiera, adicional en la discusión, que es el de la "incongruencia omisiva" de la Sentencia (art. 359 LEC.), por no haber tratado la misma de una pretensión de dicha parte, suficiente y oportunamente planteada en el Recurso, relativa a que carecían los recurrentes de cuenta corriente alguna en la entidad bancaria en la que se dice fueron abonadas las cantidades discutidas. Este motivo tampoco puede prosperar, pues la falta de prueba sobre ese punto, que no es tan trascendental al efecto de la decisión a tomar en el pleito, como luego se verá, impide al Tribunal entrar a conocer de ese punto, resolviendo este aspecto sobre el resto de la prueba, a la que se refieren los siguientes motivos.

En el motivo 3º ya se plantea el tema de fondo de la prueba (en parte relacionado con el anterior) y se alude a las "presunciones" que se dicen operadas en la Sentencia de la Audiencia (art. 1249 C.c.) y a la aplicación del principio distributivo de la carga probatoria ("onus probandi": arts. 1214 C.c. y 597 LEC., éste en relación a la prueba de los documentos públicos), y en él, como una preparación para el siguiente motivo (sobre la pretendida inexistencia de causa en el contrato), se critica que la Audiencia, ante la falta de adveración del doc. nº 5 de la contestación a la demanda, y la falta de prueba confesoria o pericial de cotejo de letras respecto a su firma, por no aceptarse el mismo, como propio, por el demandante, se cargue tal falta a éste, y se acepte el documento, dándolo por válido, para avalar en el aspecto probatorio la entrega de los 3.600.000 ptas. discutidos, a dicho recurrente; se alude en el motivo, también, a otros aspectos, de error "de hecho" (no "de Derecho", como sería exigible para poder variar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia) sobre una deducción sacada del testimonio de las actuaciones penales habidas. En cualquier caso, debe decirse sobre este motivo, para desestimarlo, y en cuanto sirve de antecedente a la pretensión del 4º, lo siguiente: a) que existe, sí, un posible error del Juzgador, en esos aspectos, pues el doc. nº 5 no ha sido reconocido, ni se ha practicado prueba sobre lo que en él consta, y no parece adecuado que de él se extraiga la consecuencia de que se entregaran los 3.600.000 ptas., prueba que incumbía a la demandada, que presenta el documento; b) no obstante la anterior declaración, no se pude acoger el motivo y casar la Sentencia recurrida, dado que esa declaración no es decisiva para solucionar el tema planteado, como luego se verá; c) lo que sí consta probado, por aceptado por la parte, es que la Financiera hizo frente a deudas de los actores, por unos 3.500.000 ptas., que es cosa distinta a lo anteriormente discutido, pero que sí tiene importancia para resolver el caso planteado, y ello porque en el escrito de querella los actores reconocen ese hecho (folio 380 de los autos, fotocopia del escrito de querella, ap. d) del folio), pero que se contrae a la consignación de lo debido en el juicio ejecutivo precedente, para levantar el embargo de la vivienda de los actores (fin primordial por el que se celebró el contrato de préstamo y la emisión de las obligaciones hipotecarias), el adelanto de los intereses del primer año (al 8'5% anual, medio punto por debajo sobre el pactado), por estar así convenido, la comisión correspondiente a la financiera, y los gastos de Notaría, Registros, Impuestos, etc., que correspondían al hipotecante.

Continuando con el motivo anterior, que no podemos desligarlo del 4º, en él se mantiene, como consecuencia de esa falta del abono de los 3.600.000 ptas. cuestionados, la inexistencia de causa del contrato (bilateral, en cuanto la expedición unilateral de las obligaciones hipotecarias, es seguida por el préstamo hipotecario, tras tomar para sí la Financiera y prestamista tales títulos), que haría nulo el mismo, pues esa inexistencia no se puede basar jurídicamente sólo en la no recepción, en su caso (falta de prueba), de la cantidad dicha, ya que sí existen otras entregas o retenciones, por cantidad similar, a cuenta de tal contrato, y en éllas sí se da la causa del mismo, y únicamente existiría un posible incumplimiento del contrato, para la exigencia de las cantidades no entregadas, y por ello no se puede acordar su nulidad, tal como se pretende. Por lo cual, son rechazables, conjuntamente, los motivos 3º y 4º, y con ello, todo el Recurso.

Deben ser impuestas las COSTAS derivadas del presente Recurso, a la parte recurrente, que lo pierde (art. 1715-3 LEC.), y con pérdida también para el recurrente del depósito constituido.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español