STS 741/2007, 27 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, incoó Procedimiento Abreviado nº 84/05, seguido por delito de inmigración clandestina, contra Manuel, Armando, Penélope, Jose Antonio y Casimiro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 26 de Septiembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que: A) Entre los meses de enero del año 2000 y diciembre del año 2002, una trama de individuos no identificados en esta investigación urdió el ardid de conseguir la entrada en nuestro país de trabajadores ucranianos como si fueran simples turistas.- En el diseño de ese simulación participó el acusado Manuel, como elemento clave del artificio por administrar la empresa de viajes Ost West Travel, con domicilio social en la calle Diputación nº 28, bajos de la localidad de Calella, partido judicial de Arenys de Mar, para encargarse de planificar y obtener la documentación aparentemente justificativa de tal supuesto móvil turístico para el viaje de esos trabajadores ucranianos a nuestro país, quienes una vez ingresaban en nuestro territorio nacional se sumergían en la clandestinidad del mercado laboral ilegal.- Por ello, y como quiera que para obtener el visado de la Embajada española en la República de Ucrania, resultaba indispensable justificar documentalmente la finalidad turística del viaje, el citado acusado, Manuel, además de ofrecer la falsa apariencia de dicha realidad con su intervención como agencia de viajes encargada, se comprometía expresamente a la recogida del viajero desde el aeropuerto hasta el hotel contratado para su supuesta estancia, así como a realizar, al término de la estancia, el viaje de regreso desde dicho hotel hasta el aeropuerto. Porque sin este requisito jamás la Embajada facilitaba este tipo de visado.- El sistema maquinado se iniciaba mediante el empleo de anuncios por parte de una serie de agencias de viaje ucranianas, Alfa s-7, Antares Tour, Atomprofzdravnitsa, Europe Travel, Spetsenergoremont, Troyanda, Ukrkom y Vik-Pan, todas ellas con sede en Kiew y acreditadas ante nuestra Embajada, para captar la voluntad de ciudadanos ucranianos con interés en conseguir acceder al mercado laboral español de forma ilegal. Les cobraban unas cantidades que oscilaban desde 300 hasta 1000 dólares por individuo, que cuando se anticipaban por el interesado, se iniciaban las gestiones para documentar su falsa visita turística a nuestro país.- Por parte de la Embajada española en Kiew se exigía, además, del compromiso antes descrito de la agencia española co-responsable del viaje, una documentación complementaria que sólo podía cumplimentarse por la agencia ucraniana interviniente, tales como certificado de trabajo en Ucrania, copia del libro de trabajo, pasaporte interior, liquidaciones de hacienda de la empresa y otras pruebas documentales.- Como documentación a presentar por "la parte española" al objeto de conseguir el anhelado visado, se debia presentar no sólo el compromiso de la agencia de viajes del acusado para hacerse cargo material del viajero a su llegada a España para trasladarlo al hotel, y su correspondiente viaje de regreso, sino que constituía además un documento indispensable la presentación de un compromiso documentado de tener reservada la estancia en un hotel determinado.- Ante la necesidad de contar con esa reserva documentada el acusado Manuel entró en contacto con los acusados Jose Antonio y Casimiro, quienes explotaban a la sazón, el primero, el Hotel Atlantic desde enero de 2000 hasta julio de 2001 y el Hotel Univers desde el año 1999 hasta diciembre del 2002, y el segundo el Hotel Fragata, desde el año 2000 hasta el 2002, situados todos en la localidad de Calella, municipio turístico de la costa catalana. Consiguiendo que por estos acusados, mediante el recibo de una cantidad de dinero por emigrante ilegal, libraran los documentos necesarios para demostrar ante la citada Embajada española que contaban en cada caso con la consiguiente reserva de plaza en sus respectivos hoteles.- Una vez facilitados los correspondientes visados, los ciudadanos ucranianos una vez atravesaban nuestra frontera en su primera noche en nuestro país, ni siquiera llegaban a pernoctar en la mayoría de los casos en las plazas de hotel reservadas para ellos, porque desaparecían de la ruta turística legalmente definida, para sumergirse en el mercado laboral ilícito.- De esta forma, y a lo largo de los dos años citados, a través de este sistema nuestra Delegación Diplomática en Kiew concedió cuatro mil cincuenta y tres visados

(4.053), que corresponden a otras tantas personas que entraron ilegalmente en nuestro mercado laboral, por la vía de ingreso a nuestro país gestionada por la agencia de viajes del acusado.- El acusado, Manuel, participó activamente en la entrada de esa inmigración ilegal en todos los casos.- El acusado Jose Antonio, participó en facilitar el ingreso en nuestro mercado laboral ilícito de 996 personas que figuraron tener reserva de hospedaje en el Hotel Atlantic, y otras 885 mas en el hotel Univers, y que en su inmensa mayoría no llegaron ni siquiera a estar hospedadas, si bien ante la Delegación Diplomática española en Kiew se presentó la documentación de contar con una reserva de alojamiento de diez días. Reservas que, en los casos que fue consultado dicho acusado por el personal de la Embajada, confirmó, siendo consciente que no se iban a hacer efectivas, percibiendo por ello la cantidad de diez a doce euros por persona, que siempre le abonó el acusado Manuel . Tanto el Hotel Atlantic como el Hotel Univers, tienen una capacidad máxima de 25 habitaciones.- Y, el acusado Casimiro asimismo participó en esa simulación, durante los meses de junio hasta septiembre del año 2000, para consentir que se presentaran reservas en su nombre de personas que no se iban a hospedar. Por esa falsa prestación de servicios hoteles facturó al acusado Manuel por un importe de

2.101.304 pesetas por alojamientos de personas, cuando en realidad sólo consta que llegaran a hospedarse 26 y no las 270 personas restantes por las que libraron las facturas, sin figurar otras 326, que debían alojarse en el Hotel Fragata por haber presentado tal reserva hotelera para conseguir su visado de entrada.- B) El acusado Armando, teniendo conocimiento de la ilícita actividad llevada a cabo por su padre, y teniendo como medio de vida su trabajo de profesor Asociado de la Universidad y traductor, sin pretender ningún fin de enriquecimiento para sí, ayudaba a su progenitor para que obtuviera los frutos de su acción. En su ordenador portátil consta archivada una copia de la carta remitida a las agencias ucranianas alertándolas de los controles que presionan sobre la inmigración clandestina y las consiguientes reservas que van poniendo los hoteles a seguir actuando de la misma manera por el riesgo que corrían, solicitando una mayor cantidad por persona. Constan asimismo las copias de varios centenares de cartas en inglés -idioma no manejado por su padredirigidos a individuos y agencias ucranianas relacionadas con el ilícito comercio de personas descubierto.- C) Los ingresos generados por la ilícita actividad del acusado Manuel, siendo importantes no tenían su reflejo en las correspondientes declaraciones relativas al impuesto sobre las rentas del trabajo personal de Hacienda, ni en el Impuesto de Sociedades, tanto del mismo como de su esposa, la acusada Penélope, quién conocía la conducta de su marido y el origen de sus cuantiosos ingresos.- Esta última, no disponiendo de ingresos propios suficientes, en fecha 25 de julio de 2002 adquirió una vivienda unifamiliar adosada, situada en la localidad de Pineda de Mar, por la que pagó 85.232,98 euros en metálico y subrogándose por los restantes 112.500 euros del total precio en una hipoteca por ese importe. Para efectuar aquél pago, la acusado ingresó previamente en su cuenta de La Caixa Laietana de la localidad de Calella primero la cantidad de 79.500 euros, en el día 24 de julio, que salieron de su cuenta al siguiente día con dos cheques bancarios por importe de 64.197,56 y 12.368,83 euros a favor de la vendedora del inmueble. Además, en fecha 30 de agosto siguiente, dicha acusada volvió a ingresar en la citada cuenta la cantidad de 41.000 euros en metálico que sirvió para amortizar parte del préstamo hipotecario antes citado. Esta acusada presentó en su autoliquidación del Impuesto de la Renta como ingresos para el año 2000, la cantidad de 14.520,10 euros, para el año 2001, la cantidad de

14.916,76 y para el año 2002, la cantidad de 13.040,19 euros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- CONDENAR, como CONDENAMOS a Manuel como autor penal y civilmente responsable de un delito emigración clandestina del artículo 313,1 a la pena de dos años de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y por el delito de falsedad continuada en documento oficial y mercantil, de los artículos 392, en relación al 390,1,2º y 74 del Código Penal a la pena de veintiún meses de prisión y seis meses de multa con una cuota de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 por lo que se refiere a las penas de multa, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone el pago de la mitad de las costas.- 2º.- CONDENAMOS al acusado Jose Antonio por el delito de emigración clandestina del artículo 313.1 a la pena de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 sobre el impago de la multa y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos el pago de una cuarta parte de la mitad de las costas.- 3º.- CONDENAMOS al acusado Casimiro por el delito de emigración clandestina del artículo 313,1 a la pena de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 sobre el impago de la multa y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos el pago de una cuarta parte de la mitad de las costas.- 4º.- CONDENAMOS al acusado Armando la pena de seis meses de prisión por el delito de encubrimiento, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos el pago de una cuarta parte de la mitad de las costas.- 5º.- CONDENAMOS a la acusada Penélope por el delito de blanqueo de capitales y le imponemos una pena de seis meses de prisión y multa de 59.469 euros, más el comiso de la parte proporcional del valor del piso adquirido, correspondiente a los 59.469 euros empleados para su compra, que se determinará en ejecución de sentencia, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 respecto al impago de la multa.- Le imponemos el pago de una cuarta parte de la mitad de las costas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Casimiro y Jose Antonio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Casimiro, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4, en relación con el 57.1º de la LOPJ .

Con el mismo apoyo que el anterior, se alega vulneración del art. 9.3 de la C.E .

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 13.1 del C.P .

Al amparo del art. 851.1º, inciso segundo, de la LECriminal.

Con base en el art. 851.1º, primer inciso, de la LECriminal.

La representación de Jose Antonio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 313.1º del C.P .

Con base en el art. 852 de la LECriminal.

Con base en el art. 852 de la LECriminal.

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el segundo motivo del recurso de Jose Antonio e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Se celebró la votación y fallo el día 13 de Junio de 2007, no habiéndose dictado en plazo la sentencia por su complejidad.

La sentencia de 26 de Septiembre de 2006 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, entre otras personas, a Jose Antonio y a Casimiro, como autores de un delito de emigración clandestina del art. 313-1º del Cpenal, a las penas de tres años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 30 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos probados se refieren a que ambos condenados que, a la sazón, explotaban hoteles en la localidad costera de Calella, en acuerdo con Manuel, también condenado en la sentencia y no recurrente y otras personas no identificadas, le facilitaban a aquél, mediante precio, la documentación necesaria como si ciudadanos de Ucrania tuviesen reservas, como turistas en tales hoteles, y con ello, obtenían el visado en la embajada española en Kiev consiguiendo de esta manera hacer entrar en España a ciudadanos de Ucrania como aparentes turistas, que, una vez en España se sumergían en la clandestinidad del mercado laboral ilegal.

Se han presentado dos recursos autónomos, uno por cada recurrente, que pasamos a analizar seguidamente.

Recurso de Jose Antonio .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris y con apoyo en el art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 313-1º del Cpenal, que describe el delito de emigración clandestina en clave de favorecimiento o promoción de inmigrantes a España.

En síntesis, en la argumentación del motivo se dice que no consta dato alguno que permita averiguar que el recurrente estuviera al corriente de la verdadera actividad que desarrollaba el condenado no recurrente Manuel en la agencia de viajes que tenía en Calella, y que, de igual modo, desconocía toda la simulación desarrollada por éste para hacer pasar por turistas a quienes, en realidad deseaban venir a España para integrarse en el mercado de trabajo de forma clandestina. Se dice que el recurrente se limitaba a efectuar las reservas de plaza en el hotel a requerimiento de la agencia de viajes de Manuel --Ost West Travel--, que eran operadores turísticos habituales en la zona, que si bien es cierto que en una ocasión tuvo una llamada telefónica de la embajada de España en Kiev para verificar la certeza de las reservas, este dato reforzaría la idea de que estaba ajeno a toda la superchería ideada exclusivamente por Manuel . Incluso se dice que el propio Manuel, en sus declaraciones judiciales en el Sumario y en el acto de la vista reconoce que el recurrente estaba al margen de la operación clandestina.

Hay que recordar que el cauce casacional utilizado parte como presupuesto de admisión del respeto a los hechos probados, lo que flagrantemente ignora el recurrente en la medida que no respeta dicho relato en el que con claridad se describe el acuerdo previo existente entre Manuel y el recurrente --así como el otro recurrente Casimiro, como se verá en su recurso--.

En efecto, puede leerse en el factum que:

a) La trama de traer a España como simples turistas a ciudadanos de Ucrania para quedarse como clandestinos, fue ideada por Manuel en unión de otras personas.

b) Para ello necesitaban dar la apariencia de tratarse de un viaje de turismo y necesitaban el soporte de unas reservas hoteleras que pudieran aportar la documentación necesaria para obtener el visado de la embajada española en Kiev y

c) Con tal finalidad Manuel entró en contacto con los dos recurrentes, que explotaban unos hoteles en Calella. La existencia de conocimiento de la actividad fraudulenta está patentizada por el cobro de una cantidad por emigrante ilegal que simulara tener la reserva en el hotel correspondiente, y tan claro es el conocimiento y consentimiento en su ilícito actuar es que según el factum "....los ciudadanos ucranianos una vez atravesaban nuestra frontera en su primera noche en nuestro país, ni siquiera llegaba a pernoctar en la mayoría de los casos, en las plazas de hotel reservadas para ellos...." y se añade más abajo "....el acusado

Jose Antonio, participó en facilitar el ingreso en nuestro mercado laboral ilícito de 966 personas que figuraron tener reserva de hospedaje en el Hotel Atlantic y otras 885 más en el Hotel Univas que en su inmensa mayoría no llegaron ni siquiera a estar hospedadas, si bien ante la Delegación diplomática española en Kiev se presentó la documentación de contar con una reserva....".

Es claro que con tal relato no puede seriamente cuestionarse la realidad del delito por el que ha sido condenado el recurrente, dada la patente existencia de actos de cooperación necesaria y eficaz efectuados por el recurrente para conseguir la inmigración clandestina a España, bien que no fuera esta la voluntad directa del recurrente, sino la de enriquecerse con este "negocio" que tenía como origen directo la entrada clandestina de persona en España para engrosar la "nómina" de trabajadores clandestinos, lo que fue querido por él en la medida que el enriquecimiento ilícito obtenido era precisamente por colaborar eficazmente con las redes clandestinas que se ocupan de este mercadeo.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la falta de motivación de la concreta extensión de la pena que le ha sido impuesta --tres años de prisión y multa de seis meses--, pena que vulnera el principio de igualdad en la medida que es inferior a la impuesta a Manuel --dos años--, no obstante encontrarse éste en un plano de superior responsabilidad en la red clandestina al entrar en contacto con otros en Ucrania.

Se dice que, además, la falta de motivación atenta al derecho a obtener la tutela judicial efectúa en el aspecto aludido de la motivación del quantum de la pena.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo por estimar justas las razones expuestas por el recurrente, y en efecto, en este control casacional debemos declarar el éxito de la denuncia.

De manera reiterada, tanto que nos eximimos de la cita jurisprudencial por conocida, hemos dicho que un aspecto esencial del deber de motivación de la sentencia se refiere a la concreta individualización judicial de la pena impuesta en el fallo. Dicho de otra manera, la "cantidad" de la pena debe estar en proporción a la gravedad del delito y la culpabilidad del agente, de suerte que puede decirse que la culpa es uno de los termómetros para graduar la pena. Pues bien, en la sentencia recurrida se aborda esta cuestión en el f.jdco. quinto, que en dos párrafos separados razona sobre la pena a imponer a los dos recurrentes, y en el segundo párrafo al resto de los condenados no recurrentes.

En relación a la pena a imponer a los recurrentes, Jose Antonio y Casimiro, --tres años de prisión y multa de seis meses--, se nos dice que tal pena (es) "....respuesta punitiva a una conducta que nos parece grave por afectar a unos bienes que su naturaleza difusa no priva de una gran sensibilidad social, por afectar a los sectores de la población más pobres y con mayor débil cohesión social....".

En relación a las penas a imponer a Manuel y el resto de los condenados, éstos se conformaron con la pena de dos años y prisión y multa que les solicitó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Dicha pena de dos años de prisión y multa, también fue la solicitada por el Ministerio Fiscal para los dos recurrentes, si bien ellos no se conformaron y solicitaron la absolución.

En este escenario, verificamos que el Tribunal sentenciador ha impuesto a los recurrentes una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales, lo que sobre poder interpretarse como un castigo por no haberse conformado, violó el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de fecha 20 de Diciembre de 2006 .

En esta situación procede, sin mayores argumentaciones el éxito del motivo en la medida que la pena impuesta excedió a la pedida por el Ministerio Fiscal, además no está debidamente motivada in concretu, y, finalmente, se lesiona el principio de igualdad en la medida, que es superior a la impuesta a otros integrantes de la red con mayor responsabilidad en ella, y por tanto con mayor grado de culpabilidad.

Procede la admisión del motivo.

El motivo tercero, por igual cauce que el motivo anterior denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la condena de que ha sido objeto.

Una denuncia de esta clase, en cuanto viene a suponer la afirmación de que se ha condenado sin prueba de cargo, y que por tanto la condena carece/carecería del indispensable soporte probatorio, exige de esta Sala Casacional, como hemos dicho con reiteración, la verificación de un triple objetivo:

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --.

En la argumentación del motivo se viene a decir que los recurrentes, y en concreto Jose Antonio, se limitó a mantener una exclusiva relación comercial con Manuel en el sentido de que a su instancia efectuó unas reservas de plazo en sus establecimientos hoteleros siendo ajeno a todo lo demás, y que el hecho de que los turistas no llegaran a alejarse en su hotel no es prueba que le sitúa en la trama de la red clandestina. El se limitó a aceptar las reservas a los turistas ucranianos de la agencia de turismo de Manuel pero no hizo nada más, es decir, sólo mantuvo un trato comercial con la agencia de viajes, y en tal cuadro aceptó las reservas de turistas ucranianos según el contrato que le unía con la agencia de Manuel, pero como dicha documentación ni se encargó de la tramitación de los supuestos turistas. Por otra parte estima que la conformidad de los condenados no recurrentes con la calificación del Ministerio Fiscal no puede servir para apoyar la condena del recurrente.

El Tribunal sentenciador aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo declarando expresamente que encuentra --e identifica y enumera-- "un importante acervo probatorio suficiente para justificar su incriminación, y ello lo hace con independencia de la confesión efectuada por los otros condenados", de suerte que verificamos en este control casacional con pruebas autónomas unas de naturaleza directa constituidas por la declaración del recurrente en lo relativo a la administración de los hoteles Univers y Atlantic, a su capacidad -unas 25 habitaciones- existiendo otras pruebas documentales de naturaleza indiciaria que le llevaron al Tribunal al juicio de certeza explicitado en el factum.

En este sentido, la sentencia se refiere a la propia documental relativa a los libros del hotel, y cita a los folios 292 y siguientes y 2284 y siguientes de los Tomos II y X, respectivamente, de los que resulta que se han hospedado en sus habitaciones un número de ciudadanos ucranianos que en ocasiones supera y duplica el número de habitaciones disponibles, ya sea en meses de invierno o verano. No obstante, en abierta contradicción con la anterior, el libro registro de viajeros correspondiente a la misma época tan sólo refleja entradas de ciudadanos polacos en un número coincidente con el de habitaciones disponibles --45 viajeros para 25 habitaciones-- y, se añade en la sentencia "....huelga declarar que los huéspedes polacos no tenían relación alguna con la agencia de viajes del acusado principal....". Asimismo se hace referencia a que a pesar de las numerosas reservas efectuadas en el hotel administrado por el recurrente que fueron presentadas en la embajada española en Kiev por Manuel, en ocasiones confirmadas y ratificadas por el recurrente en llamada telefónica a la embajada, en ningún caso quedaron registradas en el libro de viajeros tales supuestos "turistas".

Finalmente, otro dato tenido en cuenta son las cantidades percibidas por el recurrente del condenado principal, el tan citado Manuel, cantidades que obran a los folios 809 a 819, en relación al hotel Atlantic que también regentaba el recurrente el año anterior (año 2000), se insiste en la ratificación que el recurrente efectuó bien por fax o telefónicas a la embajada cuantas veces le fue requerido en respuesta a la pretensión del recurrente de que estaba unido a la agencia de viajes de Manuel por un contrato de garantía de reserva de plazo, también se argumenta eficazmente que todo se reduce a dar la apariencia de una licitud para camuflar la acción típica y ello porque les hubiera obligado a:

a) Tener abiertos los establecimientos en la temporada baja, cuando reconocer que sólo mantienen actividad de hospedaje de Junio a Septiembre y la Semana Santa.

b) Durante la temporada alta, la existencia de esa presunta reserva les hubiera impedido tomar viajeros por bloquear sus establecimientos y el precio cobrado por la cancelación no compensaba la pérdida de ingresos por no ocuparse la habitación. Durante el verano cada estancia es mucho más cara que la reserva más costosa percibida por cualquiera de los acusados.

En este control casacional, verificamos que existió prueba de cargo válida que fue identificada por el Tribunal, y asimismo que éste indicó los concretos elementos incriminatorios que le permitieron arribar al juicio de certeza o hecho a probar constituido por la colaboración que prestó de forma eficaz a Manuel, para traer como turistas a quienes en realidad venían como inmigrantes ilegales.

Ello no quiere decir ni es preciso que el recurrente estuviera al corriente de todos los elementos de la propia red. Basta con que con conocimiento suficiente, prestase su colaboración, colaboración que le fue remunerada. Una vez más hemos de recordar de acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, que cuando se está en posición de conocer y en la obligación de conocer, y se evita ese conocimiento lo que no es obstáculo para que se lucre a consecuencia de la colaboración que voluntariamente ofrece, se adquiere una responsabilidad directa derivada de las consecuencias de su antijurídico actuar. Aquí no se está en un caso de "pereza" mental o moral, el recurrente conoció la superchería de simular la llegada de supuestos turistas, y prestó su colaboración facilitando la "coartada" de las reservas efectuadas en su hotel, tratando con ello de eliminar toda duda que pudiera tener la embajada española.

Su situación como facilitador --retribuido-- de la inmigración ilegal es clara, y los eslabones probatorios con los que contó el Tribunal aparecen en esta sede con la suficiente consistencia como para soportar la condena.

No hubo violación del derecho a la presunción de inocencia, sino que el Tribunal contó con prueba válida, que fue legalmente introducida en el Plenario, prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba, en fin que fue debidamente valorada y razonada, por lo que su decisión está situada extramuros de toda decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, discurre por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal. Con esta cita de una serie de documentos se dice que el Tribunal ha incurrido en un error al valorar la prueba, error que consistiría en suponerle implicado en la red clandestina de inmigración clandestina.

El documento citado en el motivo es el informe expedido por el gremio de empresarios de hostelería de la comarca del Maresme de 18 de Septiembre de 2006.

En dicho contrato, y por lo que se refiere a la percepción de cantidades por parte del recurrente y a consejo de la agencia de viajes --es decir por Manuel -- se dice "....que un contrato de garantía consiste en la firma de un documento entre dos partes, en este caso entre un establecimiento hotelero y una agencia de viajes, a través del cual queda reflejado el número de habitaciones contratadas (dobles o individuales), el servicio (sólo dormir, dormir y desayuno, media pensión o pensión completa), el tiempo de duración y el precio convenido. El hotelero está obligado a tener durante el tiempo de duración del contrato o convenio las habitaciones contratadas a disposición de la agencia de viajes, tanto si le trae clientela como si no.

La agencia está obligada a pagar la cantidad pactada durante el periodo y servicios contratados, tanto si lleva clientes como si no....".

En base a este documento se trata de desmontar la significación que la sentencia le concede al dato de que el recurrente cobrase una cantidad por "huésped", ocupase o no la reserva pactada.

El documento carece de la imprescindible literosuficiencia para acreditar el error que se dice en el que incurrió el Tribunal, y ello porque existen otros datos tales como los derivados del libro de viajeros, o las ratificaciones de las reservas por él efectuadas a requerimiento de la embajada de España a cuya luz debe enmarcarse el informe citado que se revela como incapaz ante el resto de cuadro probatorio de cargo para estimar como error del Tribunal lo que sólo es la conclusión lógica, razonada y razonable a la que llegó.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Casimiro .

Su recurso aparece formalizado a través de seis motivos, en parte coincidentes con los formalizados en el anterior recurso, por lo que, en evitación de reiteraciones, se efectuaron las necesarias remisiones a cuestiones ya resueltas al estudiar el recurso de Jose Antonio .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vacío probatorio y por tanto violación del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

Partiendo de las reflexiones efectuadas en el motivo tercero del anterior recurso, verificamos que en la sentencia, también se identifican las fuentes de prueba de cargo con que contó el Tribunal, así como los elementos incriminatorios que le permitieron llegar a la condena.

La actividad del recurrente fue idéntica a la desarrollada por Jose Antonio .

Casimiro era el administrador del hotel Fragata, y durante los meses de Junio a Septiembre de 2000 consintió que se presentaran reservas en su hotel, facturando por ello un total de 2.101.304 ptas. que le abonó Manuel cuando consta con la documentación del libro de viajeros que sólo se hospedaron 26 personas y no las 270 personas respecto de las que se libraron facturas, más otras 326 respecto de las que se facilitaron reservas hoteleras en el Fragata para conseguir el visado.

En la extensa argumentación del motivo --páginas 7 a 18 del recurso--, más que alegar vacío probatorio, el recurrente trata de efectuar una nueva lectura en un sentido diferente al a efectuada por el Tribunal, intentando una nueva explicación en clave exculpatoria de los distintos elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal y que agrupa en cuatro apartados: a) confesión de los imputados que se conformaron con la acusación del Ministerio Fiscal, b) declaración del recurrente, c) sobre las reservas efectuadas del mes de Noviembre de 2000 y d) sobre la facturación extendida a la agencia de viajes.

En la sentencia con una sistemática idéntica a la ya estudiada en relación a Jose Antonio se concretan las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios en los siguientes términos:

"....El acusado Casimiro, desde su primera declaración ante los agentes de la Policía Nacional, ha reconocido que el Hotel Fragata trabaja desde los meses de junio hasta septiembre, con la sola excepción de Semana Santa (folio 198 del Tomo I). Sin embargo constan reservas del citado Hotel, en relación a los ciudadanos ucranianos que consiguen el visado de entrada en nuestro país, para el mes de noviembre del año 2000 (folio 199). Y en los folios 675 hasta el 773 del Tomo III consta la documentación de los viajeros derivados formalmente hacia este Hotel, para obtener los correspondientes visados, con la realidad de no haber pasado por allí --la inmensa mayoría-- o haber pernoctado tan sólo un día, aunque la reserva presentada ante la Embajada haga constar una estancia superior. La propia documentación expedida por este acusado y que obra a los folios 682, 683, 684, 685, 687, 688, 690, 691, 692, 693, 694, 702, 704,705, 709, 714, 719, 723, 725, 730, 731, 735, 737, 738, 745, 747, 748, 756, 758, 766, 768, 773 y 778 del Tomo III de la causa recoge de manera exhaustiva la facturación de los cantidades cobradas de la agencia de viajes del acusado principal. En todas se comprueba que se factura como máximo por 3 días de estancia, aunque la inmensa mayoría es por un sólo día. Siempre facturas extendidas a la agencia de viajes del acusado principal, jamás a los propios interesados. Destaquemos, además, que este intento de "blanquear" los ingresos provinientes de esta actividad ilícita, tampoco se corresponde con la realidad porque no coincide el número de viajeros facturados con el registrado en el Libro correspondiente de entrada y salida del establecimiento hotelero, donde sólo se llegaron a inscribir 27 personas, según reconoció en el plenario este acusado....".

En este control casacional verificamos que por lo que se refiere a la declaración de Manuel, de su declaración en el Plenario se deduce que mostró su conformidad con los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, añadiendo luego que "con los otros acusados, los hosteleros, contactaban de diversas maneras para realizar las reservas, bien por fax, bien por teléfono o bien de forma personal", y precisando que "en relación a las peticiones que realizaba para cursar los visados...no siempre antes hablaba con el responsable del hotel" con lo que venía a admitir que en ocasiones si lo hacía con anterioridad a pedir los visados, y por pura lógica la primera vez tuvo que hacerlo así, pues si se observa el contenido del folio 1896 (así como de otros posteriores a éste), que refleja una solicitud de visado hecha por la entidad Ost West Travel S.L. a la Embajada de España en Kiev, allí figuran un número de teléfono y de fax que, naturalmente, por corresponder al hotel Fragata del recurrente, tuvieron que ser facilitados por éste al titular de la agencia de viajes.

Por otra parte, la Sala de instancia aprecia riqueza probatoria en las manifestaciones del recurrente, pues éste expresó en el Plenario que " Manuel le hacía las reservas personalmente o por teléfono. Los turistas que le proporcionaba Manuel siempre eran ucranianos. Gran parte de los clientes llegaban, pero otros hacían uso del baño y continuaban el viaje, pero eso no era excepcional....En total, se registraron 27 personas según el libro de registro de viajeros en el momento que se lo requirió la policía; pero sólo cogía un pasaporte por familia. Reconoce las facturas que le hizo Manuel por más de 270 personas, pero, al no ser nada estrictos no lo apuntaron en el libro de registro y era una época de mucho trabajo. Ya sabía que el hecho de no registrar a algunos clientes podía comportar una sanción administrativa. Desde Junio a Septiembre las reservas que tuvo con Manuel son las que constan en las facturas --275--. Algunos de los turistas no llegaban. Manuel le abonó todas las reservas. De las reservas efectivamente ocuparon 129 habitaciones, que hizo incluso fotocopia de los pasaportes....De la facturación del hotel lo que le aportaba Manuel por sus reservas y turistas suponía un 5%, quizás de los 50 que facturaba el hotel....ya desde el año 1.999 tenía contratos de garantía con todas las agencias. El declarante facturaba por los días de reserva, con independencia de que estuvieran un día o no llegaran".

De esta declaración, en conjunción con la anterior, y añadida a la prueba de indicios de la que después se argumentará, deduce la Sala de instancia los datos que luego plasma en el relato fáctico: que el recurrente consintió que Manuel presentara en su nombre reservas de personas; que algunas de ellas no se iban a hospedar; que facturó por ello a Manuel por un total de 2.101.304 pesetas, y que en realidad sólo hay constancia de que 26 llegaran a hospedarse, cuando las facturas se libraron por un total de 270 personas.

Cierto es que la sentencia, en su fundamentación jurídica, expresa que constan reservas en el hotel Fragata, respecto de ciudadanos ucranianos que consiguieron el visado de entrada en nuestro país, para el mes de Noviembre, pero ello, con independencia del consentimiento del recurrente para dicha reserva, es un dato que la Sala de instancia lo encuentra acreditado en el folio 199 de la causa.

A los folios 675 a 681 del Tomo III de la causa figuran fotocopias (los originales, obran a folios 4893 y ss. del Tomo 16), de las anotaciones del libro registro de viajeros donde sólo constan registrados 26 viajeros en la temporada a que se refiere el factum, cuando las facturas se libraron por un número de personas muy superior (270) según resulta de los folios comprendidos entre el 682 y 778 del mencionado Tomo III de la causa, de cuyos folios se deduce además que la facturación no es como máximo por 3 días de estancia (como se dice en la fundamentación jurídica de la sentencia), sino superior en algunos casos (7 días en el folio 687, 4 días en el 688, 6 días en el 690. 4 días en el 692, 4 días en el 702, 4 días en el 705, 7 días en el 723, 4 días en el 748, y 10 días en el 756).

En los folios 695 y ss. del repetido Tomo figuran fotocopias de pasaportes de ciudadanos ucranianos (en dicho Tomo III se computan un total de 151), cuya cifra está lejos de la cantidad de viajeros facturada.

En cuanto a la prueba indiciaria a que se refiere la sentencia y que identifica con las letras a) hasta

f) --folio 93 de la sentencia-- arguye el recurrente que algunos indicios no están acreditados, otros son indeterminados y el último no le corresponde.

Es cierto lo que afirma el recurrente respecto del indicio f) de la fundamentación jurídica de la sentencia, pues no consta que aquél hiciera confirmación alguna a la Embajada española respecto de las reservas presentadas por la agencia de viajes Ost West Travel, lo que si resulta probado con relación al acusado Sr. Jose Antonio . Más, respecto de los demás indicios, el a) resulta correcto en cuanto a que las reservas reducen la rentabilidad económica de los hoteles, pues el importe de la reserva resulta inferior a la oferta de la habitación en la temporada turística, cuando el propio recurrente ha dicho en su declaración que "el negocio con los clientes es por su consumo real en el hotel, no por la estancia", y se trata de hoteles de la localidad de Calella que, según explica la sentencia, son de ocupación total en la temporada alta, y de Informe expedido por el Gremio de Empresarios de Hostelería de la Comarca del Maresme, de fecha 18-9-06 (obrante en el rollo de la Audiencia) el hotelero está obligado a tener durante el tiempo de duración del contrato las habitaciones contratadas a disposición de la Agencia de Viajes, tanto si le trae clientela como si no.

Respecto de los indicios b), c) y d) de lo expuesto anteriormente se deduce que los ciudadanos ucranianos no se alojaron el tiempo que reflejan las facturas antes aludidas, pues el propio recurrente admitió en su declaración en el juicio que "algunos de los turistas no llegaban" y que "el declarante facturaba por los días de reserva, con independencia de que estuvieran un día o no llegaran". También resulta acreditado por lo dicho con anterioridad que algunos viajeros no llegaron siquiera a figurar en el Libro Registro de los mismos.

En cuanto al indicio e), es decir que los hoteleros cobraron al acusado principal unas cantidades siempre inferiores al de un hospedaje normal en un día de temporada alta, también se desprende de lo anterior, pues aunque el importe de la reserva fuera ajustado al mercado, dejaba de percibir las cantidades correspondientes al consumo real en el hotel, como el mismo reconoció al decir que el negocio con los clientes es por su consumo real en el hotel, no por la estancia.

Como conclusión del estudio realizado, debemos declarar que la denuncia de vacío probatorio no puede prosperar, la condena del recurrente se justificó ante la existencia de prueba válida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente, y que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por igual cauce denuncia vulneración del art. 9-3º de la Constitución en cuanto que este artículo prohibe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, y a consecuencia de estimar que la sentencia condenatoria carece del debido soporte probatorio de cargo, se concluye con que es arbitraria.

Se trata de una denuncia que actúa como corolario o consecuencia del anterior motivo, por lo que la naturaleza complementaria de la denuncia es clara, con la consecuencia de que rechazado el motivo anterior, el rechazo del actual es su lógica consecuencia.

Declarado y verificado que la condena se soporta con la prueba de cargo, decae la denuncia de resolución arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

A lo largo de ocho folios --págs. 21 a 28 del recurso-- va desgranando diversos documentos que acreditarían a juicio del recurrente el error del Tribunal al condenar al recurrente como autor del delito de emigración ilegal.

Del estudio de tales documentos, previamente excluidos los referentes a las declaraciones de testigos o imputados que carecen de la condición de documentos a efectos casacionales, hay que convenir que ninguno de los restantes tiene la suficiente literosuficiencia como para acreditar el pretendido error que se denuncia.

En efecto, alguno de los documentos que cita el recurrente ya han sido tenidos en cuenta por el Tribunal, pero con una valoración diferente de la que pretende concederle el recurrente, se trata de los citados a los folios 682 y 786.

Es cierto que de los citados documentos se desprende la existencia de las 129 fotocopias de pasaportes de ciudadanos ucranianos a que alude el recurrente. Y aunque este dato se añadiera el relato fáctico, la adición se reputa intranscendente pues tampoco coincide ese número con el de personas incluidas en las facturas, y, en todo caso, ello tampoco desvirtúa el dato de que sólo 26 personas figuran como inscritas en el Libro Registro de Viajeros en el período de Junio a Septiembre del año 2000.

El recurrente aduce que el dato relativo a las 326 personas que debían alojarse en el hotel Fragata, por haberse presentado su reserva a fin de obtener el visado, no tiene ningún apoyo, pues nunca el recurrente ha presentado ninguna reserva hotelera, más el hecho de su no intervención en tal presentación no era obstáculo a que lo hiciera la agencia de viajes sin su aquiescencia. En cualquier caso, dado el tenor del motivo, no indica ningún documento que pudiera desvirtuar la referida afirmación fáctica.

La invocación que, asimismo, se hace en el motivo a los folios 4877 a 4960, respecto de las inscripciones de llegada, deducidas del Libro de Registro, en las fechas comprendidas entre 11 de Junio y 16 de Septiembre de 2000, tampoco desvirtúan los datos que recoge el relato histórico de la sentencia, pues no afectan a la llegada e inscripción específica de los ciudadanos ucranianos.

Los documentos que se refieren a otros hechos distintos a los incluidos en el factum, en nada influyen en el tenor del relato de hechos probados, pues no debe olvidarse que se trata de un motivo por error de hecho.

En el mismo sentido los informes que invoca el recurrente (folios 994 a 997 y 1163 a 1169) no modifican el tenor del relato pues la mecánica de la concesión del visado a que aquéllos se refieren, está descrita en el mismo sentido en dicho relato, y si lo que pretende deducir de los mismos el recurrente es que, en ningún caso para la concesión del visado, la Embajada recibe o comprueba ningún documento librado por el Hotel del que se afirma tener reserva, ha de alegarse que nada de ello se consigna en los hechos probados, pues aunque allí se dice que el acusado Manuel consiguió que el recurrente y el acusado Jose Antonio "libraran los documentos necesarios para demostrar ante la citada Embajada española que contaban en cada caso con la consiguiente reserva de plaza en sus respectivos hoteles", ello no indica que los documentos que pudiera concretar la agencia de viajes con el hotel Fragata en este caso (como el contrato de garantía a que se refiere el informe del Gremio de Empresarios del Maresme, de fecha 18-9-2006), tuvieran que ser presentados ante la Embajada, bastando sólo la referencia a la reserva que ya tenía efectuada la agencia en el hotel (como así consta a folios 1896, 1899, 1908, 1914, 1916 y siguientes).

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 313-1º .

También es motivo cuya suerte corre unida a los que le preceden, de suerte que el rechazo de aquéllos produce el fracaso del presente en la medida que mantenido el factum, en dicho relato se contienen todos los elementos que dan vida al delito del que ha sido estimado autor al recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos finalmente, al estudio conjunto de los motivos quinto y sexto. Ambos discurren por el cauce del Quebrantamiento de Forma. Con apoyo en el art. 851-1º LECriminal segundo y primer inciso, se vertebran respectivamente los motivos quinto y sexto .

Se denuncia contradicción en los hechos probados y falta de claridad en éstos de forma que no se sabe cuales son los hechos probados.

En relación a la contradicción, la argumentación del recurrente en base a los concretos párrafos donde encuentra dicha contradicción es como sigue.

Se remata el contenido del párrafo sexto del factum y en particular la frase "....constituía además un documento indispensable la presentación de un compromiso documentado de tener reservada la estancia en un hotel determinado....", y lo contrapone con la que contiene el párrafo siguiente de dicho relato fáctico al afirmar que el acusado Manuel consiguió que el recurrente y el otro acusado Sr. Jose Antonio "libraran los documentos necesarios para demostrar ante la citada Embajada española que contaban en cada caso con la consiguiente reserva de plaza en sus respectivos hoteles". Señala el recurrente que tales relatos no se llega a emprender cual fuera la documentación necesaria: si la presentación de un compromiso documentado de tener reservada la estancia en un hotel determinado, o realmente tener la reserva documentada. Y ello porque no es lo mismo el "compromiso documentado" (es decir, la manifestación de la agencia de tener cumplida la obligación de tener una reserva hotelera y que dicha manifestación se plasme por escrito), que la "reserva documentada" que significa que lo esencial sería que la reserva de hotel se presentara como documentada, en cuyo caso debería ser librada por el hotel que facilitara dicha reserva.

Añade, además, el recurrente que no existe prueba alguna que determine que lo necesario para que la Embajada concediera el visado, era que se presentara una reserva documentada. Y ello lo aduce para demostrar que él no tenía ninguna intervención, directa ni indirecta, en el trámite de concesión de los visados de entrada en nuestro país. Concluye, por ello, que se han empleado en el relato fáctico términos antitéticos que resultan incompatibles entre sí.

Por otra parte, destaca también el recurrente ciertas afirmaciones contenidas en el último párrafo de la letra A) de los hechos probados, cuales son que el mismo participó en la simulación "para consentir que se presentaran reservas en su nombre de personas que no se iban a hospedar", y que no se libraron facturas por otras 326, que debían alojarse en el Hotel Fragata por haber presentado tal reserva hotelera para conseguir su visado de entrada.

Razona que de aquellos párrafos se deduce que el Tribunal considera punible que los acusados "libraran" los documentos necesarios, mediante el recibo de una cantidad de dinero por emigrante ilegal, cuando en el último párrafo del apartado A) de los hechos probados estima la sentencia que lo punible no es "librar" sino "consentir" que se presentaran reservas.

Se añade por el recurrente que las 326 reservas a que se refiere el factum, deben hacer alusión a los compromisos de plaza hotelera manifestados por la agencia de viajes que constaban en la Embajada y que hacían referencia a períodos posteriores al año 2000 y que llegaban hasta el año 2002, cuando ya hacía dos años que el recurrente no tenía relación comercial con el acusado Manuel . Por ello aprecia una nueva contradicción pues si la sentencia afirma que la relación del recurrente con la agencia de Manuel se limitó a los meses de Junio a Septiembre de 2000, no tiene sentido la referencia a esas 326 supuestas reservas hoteleras en las que no tuvo intervención el recurrente y que son muy posteriores a aquéllas que expresa la sentencia.

Las contradicciones que advierte la parte recurrente se ven agravadas, a su juicio, analizando el contenido de los fundamentos de derecho.

En el Fundamento Jurídico 2º se dice que constan reservas a los ciudadanos ucranianos en el Hotel Fragata para el mes de Noviembre de 2000, preguntándose el recurrente si dichas reservas fueron reservas documentadas o compromisos documentados de reserva efectuados por la agencia de viajes y no por el Hotel.

Luego, en el mismo párrafo del mencionado fundamento se consigna que "en los folios 675 hasta el 773 del Tomo III consta documentación de los viajeros derivados formalmente hacia ese hotel, para obtener los correspondientes visados, con la realidad de no haber pasado por allí --la inmensa mayoría-- o haber pernoctado tan sólo un día, aunque la reserva presentada ante la Embajada haga constar una estancia superior", razonando el recurrente que dicha documental se refiere únicamente a la facturación del a entidad Amberhotel S.L. y los pasaportes adjuntos de ciudadanos ucranianos que si estuvieron en el hotel. Por lo tanto, dicha documentación ni es de los viajeros, ni es necesaria para la obtención de los visados, ni concreta las pernoctas efectuadas, ni ha presentado nunca a la Embajada. Por ello no se formuló acusación contra el recurrente por delito de falsedad, y si se hizo contra Manuel .

Finalmente reprocha el recurrente que al tratar de los indicios existentes, en el final del fundamento jurídico segundo, se aluda a la confirmación que uno de los acusados efectuó a la Embajada española con relación a las reservas presentadas por la agencia de viajes del repetido Manuel, sin concretar que quien hizo aquella confirmación fue el Sr. Jose Antonio y no el recurrente, por lo que dicha conducta no puede tener trascendencia alguna para éste último.

Las alegaciones anteriores no suponen la existencia del vicio procesal denunciado en este motivo, por las siguientes consideraciones:

1. ). Para que exista contradicción entre los hechos declarados probados es necesario que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de una contradicción "in terminis de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de que una implique la negación de la otra; que sea manifiesta e insubsanable, en el sentido de imposible coexistencia simultánea de las expresiones contradictorias, y de armonización incluso con la integración con otros pasajes del relato); y, finalmente, que sea esencial y causal respecto del fallo. Ninguna contradicción existe en la sentencia que responda a la doctrina expuesta.

2. ). Se advierte que en algunos casos el recurrente aduce la inexistencia de prueba que sustente la expresión consignada en el relato fáctico, pero ello resulta ajeno al ámbito de este motivo por Quebrantamiento de Forma, según la doctrina jurisprudencial antes recogida.

3. ). Respecto de la contradicción que se cita del relato, no se estima que estemos ante una contradicción gramatical en el sentido de que la primera afirmación ("compromiso documentado") implique la negación de otra ("reserva documentada"), pues cabe perfectamente, desde el punto de vista gramatical, que se presentara ante la Embajada española el compromiso documentado de tener reservada la estancia en el hotel del recurrente, y que por éste se librara el documento necesario para demostrar ante dicha Embajada la reserva de plazas.

   Cuestión distinta es que el recurrente estime que no está probado que él tuviera alguna intervención, directa o indirecta, en el trámite de concesión de los visados de entrada en nuestro país, pero esto es extraño al campo propio del defecto procesal que aquí se alega.

4. ). En cuanto a la contradicción que también se señala en el apartado b) de este motivo, cabe alegar la misma razón que se ha expuesto en el ordinal precedente, pues no existe contradicción "in terminis" en el hecho de afirmar que el recurrente "consintió" que se presentaran reservas en su nombre, y que también se diga que "libró" los documentos necesarios para demostrar ante la Embajada Española que se tenían reservadas las plazas en su hotel. El tema relativo a las otras 326 reservas de plazas que o fueron facturadas al acusado Manuel por el recurrente, no resulta contradictorio con el resto del relato, pues es compatible que, una vez cesada la relación entre aquellos dos (limitada a los meses de Junio a Septiembre de 2000), siguiera el primero utilizando el establecimiento del segundo para efectuar petición de visados ante la Embajada, sin intervención ni aquiescencia del recurrente.

5. ). En definitiva tampoco inciden en el Quebrantamiento de Forma que se aduce en el motivo, la referencia a las reservas de ciudadanos ucranianos para el mes de Noviembre de 2000, pues es un dato que nada tiene que ver con el tema de la contradicción fáctica.

   Y finalmente, aunque en el indicio al que alude el recurrente se aduce de manera genérica a uno de los acusados, ello no determina contradicción alguna porque en los hechos probados se expresa que fue el acusado Jose Antonio quien, ante la consulta hecha al mismo por el personal de la Embajada española en Kiev, confirmó las reservas de alojamientos que ante aquélla se presentaron en algunos casos. Por lo tanto, dicha alusión en la fundamentación jurídica de la sentencia no determina contradicción fáctica alguna.

   Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo quinto.

   Pasamos al vicio relativo a la falta de claridad.

   El propio recurrente reconoce la íntima conexión con el motivo anterior porque viene a afirmar que la contradicción, que a su juicio existe, deriva en una oscuridad e imprecisión en los hechos probados que incide en la comprensión del relato.

   Siguiendo el propio razonamiento del recurrente, aclarado que no existió la contradicción que denuncia, debe concluirse con que tampoco existe oscuridad, por lo que el rechazo de este motivo sexto es simple consecuencia del fracaso del anterior.

   Por lo demás, se efectúa en la argumentación del mismo una serie de reflexiones en otros motivos, lo que queda, claramente extramuros del propio y específico ámbito del cauce casacional.

   Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede la declaración de oficio de las correspondientes al recurso formalizado por Jose Antonio dada la estimación de uno de los motivos.

Procede la imposición de las costas causadas por el recurso de Casimiro dada su total desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declara y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Casimiro contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 26 de Septiembre de 2006, con imposición de las costas causadas.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Antonio contra la expresada sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, Procedimiento Abreviado 84/05, seguido por delito de inmigración clandestina, contra Manuel, Armando, Penélope, Jose Antonio y Casimiro ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.