STS, 9 de Febrero de 2004

La entidad HIDROCRANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. interpuso ante esta Sala, con fecha 25 de febrero de 2002 el recurso contencioso-administrativo núm. 21/2002, contra el Real Decreto núm. 1483/2001, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2002.

En su escrito de demanda, de 6 de junio de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimando el Recurso y declarando la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1.483/2001, de 27 de diciembre, por no haber sido sometido al Dictamen preceptivo de la Comisión Permanente del Consejo de Estado o, subsidiariamente, declare la nulidad de pleno derecho del Art. 1, apartados 1 y 3, del Art. 2, apartado 3, del Art. 3, de la Disposición Adicional Segunda y de los Anexos IV y VIII del Real Decreto impugnado, por vulneración de los principios de seguridad jurídica y de jerarquía normativa, todo ello con imposición de Costas a la Administración demandada.". Por primer otrosí interesó el recibimiento a prueba, por segundo otrosí solicitó trámite de conclusiones y por tercer otrosí fijó la cuantía el procedimiento como indeterminada.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 10 de julio de 2002, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.".

La entidad ENDESA, S.A. contestó a la demanda con fecha 4 de septiembre de 2002 y suplicó sentencia "por la cual se desestime el presente recurso contencioso-administrativo". Por otrosí encontró ajustada la cuantía asignada.

La entidad ELECTRA DE VIESGO I, S.A. contestó a la demanda con fecha 10 de septiembre de 2002 y suplicó sentencia "por la que resuelva declarar la nulidad del Real Decreto 1483/2001 en su totalidad o, subsidiariamente, declara la nulidad del apartado 3 del artículo 1 del citado Real Decreto 1483/2001 y su correlativo Anexo VIII, en cuanto que establece un reparto de la retribución de la distribución que resulta discriminatorio y perjudicial para Electra de Viesgo, y asimismo declare la nulidad del artículo 3 del citado Real Decreto 1483/2001 en lo relativo a la "Compensación extrapeninsulares", y se desestime el resto de las pretensiones del demandante.".

Practicadas las pruebas declaradas pertinentes por providencias de 11 de diciembre de 2002, las partes evacuaron el trámite de conclusiones suplicando sentencia de conformidad con lo solicitado en sus escritos de demanda y contestación, respectivamente.

Por providencia de 21 de noviembre de 2003 se nombró Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2003, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Anónima HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, tiene por objeto la pretensión de declaración de nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2002 .

La defensa letrada de la entidad recurrente solicita, subsidiariamente, en el suplico del escrito procesal de demanda que se declare por esta Sala la nulidad de pleno derecho del artículo 1, apartados 1 y 3, del artículo 2, apartado 3, del artículo 3, de la Disposición Adicional Segunda y de los Anexos IV y VIII del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, pretensión a la que se oponen el Abogado del Estado y las representaciones de ENDESA, S.A., ELECTRA DE VIESGO I, S.A., IBERDROLA, S.A. y UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.

Procede, prima facie, exponer que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico, constituye el marco jurídico legal habilitante en que se encardina el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, al establecer en su artículo 17, apartado 2, que anualmente, o cuando circunstancias especiales lo aconsejen, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia.

El régimen jurídico de suministro de electricidad, según se advierte en la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2003 (RCA 24/2002), ha sufrido una modificación sustancial tras la aprobación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, porque frente al anterior sistema de servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública, se tiende en la actual normativa a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio en el que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo, su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única.

La Exposición de Motivos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico analizada, anuncia los principios rectores del régimen jurídico del Sector Eléctrico al exponer que se configura "un sistema eléctrico que funcionará bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia, en el que la libre iniciativa empresarial adquirirá el protagonismo que le corresponde. Todo ello sin perjuicio de la necesaria regulación propia de las características de este sector, entre las que destacan la necesidad de coordinación económica y técnica de su funcionamiento".

El recurso directo contra disposiciones generales es un instrumento procesal que tiene como finalidad nuclear depurar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria que sean contrarias a derecho, y no tanto resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración, de modo que aquel recurso pierde su objeto y finalidad cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha dejado de producir efectos y ha sido eliminada del propio ordenamiento jurídico, como se refiere en las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997, 24 de marzo de 1997, 8 de marzo de 1999 y 23 de noviembre de 1999 y 5 de febrero de 2001.

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tiene encomendada la función constitucional de controlar el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno de la Nación, realiza un escrutinio estricto de legalidad de la disposición general en base a fiscalizar la sujeción de la norma a la Constitución y a las Leyes conforme establecen los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin extenderse al examen de la eficiencia de la políticas públicas de carácter económico coincidentes en el ejercicio de la potestad discrecional tarifaria, aunque no constituyan elementos separables de la decisión normativa.

La Sala se encuentra vinculada a respetar los límites estructurales subyacentes en la institucionalización del recurso contencioso-administrativo, como proceso de control en abstracto de la disposición administrativa, desde parámetros de juricidad que se modulan en consideración a la complejidad técnica de la materia, y la confluencia de intereses públicos y privados de marcado carácter económico y macroeconómico que inciden en la determinación de las tarifas eléctricas.

La falta de personación asumiendo la condición procesal de parte de organizaciones de consumidores y usuarios y de otras organizaciones e instituciones públicas y privadas afectadas, que tienen la consideración de interesados en el procedimiento de aprobación de la disposición administrativa tarifaria, circunscribe el debate procesal al enjuiciamiento de los motivos de impugnación alegados por la entidad mercantil recurrente, sin que consecuentemente esta Sala pueda introducir, para respetar el principio de congruencia, consideraciones sobre otras pretensiones cuya estimación pudiera perjudicar los derechos e intereses de la actora.

Procede rechazar la primera causa jurídica de impugnación del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, que se sustenta en que la norma es nula de pleno derecho, en aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por haber prescindido el Gobierno, del dictamen preceptivo de la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

El artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que establece que deberá ser consultada la Comisión Permanente del Consejo de Estado en los Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones, no resulta de aplicación en este supuesto en razón de la naturaleza jurídica del Real Decreto 1483/2001 enjuiciado, porque, aunque constituye una norma de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, no se engarza en la categoría doctrinal de los reglamentos independientes, porque no innova el ordenamiento jurídico al limitarse sustancialmente a fijar la tarifa eléctrica anual ateniendo a criterios de marcado carácter económico.

Siguiendo el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2003 (RCA 12/2002), procede exponer que los Reales Decretos de fijación de la tarifa eléctrica anual, pese a la vinculación a la Ley del Sector Eléctrico, no innovan el ordenamiento jurídico puesto que no cubren espacios de carácter sustantivo dejados por la Ley al Gobierno, para que éste los desarrolle y complete.

En este mismo sentido, esta Sala ha reiterado en relación con la fiscalización jurisdiccional de anteriores Reales Decretos de tarifas -sentencias de 20 de marzo de 2002 (RCA 225/2000), y 2 de diciembre de 2002 (RCA 158/2001)-, que el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es "más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos".

Esta conclusión jurídica no se degrada por la inclusión en el Real Decreto impugnado de previsiones de carácter regulador concernientes a obligaciones en materia de información sobre transparencia de precios aplicables y para el seguimiento del mercado (artículo 4), y la atribución de facultades de inspección a la Comisión Nacional de Energía (artículo 5), porque estas normas tienen un carácter funcional, que no trasciende de lo meramente organizativo, por lo que estos preceptos deben inscribirse en la categoría del Reglamento administrativo, que no están requeridos del control previo del Consejo de Estado, de conformidad con el citado artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Como se advierte en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2003 (RCA 12/2002), es cierto que otras disposiciones incluidas en el Real Decreto tarifario, que proceden a clasificar en grupos a determinadas empresas distribuidoras y establecen condiciones para la aplicación de ciertas tarifas, superan el marco que es propio de la tarifa anual, porque contienen previsiones que van a perdurar más allá de su vigencia, por lo que hubiera sido deseable su inclusión en un cuerpo reglamentario independiente, diferente y más homogéneo; ahora bien, esta defectuosa técnica reglamentaria no promueve la nulidad de las mismas por falta de dictamen del Consejo de Estado, porque no se observa en ellas el carácter subordinado a la Ley que es preciso para requerir de forma preceptiva dicho dictamen.

La Sociedad recurrente articula el segundo motivo de nulidad del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre pretendiendo la declaración de nulidad de pleno derecho del artículo 1, en sus apartados 1 y 3, y del Anexo VIII por vulnerar los principios de seguridad jurídica y de suficiencia económica de las tarifas que garantizaría el artículo 9.3 de la Constitución, contradecir lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley del Sector Eléctrico y la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, que se sustenta en la argumentación de que la ausencia de criterios previos, claros, objetivos y transparentes para la fijación de las tarifas eléctricas ocasiona una notable incertidumbre regulatoria que perjudica económicamente a las empresas eléctricas, debiendo aportar la Administración, previamente a la fijación anual de las tarifas, un reglamento que fije la metodología a seguir.

Se fundamenta como tercer motivo de la impugnación que el artículo 1.3, y el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, infringen los artículos 15.2 y 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico, cuyo enjuiciamiento debe resolverse de forma conjunta con el motivo anterior.

El artículo 1 del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, establece en su apartado 1 que "las tarifas para la venta de energía eléctrica que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica en el año 2002, se aumentan en promedio global conjunto de todas ellas el 0,412 por 100 sobre las tarifas que entraron en vigor el día 1 de enero de 2001 en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre y , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2001.".

En el apartado 3 de este precepto legal se establece que "los costes reconocidos para el 2002 destinados a la retribución de la distribución ascienden a 2.700.773 miles de euros, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación, alquiler de aparatos de medida y otros, de acuerdo con el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, sin incluir costes destinados a planes de mejora de calidad del servicio y considerando el coste de distribución de otros distribuidores no sujetos al Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, con anterioridad al 31 de Diciembre de 1.997. Las cantidades asignadas a cada una de las empresas o agrupaciones de empresas es la establecida en el Anexo VIII del presente Real Decreto.".

Y el referido Anexo VIII, dice, bajo la rúbrica "RETRIBUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN (AÑO 2002) POR EMPRESAS O AGRUPACIONES DE EMPRESAS.

"Iberdrola Distribución Eléctrica, Sociedad Anónima". 997.652 miles de euros.

"Unión Fenosa Distribución, Sociedad Anónima". 456.998 miles de euros.

"Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, Sociedad Anónima". 86.151 miles de euros.

"Electra de Viesgo I, Sociedad Anónima". 76.317 miles de euros.

"Endesa". 1.083.536 miles de euros.

Sociedad Cooperativa Limitada Benéfica de Consumo Electricidad "San Francisco de Asís". 119 miles de euros.

Total. 2.700.773 miles de euros.

Conforme es doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 (RCA 24/2002) debe desestimarse la pretensión de nulidad de pleno derecho del artículo 1 del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, y del Anexo VIII:

"Porque los motivos de impugnación vienen sustancialmente a poner el acento en la insuficiencia del importe establecido para poder sufragar los costes de la actividad de distribución de energía eléctrica, aludiendo a la necesidad del establecimiento de una metodología que permita el cálculo de todos los costes pertinentes para la retribución de esa actividad de una manera correcta, con conocimiento de la realidad del mercado, de forma que desaparezca el escaso rigor detectado en el reparto contenido en el anexo VIII que introduce una inseguridad regulatoria en el sector perjudicando arbitrariamente a unas empresas a favor de otras, y, sobre todo, la necesidad de incrementar el importe total de la retribución reconocido a la distribución en lo referente a planes de mejora de calidad del servicio y alquiler de equipos.

Para ello acude, por un lado, tanto al informe de la Comisión Nacional de Energía, - precisamente aquel en cuya emisión irregular se basa para solicitar la nulidad del Real Decreto 1.483/2.001, por lo que anteriormente hemos señalado la contradicción que ello supone -, en que la previsión que realizaba del coste de distribución era de 2.707.992 miles de euros, como a la previsión de coste del servicio en 2.002 que hace la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) que, sobre la base de un mantenimiento constante de las tarifas vigentes en 2.001, preveía un déficit de aproximadamente 131.000 millones de pesetas.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el aumento de tarifas que establece el Real Decreto 1.483/2.001, de conformidad con el artículo 15.2, incentiva la eficiencia económica y técnica de las actividades de que se trata, que permite que las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica se realicen a un menor coste y, por tanto, con una mayor eficiencia. Eso sólo dejaría de ser cierto si con el establecimiento de la tarifa en los términos en que lo hace el Real Decreto no se satisfaciera adecuadamente la actividad destinada al suministro de energía eléctrica, - sin llegar al extremo a que alude el Sr. Abogado del Estado de que se pusiera en peligro la estabilidad económica y financiera de las Compañías eléctricas -.

Por otra parte, no debe dejar de considerarse la alegación del propio representante de la Administración, que ha quedado sin respuesta alguna, de la evolución de las cuentas de pérdidas y ganancias analítica de la actividad eléctrica del agregado de grupos eléctricos, que demuestran, según aparece de la Memoria Estadística del año 2.001, de la propia ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELECTRICA, (UNESA), los resultados económicos positivos del sector y su incremento de año a año, - es innecesario exponer con detalle los aumentos, basta citar que en el año 2.000 aumentaron respecto de 1.999 en un 13,2% y en el año 2.001 un aumento respecto del anterior de un 11,8% - y ello incluso en supuestos de rebaja tarifaria. Lo que mal se compagina con que las tarifas que se establecen en el Real Decreto no retribuyan con la suficiencia precisa la actividad de las empresas eléctricas, entre ellas la hoy recurrente en cuanto dedicada a la actividad de distribución.

Por otro lado, cierto es que el informe del Consejo de Energía Eléctrica reconoce la ausencia de una metodología, para el establecimiento de las tarifas para cada año, pero ello no es suficiente sin más, como se pretende, para que pueda tenerse por arbitrario el establecimiento de aquellas y de los costes reconocidos a las distintas actividades reguladas, entre ellas la de distribución, que es la actividad de la recurrente, en cuanto sí se tienen en cuenta diversos parámetros en su establecimiento, que se justifican adecuadamente por la Administración y que permiten su establecimiento, aún cuando el conjunto de la retribución del coste de la distribución se aleje en cierta medida, no tan dispar desde luego en el conjunto de las establecidas a todo el sector de la distribución, de la que el Consejo de Energía Nacional entendía precisa y, respecto de cuyo informe, en todo caso, conviene señalar que no obstante su especialización, no tiene carácter vinculante y como a continuación veremos, suponía la vigencia de una norma que ya había agotado sus efectos. En definitiva, la falta de una metodología como en otras ocasiones hemos dicho ( vide sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de Marzo y 2 de Diciembre de 2002) es posible que conlleve una mayor dificultad en la determinación de los costes de las actividades reguladas, en concreto aquí y ahora de la actividad de distribución, pero que no por ello su determinación puede ser tachada de arbitraria o desproporcionada.

Por lo demás es de observar cómo, en cualquier caso, esta falta de metodología se ha subsanado en el Real Decreto 1432/2002, de 27 de Diciembre, por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia, - al que la parte se refiere ya en su escrito de conclusiones -, y en el que se incluye como un nuevo coste de la tarifa, el desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se ha producido en años anteriores al que se dicta la norma, recuperables de forma lineal hasta el año 2.010, ( artículo 9º.1.h, 9.1º, 2º y 3º ), por lo que ya en este particular el recurso habría perdido su objeto y satisfecha extraprocesalmente la pretensión.

Tampoco puede estimarse que se incurra en esa arbitrariedad porque el Gobierno aún no haya determinado las zonas eléctricas diferenciadas a que se refiere el artículo 41.3 de la Ley 54/1.997, por cuanto que el criterio zonal sí se ha tenido en cuenta, según resulta de la tramitación del Proyecto, atendiendo para la fijación de los costes de retribución de la distribución a ese criterio conforme a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley del Sector Eléctrico.

Pero lo que no puede ser ya de aplicación para fijar la tarifa del año 2.002 y la determinación de la retribución de los costes reconocidos a la actividad de distribución de energía eléctrica, es la Orden Ministerial de 14 de Junio de 1.999, como parece pretender la actora y como incluso apuntó el propio informe de la Comisión Nacional de Energía, porque, como con acierto sostiene una de las codemandadas, resultó únicamente de aplicación para la liquidación definitiva de los años 1.998 y 1.999, conforme a su apartado Octavo y con ello se agotó.".

El artículo 3 del real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, que establece para el 2002 la cuantía de los costes con destinos específicos que deben satisfacer los consumidores de energía eléctrica por los suministros a tarifa en los porcentajes que se refieren como los consumidores cualificados y los comercializadores por los contratos de acceso a tarifa, y la Disposición Adicional Segunda, que refiere que la cuantía de los costes de compensación extrapeninsulares que figuran en el artículo 3 del presente Real Decreto es provisional, hasta que sea desarrollada la reglamentación singular a la que hace referencia el artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, son impugnados por la Entidad recurrente en la alegación de que vulneran el principio de jerarquía normativa por conculcar los artículos 12 y 16.5 de la Ley del Sector Eléctrico. El artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su redacción dada por la Ley 34/1998, de 8 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, establece bajo la rúbrica de Actividades en ámbitos insulares y extrapeninsulares:

"1. Las actividades para el suministro de energía eléctrica que se desarrollen en los territorios insulares o extrapeninsulares serán objeto de una reglamentación singular que atenderá a las especificidades derivadas de su ubicación territorial, previo acuerdo con las Comunidades o Ciudades Autónomas afectadas.

2. La actividad de producción de energía eléctrica, cuando se desarrolle en territorios insulares y extrapeninsulares, podrá estar excluida del sistema de ofertas y se retribuirá tomando como referencia la estructura de precios prevista en el artículo 16.1. No obstante, el Gobierno podrá determinar un concepto retributivo adicional que tendrá en consideración todos los costes específicos de estos sistemas.

Estos costes específicos deberán incluir, entre otros, los de combustibles, operación y mantenimiento, inversión y los de la necesaria reserva de capacidad de generación, que son especialmente singulares en estos territorios.

Las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares serán retribuidas de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 16. 3. Los costes derivados de las actividades de suministro de energía eléctrica cuando se desarrollen en territorios insulares y extrapeninsulares y no puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos en dichos ámbitos territoriales, se integrarán en el conjunto del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16.".

El artículo 16 de la referida Ley del Sector Eléctrico observa en su apartado quinto Retribución de las actividades y funciones del sistema, que:

"[...] 5. Tendrán la consideración de costes permanentes de funcionamiento del sistema los siguientes conceptos:

- Los costes que, por el desarrollo de actividades de suministro de energía eléctrica en territorios insulares y extrapeninsulares, puedan integrarse en el sistema de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12. [...]".

De conformidad con la doctrina expresada en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2002 (RC 87/1999) que resulta aplicable al enjuiciamiento de las tarifas de 2002, procede señalar:

"Que el régimen legal no ha sido aun desarrollado reglamentariamente, como tampoco lo ha sido en su totalidad el régimen tarifario previsto por la Ley 54/1997. Al igual que tampoco se desarrolló la previsión que relacionada con el tema que ahora nos ocupa se contenía en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 1538/1987 ("En tanto no se establezcan los sistemas de estandarización de costes de los suministros extrapeninsulares, éstos serán determinados por el Ministerio de Industria y Energía y se integrarán en el coste total del sistema de acuerdo con el capítulo II del presente Real Decreto, a efectos de la fijación de la tarifa eléctrica"). Hay, pues, en ese tema una situación de provisionalidad, reconocida incluso, como veremos, en normas que inmediatamente citaremos, que genera incertidumbre y que no es ajena a la reflexión sobre las oscilaciones anuales del coste de extrapeninsularidad.

En todo caso, la percepción de estas oscilaciones no deja de ser importante en el análisis de la impugnación de la que ahora nos ocupamos. Así, en la tarifa para 1996, "las compensaciones por extrapeninsularidad, interrumpibilidad de empresas no acogidas al Real Decreto 1538/1987, y otros que pueda determinar el Ministerio de Industria y Energía para 1996, se fijan en un 0,511 por 100 de la facturación de energía eléctrica [...]" (artículo 2.1.i del Real Decreto 2204/1995). En la tarifa para 1997, las compensaciones por extrapeninsularidad, interrumpibilidad y adquisición de energía a las instalaciones de producción en régimen especial, se fijaron en el 0,964% de la facturación (artículo 4.2.h del Real Decreto 2657/1996). Para el año 1998, la compensación por extrapeninsularidad se fijó en un 1,585% sobre tarifa y en un 3,640% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 2016/1997). Para el año 1999, se fijó en un 1,020% sobre tarifa y en un 2,662% sobre peajes. Para el año 2000, en el 0,904% sobre tarifa y en el 2,465% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 2066/1999). Para el 2001, en el 1% sobre tarifa y en el 2,889% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 3490/2000, cuya disposición adicional segunda ya advierte que "la cuantía de los costes de compensación extrapeninsulares que figuran en el artículo 3 del presente Real Decreto es provisional, hasta que sea desarrollada la reglamentación singular a la que hace referencia el artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico"). Y para el 2002, en el 1,601% sobre tarifa y en el 3,892% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 1483/2001, cuya disposición adicional segunda reitera dicha advertencia).

Percepción de oscilaciones que se completa al observar el cuadro incorporado a la certificación obrante al folio 419 de los autos, en el que se ve que el importe total en MPTA de la compensación por extrapeninsularidad ha variado entre los años 1995 a 2000 en los siguientes términos: 1995 (8.334 MPTA); 1996 (10.486); 1997 (19.725); 1998 (30.711); 1999 (20.000, que según los términos de la certificación queda reducido a 19.866 por efecto del Real Decreto-Ley 6/1999); y 2000 (18.397).

El artículo 3.1 de la Ley del Sector Eléctrico no infringe el principio de interdicción de arbitrariedad. La motivación dada por el Ministerio de Industria y Energía para la disminución de las compensaciones extrapeninsulares, se condensa en la frase "valor estimado en función de la experiencia de 1998". Lo cual no deja de estar en sintonía con el informe de la entonces Comisión Nacional del Sistema Eléctrico a la propuesta del Real Decreto, pues en el particular que nos ocupa, se lee en él lo siguiente (folio 11 del informe):

"[...] Compensación extrapeninsulares

La previsión estimada en la propuesta de Real Decreto de la compensación de extrapeninsulares asciende a 20.000 MTA. Según la previsión de la CNSE, dicha compensación debería reducirse en 3.293 MPTA. Para realizar la previsión, se han aplicado los costes estándares de generación (inversión, combustible y operación y mantenimiento) y de transporte para estas instalaciones. En distribución se han tomado los costes unitarios peninsulares de las instalaciones de la red de distribución y se han incrementado en un 20%. Con todo lo anterior, se obtiene un resultado de 24.803 MPTA, que teniendo en cuenta el exceso de recaudación que se ha producido en 1998 por este concepto de 8.096 MPTA, resulta una compensación para el año 1999 de 16.707 MPTA.".

Conclusión que el informe sustenta en los cálculos que se detallan y cifran en su anexo VI.

No hay, pues, una decisión arbitraria, o fundada sólo en la mera voluntad de quien la adopta. A diferencia de lo que se afirma en el escrito de demanda, la fijación y rebaja del porcentaje de la compensación por extrapeninsularidad no se ha producido huérfana de toda motivación y justificación. Hay una decisión respaldada por el informe razonado del órgano consultivo de la Administración en materia eléctrica, cuyos miembros son nombrados entre personas de reconocida competencia técnica y profesional.

En fin, en orden a esta primera razón de impugnación, no deja de extrañar el silencio que el escrito de demanda guarda respecto de lo informado por aquella Comisión. (sic).

La disposición transitoria primera, establece qué "en tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente Ley que sean necesarias para la puesta en práctica de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica". Deviene obligado que, en todo caso y al margen de cualquier otra consideración, las compensaciones por extrapeninsularidad se regulen por la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 20 de junio de 1986. Lo relevante -se concluye- es que para el cálculo de la compensación no se ha tenido en cuenta dicha Orden, cuyo rango, aun siendo inferior al del Real Decreto impugnado, no enerva el argumento de ilegalidad, pues la eficacia de la Orden deriva de lo dispuesto en la Ley 54/1997. Para decidir sobre esta segunda razón de impugnación, es necesario recordar, ante todo, que la Ley 54/1997 comporta, también, un importante cambio en la regulación del sistema retributivo de las empresas eléctricas.

El modelo anterior, conocido como "Marco Legal Estable" y condensado en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, descansaba en el concepto de "costes estándares", es decir, los costes teóricamente eficientes e ideales para cada tipo de central. Así, su artículo 1 establecía que la tarifa eléctrica, como retribución global y conjunta del sistema eléctrico nacional, se fijará por aplicación del sistema de ingresos y costes estándares. Y sus artículos 4 y siguientes fijaban los costes del servicio eléctrico y los criterios de estandarización de los mismos.

El nuevo modelo descansa, en cambio, en el principio de retribución en base a precios, tal y como cabe ver en el artículo 16 de la Ley 54/1997. Así, por fijarnos en la actividad con mayor peso cuantitativo en el coste total del sistema, la de producción, se retribuye en función del precio marginal correspondiente a la oferta realizada por la última unidad de producción cuya entrada en el sistema haya sido necesaria para atender la demanda de energía eléctrica (recuérdese aquí que, conforme al artículo 23.3 de la Ley, el orden de entrada en funcionamiento de las unidades de producción se determinará partiendo de aquella cuya oferta haya sido la más barata hasta igualar la demanda de energía en el periodo de programación establecido), incorporándose a la retribución, además, la correspondiente a la garantía de potencia que cada unidad de producción preste efectivamente al sistema, y a la de los servicios complementarios de la producción necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor. La propia exposición de motivos de la Ley advierte que plasma normativamente principios que suponen "[...] una profunda modificación del sistema retributivo hasta ahora vigente [...]"; y, refiriéndose a la actividad de generación, afirma que "se abandona el principio de retribución a través de unos costes de inversión fijados administrativamente a través de un proceso de estandarización de las diferentes tecnologías de generación eléctrica".

Pues bien, como es lógico, aquella Orden de 20 de junio de 1986 descansa en el modelo o sistema retributivo anterior. Así, después de señalar que las compensaciones a las empresas con explotaciones extrapeninsulares estarán constituidas por compensaciones por sobrecostes de generación y transporte y compensaciones por mercado, añade que las primeras se calcularán en función de las diferencias entre los costes estándar de producción de cada empresa extrapeninsular, y los costes estándar medios del sistema eléctrico peninsular que hayan sido aprobados al efecto por la Dirección General de la Energía.

A la vista de lo anterior, se comprende que la ya denominada Comisión Nacional de Energía, en el informe 16/2000 sobre la propuesta del Real Decreto relativo a la tarifa eléctrica para el año 2001, incorporado a los autos en los folios 572 y siguientes, manifieste (folio 634, que se corresponde con la página 63 del informe) que "En estos momentos no se dispone aún de marco regulatorio específico de las actividades eléctricas que se desarrollan en los sistemas insulares y extrapeninsulares tal como contempla la Ley 54/1997, lo que complica la determinación de la compensación establecida en el marco anterior al haber desaparecido las referencias peninsulares que servían de base para calcular la misma (comparación de la aplicación del Marco Legal y Estable en ambos sistemas) [...]". Se comprende que poco después (folio 636) afirme que "La regulación anterior está incompleta (al no haberse fijado las referencias peninsulares, los parámetros financieros y de actualización, así como determinados valores estándares) y es anacrónica (no se han revisado determinadas formulaciones y valores)". O que al folio 638 manifieste que "[...] Desde el año 1998 la metodología de cálculo se modificó en el ámbito peninsular, abandonado el Marco Legal Estable, por lo que no es posible determinar la compensación extrapeninsular tomando como referencia la península". Y, en fin, que en el folio siguiente entienda la Comisión que, "sin perjuicio de la necesidad urgente de desarrollar normativamente la Ley del Sector, podría ser posible determinar los costes previstos para los sistemas extrapeninsulares en función de los criterios generales siguientes: a) aplicación de una adaptación de la OM del 86 y sus disposiciones de desarrollo, en lo que se refiere a los costes de generación, y b) aplicación de la regulación establecida con carácter general para la retribución de las actividades de transporte, distribución y gestión comercial (RD 2819/98 y OM 14.6.99).

Lo expuesto conduce a rechazar, también, aquella segunda razón de impugnación. La Orden Ministerial de 20 de junio de 1986 no ha sido formalmente derogada, pero queda, como mínimo, afectada por las normas posteriores de igual o superior rango cuyos mandatos distorsionan su aplicación al basarse en principios distintos de los de aquélla. O en otras palabras, dicha Orden, en sus mismos términos, sin una previa adaptación (tal y como indica el informe de la CNE al que acabamos de referirnos) al nuevo modelo retributivo instaurado por la Ley 54/1997, no resulta de aplicación para el cálculo de las compensaciones a las empresas con explotaciones extrapeninsulares. Por lo tanto, si así fuera, la Administración no actuaría ilegalmente por el solo hecho de no aplicarla en sus mismos términos.".

El artículo 2, apartado 3, del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, establece que las primas establecidas en el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración se actualizan, tomando como variación interanual del tipo de interés del 33,86 por 100, la variación del precio del gas del 3,29 por 100, la variación de la tarifa eléctrica para los consumidores sin capacidad de elección del 0,412 por 100 y la variación del precio medio de electricidad del 0,321 por 100. Sus valores se establecen en el apartado 1 del anexo IV del presente Real Decreto.

Los precios de los términos de potencia y energía para aquellas instalaciones acogidas al régimen establecido en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras abastecidas por recurso o fuentes de energía renovables, se establecen en el apartado 2 del anexo IV del presente Real Decreto.

Debe rechazarse que este precepto vulnere el artículo 30.4 de la Ley de Sistema Eléctrico de conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala expuesta en la sentencia de 2 de diciembre de 2002 que refiere. " que no podemos acoger el cuarto de aquellos motivos, pues lo cierto es que la prueba aportada al proceso, limitada en este punto al informe de la Dirección General de Política Energética y Minas obrante a los folios 341 y siguientes, señala, sin que nada en contrario se haya dicho en el escrito de conclusiones de la parte actora, que el cociente entre ambos valores (valor en pesetas por kWh de la energía aportada por el Régimen Especial, y precio medio necesario de la electricidad en pesetas por kWh) arroja un resultado de 0,85799706 o, si se prefiere en valor porcentual, del 85,80%; comprendido, por tanto, dentro de la banda porcentual, entre el 80 y el 90 por 100, a que hace referencia el artículo 30.4 de la LSE.

Además, la determinación de las primas a que se refiere este motivo se llevó a cabo en los artículos 27 y siguientes del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración, siendo en él donde se desarrollan propiamente las previsiones del artículo 30.4 de la LSE y en él donde han debido cumplirse las exigencias formales requeridas en este precepto."

Al margen de este precedente, es lo cierto que, una vez más, no puede dejar de señalarse la incidencia que en el litigio supone el nuevo Real Decreto 1432/2002. En su artículo 4, al referirse a los costes previstos para retribuir las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, incluye los costes de generación peninsular de régimen especial (distinguiendo tres categorías diferenciadas que ahora no es necesario reproducir) y en su artículo 7 prevé que si el sobrecoste de las primas del régimen especial resulta superior o inferior en un cinco por ciento respecto del previsto, se revisará las partidas de costes e ingresos que hayan sido afectadas por la variación.

Como quiera que la liquidación de las energías en régimen especial, a la que se refería el artículo 25 del Real Decreto 2818/1998, antes citado (en cuya virtud los distribuidores que hayan efectuado compras de electricidad a los titulares de instalaciones de régimen especial tienen derecho a ser liquidados por las primas satisfechas por este concepto), se somete al proceso de liquidación de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 2017/1997 que, a su vez, resulta afectado por el nuevo sistema o metodología tarifaria establecido en el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, también en este punto el recurso carece de objeto y los problemas planteados se trasladan al nuevo régimen jurídico.

Sostenía la recurrente en su demanda que el "sobreingreso" de las instalaciones de régimen especial generado por las primas a la producción, a su juicio por encima del límite del 90 por ciento previsto en el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico, suponía una correlativa "retribución inferior para las empresas eléctricas integradas en esta Asociación". Afirmaba igualmente en su escrito de conclusiones que "cosa distinta sería que el sistema de cálculo de las tarifas eléctricas contuviera un sistema de corrección de desviaciones [...] que actualmente no está desarrollado".

Pues bien, dado que tanto el desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas ("déficit" de años anteriores) como la corrección de desviaciones se contemplan ya en el nuevo Real Decreto 1432/2002, son también de aplicación las consideraciones antes hechas respecto a la falta de objeto del recurso en este extremo.

Procede consecuentemente, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. y declarar que el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, es conforme a Derecho, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en este recurso de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,