STS 415/1992, 28 de Abril de 1992
| Ponente | D. FRANCISCO MORALES MORALES |
| Número de Recurso | 622/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 415/1992 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y dos.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Murcia, sobre eliminación de obras, alteraciones y modificaciones; cuyo recurso ha sido interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, representada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Deleito Villa y más tarde por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra y asistida por el Letrado D. Fidel Pérez Abadía; siendo parte recurrida EXPLOTACIONES DE BARES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Tomás Cuevas Villamañan y defendido por el Letrado D. Pedro Vicente Mateos Jorge.
El Procurador de los Tribunales D. Carlos Mario Jiménez Martínez en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Murcia, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra EXPLOTACIONES DE BARES, S.A., sobre eliminación de obras, alteraciones y modificaciones, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene a la parte demandada a que elimine las obras, alteraciones y modificaciones efectuadas en elementos comunes del edificio, referidos en el hecho 3º de la demanda, bajo apercibimiento de ser verificadas a su costa, imponiéndoles las costas procesales.
Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en su representación, el Procurador D. José-María Jiménez Cervantes Nicolás, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia declarando no haber lugar a lo solicitado de contrario, con expresa imposición de las costas a la demandante.
Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.
El Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 29 de Marzo de 1988, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, contra Explotaciones de Bares, S.A., representada por el Procurador Jiménez Cervantes; debo absolver y absuelvo a esta de las peticiones contra ella formulada, con imposición de costas a la parte demandante, por ser preceptivo." QUINTO.- Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia en fecha 24 de Enero de 1990, cuya parte dispositiva a tenor literal es el siguiente:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, Comunidad de Propietarios "EDIFICIO000", contra la sentencia dictada en veintinueve de Marzo de mil novecientos ochenta y ocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Cuatro de Murcia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución impugnada, con imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en esta alzada.
El Procurador D. Angel Deleito Villa en nombre y representación de Comunidad de Propietarios "EDIFICIO000" interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del núm. 5º del art. 1692 de la L.E.C. por violación del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, por inaplicación del mismo. SEGUNDO.- Al amparo del número 5º del art. 1692 de la L.E.C. por violación del art. 11 de la L.P.H. por inaplicación. TERCERO.- Al amparo del núm. 5º del art. 1692 de la L.E.C. por violación al incumplir el art. 7.2 de la L.P.H.
Al amparo del núm. 5º del art. 1692 de la L.E.C. por violación del art. 7.1 de la L.P.H. por inaplicación. QUINTO.- Al amparo del núm. 5º del art. 1692 de la L.E.C. por violación del art. 9.1 de la L.P.H. por inaplicación. SEXTO.- Al amparo del núm. 5º del art. 1692 por violación del art. 32 de la L. Hipotecaria, cuyo contenido es idéntico al art. 606 del C.c., por infracción y por omisión.
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 8 de Abril de 1992.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES
Los antecedentes previos que, a su vez, integran hechos probados, de que ha de partirse son los siguientes: 1º Con fecha 11 de Agosto de 1982, la entidad mercantil "Inmobiliaria Mirtea, S.A.", cuando aún se hallaba, como propietaria, construyendo el que luego se llamó "EDIFICIO000", de Murcia, otorgó escritura pública de "Declaración de Obra Nueva en Construcción, Constitución en Régimen de Propiedad Horizontal y División". 2º Durante dicha fase de construcción, en el año 1983, la referida entidad propietaria y constructora del edificio realizó en el mismo las siguientes obras: colocó en el patio interior del inmueble, en sentido vertical y hasta rebasar la altura del mismo, una chimenea de tubo metálico, de unos veinticinco centímetros de diámetro, para salida de humos del negocio de restaurante-marisquería que se iba a instalar en uno de los locales comerciales de la planta baja del edificio y cerró dos plazas de aparcamiento de la planta sótano para que sirvieran de almacén y cámara frigorífica al expresado negocio, con la correspondiente instalación de cables y tuberías a la altura del techo de la planta sótano. 3º En el mismo año 1983, por documento privado, la entidad propietaria del edificio vendió a "Explotaciones de Bares, S.A." el expresado local y las aludidas plazas de aparcamiento en la ya dicha forma en que las había construido. 4º En 11 de Marzo de 1987, la entidad "Explotaciones de Bares, S.A." instaló en elementos comunes del edificio un aparato de ventilación de un metro de alto, uno de largo y medio de ancho, lo que realizó sin haber obtenido la previa autorización de la referida Comunidad de Propietarios.
Sobre la base de los expresados antecedentes previos, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, de Murcia, promovió contra la entidad "Explotaciones de Bares, S.A." el proceso de que este recurso dimana con la pretensión de que se condene a la demandada a eliminar todas las obras (colocación de la chimenea, cerramiento de las plazas de aparcamiento, instalación de cables y tuberías y colocación de aparato de ventilación) que ha realizado, dice la actora, sin su consentimiento. En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Albacete, por la que, confirmando íntegramente la de primer grado, desestima la demanda y absuelve de la misma a la demandada. Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandante Comunidad de Propietarios interpone el presente recurso de casación a través de seis motivos.
Al ser muy distintas las circunstancias en que fueron realizadas las obras litigiosas, deben ser consideradas las mismas con la necesaria separación. Con respecto a las primeras de ellas (colocación de la chimenea de tubo metálico en el patio interior del edificio, cerramiento de dos plazas de aparcamiento e instalación de tuberías y cables a la altura del techo de la planta sótano) las contestes sentencias de la instancia basan su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que tales obras fueron realizadas por la empresa promotora y propietaria del edificio cuando éste se hallaba en fase de construcción, en cuya situación adquirió el local comercial la entidad demandada, sin que ésta tuviera intervención alguna en la realización de las mismas. A combatir el expresado pronunciamiento orienta la recurrente los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, todos ellos por el cauce del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por los cuales denuncia la infracción de los siguientes artículos de la Ley de Propiedad Horizontal: el 5 (en el motivo primero), el 11 (en el segundo), el 7.2 (en el tercero), el 7.1 (en el cuarto) y 32 de la Ley Hipotecaria y 609 del Código Civil (en el sexto), a través de cuya exuberante cita normativa la recurrente viene, en esencia, a sostener que las expresadas obras no están consignadas en el título constitutivo de la propiedad horizontal y que para la realización de las mismas se requería el consentimiento de la Junta de Propietarios. Los expresados motivos, cuyo objeto impugnatorio es único y el mismo (obtener la demolición de las expresadas obras), lo que determina su examen conjunto, han de ser desestimados, pues aparte de que el título constitutivo de la propiedad horizontal del EDIFICIO000" (que fue otorgado, como ya se dijo, por la empresa promotora cuando dicho edificio se hallaba todavía en fase de construcción) se limitó a expresar los elementos esenciales e ineludibles exigidos por los párrafos primero y segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal (descripción del inmueble en su conjunto, la de cada piso o local y la cuota de participación correspondiente a cada uno de ellos), sin referirse para nada a aquellas otras estipulaciones, meramente opcionales, que señala el párrafo tercero del citado precepto, atinentes al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, lo que más bien pertenece al ámbito de los Estatutos (que aquí no se ha probado existan), aparte de ello, decimos, el consentimiento ante la realización de unas obras que puedan afectar a los elementos comunes del edificio puede considerarse prestado en forma tácita (Sentencia de esta Sala de 28 de Abril de 1986), que es lo ocurrido en el presente supuesto, pues no obstante el tiempo transcurrido desde la terminación del edificio con las expresadas obras (año 1983), la Comunidad de Propietarios (cuya fecha de constitución no consta) no sólo no se ha opuesto a tales obras, sino que las ha venido consintiendo, siendo únicamente en la Junta de Propietarios de fecha 9 de Enero de 1987 (folio 34 de los autos), en la que se adopta un acuerdo, no referente a la oposición a tales obras, sino a las molestias que con los olores, ruidos y basuras causa el negocio de la entidad demandada, para corregir o impedir los cuales la Comunidad de Propietarios demandante, aquí recurrente, dispone de medios adecuados y eficaces, pero no acudiendo a la vía indirecta y nada concorde con los actos propios de tratar de obtener ahora la demolición de unas obras que, además de realizadas durante la fase de construcción del edificio, y no por la entidad demandada, las ha venido consintiendo (la Comunidad actora) durante más de cuatro años, sin hacer oposición alguna a las mismas, con una conducta ininterrumpida y unívoca.
En lo que respecta a la otra obra (instalación en elementos comunes del edificio de un aparato de ventilación), ésta sí realizada por la propia entidad demandada en 1987, la sentencia recurrida basa su pronunciamiento igualmente desestimatorio de la demanda en que la escritura de división del edificio en propiedad horizontal expresa que "se establece una servidumbre de la planta sótano con relación a las instalaciones generales del edificio que puedan afectarles, debiendo en todo momento permitir el paso de personas, elementos y materiales necesarios para las eventuales operaciones de mantenimiento, reparación o reforma...". A combatir dicho pronunciamiento estimatorio se orienta el motivo quinto, con la misma sede procesal que los anteriores y con denuncia ahora de infracción del artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, en el que, además de referirse de nuevo a algunas de las primeras obras (de las que anteriormente ya nos hemos ocupado), sostiene la recurrente que la servidumbre (antes transcrita) que se establece en el título constitutivo de la propiedad horizontal no autoriza la ocupación de elementos comunes.
El motivo ha de ser estimado, pues la expresada servidumbre sólo vincula a la planta sótano al paso necesario de personas, elementos y materiales necesarios para las eventuales operaciones de mantenimiento, reparación o reforma, pero en modo alguno autoriza a uno de los propietarios a ocupar, en beneficio propio, elementos comunes del edificio, como ha hecho la entidad demandada, la que, aunque pidió autorización para ello en 11 de Marzo de 1987 (folio 33 de los autos), no le fue concedida por la Comunidad de Propietarios, no obstante lo cual las llevó a efecto, para lo que incluso hubo de abrir sendos orificios en el forjado y en la fachada, con afectación de la estructura del edificio.
El acogimiento del motivo quinto, con la consiguiente estimación parcial del recurso, obliga a esta Sala, conforme preceptúa el número tercero del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que ha de hacerse estimando parcialmente la demanda en el sentido de condenar a la entidad demandada a que retire el aparato de ventilación instalado en elementos comunes del edificio y cubra los orificios abiertos para ello, manteniendo subsistente el pronunciamiento desestimatorio que hace la sentencia recurrida en cuanto a las demás obras objeto del litigio; sin expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni de las de este recurso, debiendo devolverse a la recurrente el depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que estimando parcialmente el presente recurso interpuesto por el Procurador D. Angel Deleito Villa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del "EDIFICIO000", en Murcia, ha lugar a la casación y anulación, sólo en parte, de la sentencia recurrida de fecha veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, y en sustitución, también en parte, de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del "EDIFICIO000", de Murcia, que procede condenar a la demandada "Explotaciones de Bares, S.A." a que retire el aparato de ventilación que ha instalado ocupando elementos comunes del edificio y cubra los orificios que ha abierto para ello; se mantiene subsistente el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre desestimación de la demanda en cuanto a las demás obras objeto del litigio; sin expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni de las de este recurso; devuélvase a la recurrente el depósito constituido; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.-
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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ATS, 17 de Enero de 2018
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