STS 496/2008, 22 de Julio de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:3998 |
| Número de Recurso | 2419/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 496/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 10 de octubre de 2007, por delito electoral, siendo parte recurrida Germán, representado por la Procuradora Dña. Gabriela Demichelis Allocco. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado nº 2/06, contra Germán, por un delito electoral, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 10 de octubre de 2007, en el rollo nº 2/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Ha resultado probado y así se declara: Que el acusado Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 28 de mayo de 2004 fue notificado personalmente de que había sido designado Vocal Segundo de la Mesa Electoral del Distrito 01 de Barcelona, Sección 138, Mesa U, sita en el Colegio Edifici Pantalla, sito en la Plaza de los Angeles nº 7 de esta ciudad, para las elecciones al Parlamento Europeo de 13 de junio de 2004. Y no se presentó. Sin embargo no consta que a dicho acusado se le hiciera saber la posibilidad legal de presentar excusas para dicho cargo como tampoco consta que en la notificación que recibió se le apercibiera de las específicas consecuencias penales que podían darse para él, caso de incumplimiento de dicho deber electoral.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Germán del delito electoral por el que venía acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.- " (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:
ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 143 de la LO 5/1995, de 19 de junio, de Régimen Electoral.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de julio de 2008.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal suscita dos cuestiones fundamentales: a) de orden procesal sobre la posibilidad de que el Tribunal estime de oficio que los hechos no son constitutivos de delito por apreciar la falta de lo que considera presupuesto del mismo, si tal falta no es denunciada por ninguna de las partes, y b) de orden sustantivo, acerca de si el delito del art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, sobre Régimen Electoral General requiere como elemento la advertencia al designado para formar parte de una mesa electoral de la posibilidad de formular excusa, y el apercibimiento de que su incomparecencia a componerla, el día, y la hora, indicados al efecto, le dejará incurso en responsabilidad penal.
En un orden lógico, habremos de examinar primeramente la cuestión de la valoración de oficio hecha sobre la concurrencia de la advertencia y el apercibimiento. De prosperar al respecto la tesis del Ministerio Fiscal, la respuesta a la otra cuestión quedaría predeterminada.
Las facultades del Tribunal Juzgador para examinar la cuestión indicada por el Ministerio Fiscal exige que dejemos establecida la naturaleza del delito imputado.
Dice el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 citado: "El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas." Siquiera, en lo que concierne a la penalidad haya de estarse a lo dispuesto en el Código Penal de 1995, tras la reforma por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, tal como ha sido interpretado por la decisión de la Sala General de este Tribunal de 29 de noviembre de 2005 y se recoge en Sentencias posteriores como las de este Tribunal de 13 de marzo y 21 de noviembre de 2006.
Estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.
Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.
La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que "El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente".
La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.
Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.
El hecho sin el cual no adquiere validez o eficacia la prescripción es un elemento que excluye la imputación del comportamiento como antijurídico al autor, en la medida que no habría permitido la afirmación de concurrencia de la situación típica. Los hechos que dan lugar a la justificación son hechos extintivos de la responsabilidad penal.
Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma.
Así deriva, por un lado del art. 27.2 de la Ley Orgánica 5/1985 sobre Régimen Electoral : La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.
Y, por otro lado, el art. 57.2 de la Ley 30/1992 establece que: La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Añadiendo el art. 58 de la misma que deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
Pues bien, tanto el régimen de su aportación al proceso, como el de la carga de su prueba, ha de ser bien diverso del que viene determinando por el principio acusatorio en lo que afecta a los hechos que configuran el objeto del proceso. La diversa entidad o relevancia de los intereses dialécticamente enfrentados en el proceso penal -la libertad del acusado y el ius puniendi- transcienden a la imparcialidad del juzgador dotándola de un alcance diverso, en lo que afecta a la amplitud de la iniciativa oficiosa, según aborde la decisión de cuestiones que afecten a uno u otro de aquellos intereses. Tal asimetría axiológica explica que la configuración ex principio acusatorio no pueda equipararse a los parámetros propios del principio dispositivo.
Lo que se ha traducido en algunas de nuestras resoluciones como las que recoge la Sentencia de este Tribunal nº 1099/2003 de 21 de julio, en la que se recordaba lo dicho en otras anteriores como, entre las más recientes, las Sentencias de 15 de diciembre de 2000 y 12 de enero de 2001, lo que ya había dicho la Sentencia de este Tribunal de 23 de febrero de 1996, en el que examinaba en profundidad el supuesto en que el Tribunal sentenciador absolvió a los acusados al apreciar error de prohibición sin haber sido alegado en el juicio y, por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta, señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aun de oficio, vendría obligado a aplicar».
El art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en clave de garantía del derecho de defensa, y, por ello, partiendo del presupuesto de que la misma no alcanza a la introducción de un hecho justiciable diverso del propuesto por la acusación, exige que la iniciativa oficiosa del Tribunal se condicione a la previa propuesta de la cuestión nueva a las partes. Tras la reinterpretación constitucional del margen que atribuye el precepto a esa iniciativa, el presupuesto deviene de concurrencia ineludible cuando implique estimación de agravante, o título más gravoso para el acusado en relación a la participación o ejecución tal como le venía imputada. Y, en todo caso, cuando se postule por el Tribunal la posibilidad de una calificación más grave y, en lo que ahora nos interesa la existencia de causa eximente de la responsabilidad.
No es requerida ninguna apertura de ese debate por el Tribunal si su iniciativa acarrea una calificación del hecho justiciable homogénea y de la que no deriva mayor sanción que la determinada por la tesis acusadora de las partes.
Por ello, debemos diferenciar el supuesto en el que el Tribunal se plantee si concurren todos los presupuestos exigidos por el tipo delictivo imputado, de aquel otro en que el hecho, que toma en consideración, daría lugar a la exención de la responsabilidad del delito imputado, supuesta la concurrencia de sus elementos constitutivos.
La valoración de la concurrencia de los elementos del tipo delictivo no supone ninguna iniciativa oficiosa. Porque es carga de la parte, primero alegar el hecho y, después, acreditar su existencia.
Y eso es exactamente lo que ocurre en relación a la eficacia del acto administrativo, presupuesto ineludible del surgimiento de la situación típica, en que la omisión de la acción impuesta por la norma preceptiva, da lugar al delito de omisión, como el que aquí se imputa.
La notificación al acusado del nombramiento, como integrante de la Mesa electoral, no solamente exigía los requisitos generales -art.. 58 de la ley 30/1992 - sino los específicos de la Ley Orgánica 5/1985.
Y su existencia es presupuesto del nacimiento de las obligaciones del cargo para el que es designado. Por ello, mientras no conste, no cabe hablar de infracción de tales obligaciones, ni, obviamente, de delito. Por tanto, el acusador debe, primero afirmar que tal notificación ha tenido lugar y con los requisitos exigidos. Y, después, probar que precedió revestida de dichos requisitos. Sin que pueda darse por sobreentendida la notificación, ni menos por probada en el caso de no mediar protesta del notificado. Basta recordar que, incluso en el ámbito administrativo no sancionador, la existencia de la notificación es carga de quien (la Administración) exige los efectos del acto notificado. (Ad exemplum STS 3ª de 12 de enero de 2008 cuando dice que: la prueba ha de correr por cuenta de quien esgrime el hecho positivo de la efectiva notificación o equivalente)
En el caso que juzgamos, el Tribunal declara que no consta que la notificación precediera con los requisitos formales necesarios (los antes indicados).
Cuando hace tal declaración, no suscita una cuestión nueva. Muy al contrario, en exquisita neutralidad, manifiesta no asumir una investigación al respecto, una vez apercibido que la acusación se mostró inactiva para acreditar la existencia de la notificación. La entrada en el debate de la cuestión existe desde el mismo momento de la imputación del hecho delictivo que la exige como presupuesto de la forma que hemos dejado establecida.
Indica el Ministerio Fiscal que la existencia de la notificación puede darse por acreditada partiendo del hecho de que el acusado acudió pocos minutos después de precluida la posibilidad de hacerlo oportunamente. Y, aunque no lo diga el Ministerio Fiscal, podría pensarse que tal concurrencia da lugar a lo previsto en el art. 58 de la Ley 30/1992 : Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. Pero no ocurre así en la medida que la concurrencia solo revela que precedió la notificación pero no que el notificado pudo a través de ella conocer el alcance de la resolución. Recuérdese que la ley electoral exige una reduplicada información a tales efectos. Y así a aquella debe acompañarse un manual de instrucciones adecuado a específicas exigencias.
En conclusión, no ha ocurrido ninguna oficiosidad por aparte del Tribunal de instancia ni lesión mínima de los derechos de defensa de la acusación, sino mera falta de celo por parte de ésta para convencer a aquél de la concurrencia de la situación típica de la que surge el deber cuya infracción está tipificada como delito de omisión pura.
Por ello este supuesto diverge de aquellos otros en los que hemos mantenido la responsabilidad penal. Como, entre las Sentencias más recientes, el caso de la de 23 de enero de 2008, en el que lo discutido era ya el componente del elemento subjetivo del tipo y de la existencia de un error de prohibición. O el de la Sentencia de 28 de diciembre de 2007 en que se hace expresa declaración de que el acusado conocía la notificación, sabía que el cargo era obligatorio y era consciente de las consecuencias de su incumplimiento; y la de 2 de octubre de 2007 en el que lo discutido era la existencia de un error invencible de prohibición, pero en el que se establecía como probado que a pesar de conocer su obligación de presentarse el día 20.2.2005, a las 8,00 para la constitución de la mesa electoral en el local... y de haber sido notificada de las consecuencias legales de no hacerlo, no acudió a dicha constitución sin alegar excusa ni dar aviso de imposibilidad alguna".
Lo anterior lleva a que el motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal sea rechazado.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 10 de octubre de 2007.
Comuníquese la anterior resolución a la mencionada Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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