STS 769/2006, 21 de Julio de 2006

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2006:5684
Número de Recurso4041/1999
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución769/2006
Fecha de Resolución21 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

JUAN ANTONIO XIOL RIOS VICENTE LUIS MONTES PENADES ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 4041/1999, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Carlos Riopérez Losada, en nombre y representación de Dª Estefanía , D. Jose Ángel , D. Alfredo y D. Ignacio , contra el auto dictadao en grado de apelación, rollo 581/98, por la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 2 de septiembre de 1999, dimanante del juicio de mayor cuantía número 273/79 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. Francisco Álvarez del Valle García, en nombre y representación de D. Bruno .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Logroño dictó auto el 12 de septiembre de 1997 en juicio declarativo ordinario de mayor cuantía núm. 273/79, cuya parte dispositiva dice:

Parte dispositiva. Fijo en setenta millones ochenta y tres mil quinientas sesenta y tres pesetas (70 083 563 ptas), el importe adeudado por D. Carlos Ramón a su ex-socio D. Bruno , en virtud de la rendición de cuentas de ambas partes.

Parte de la deuda del Sr. Carlos Ramón , en concreto 34 925 736 Ptas, quedan saldados adjudicando al Sr. Bruno de las 50 fincas que aparecen en el Registro de la Propiedad con la anotación F, aquéllas que no hayan sido enajenadas, excluyendo, por tanto, las tres -A-5, A- 20 y B-14-, vendidas de común acuerdo, así como adjudicándole la actual finca 5279. El contravalor de estas tres fincas ya vendidas quedará determinado por el valor de las mismas que señala el perito Sr. Jesús en su informe, actualizado con el interés anual del 10%, a contar desde 1980».

SEGUNDO

El auto contiene los siguientes razonamientos jurídicos:

Primero. Hay que partir de la complejidad de la pericial practicada, a la vista de que dos peritos designados desistieron de su propósito debido a la deficiente documentación y contabilidad aportada.

Tal deficiencia contable-probatoria, debe dar lugar a asumir en su integridad el informe elaborado por el perito quien, con objetividad y sin que se haya desvirtuado, intenta dar luz pese a los obstáculos apuntados.

»Segundo. El objetivo de este incidente viene dado por una clarificación en las cuentas de la sociedad irregular formada por los litigantes.

»El perito considera que el Sr. Bruno ha acreditado que forma suficiente que la diferencia entre ingresos y gastos le otorga un saldo a su favor de 34 925 736 Ptas.

»Por su parte, D. Carlos Ramón procedió a una serie de ventas, sin entregar cantidad alguna al otro socio, no contribuyendo a los gastos comunes, que le hicieron ingresar 26 042 835 Ptas. Dicha cantidad, hay que estar con el criterio del perito, ha devengado unos intereses que en la actualidad hace que se pueda computar el beneficio obtenido en 70 315 654 Ptas. Por tanto, deberá abonar al otro socio la mitad de esa cantidad: 35 157 827 Ptas.

»A la vista de la pericial, parte de la deuda del señor Carlos Ramón , en concreto los 34 925 736 Ptas, deben quedar saldados adjudicando al señor Bruno , de las 50 fincas que aparecen en el Registro de la Propiedad con la anotación F, aquéllas que no han sido enajenadas, excluyendo las tres -A-5, A-20 y B-14-, vendidas de común acuerdo, así como la actual finca 5 279 El contravalor de estas tres fincas quedará determinado por el importe que señala el perito Don. Jesús en su informe, actualizado con el interés anual del 10%, a contar desde 1980, fecha base que alzadamente se establece.

»Tercero. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas, a la vista del contenido de esta resolución».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Logroño dictó auto el 2 de septiembre de 1999 en el rollo de Sala núm. 581/1998 , cuya parte dispositiva dice:

Parte dispositiva. La Sala acuerda: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Estefanía y otros, contra el auto de fecha 12 de Septiembre de 1997, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Logroño , en el juicio de Mayor cuantía núm. 273/79, del que dimana el presente Rollo de apelación núm. 581/98, el que debemos confirmar y confirmamos.

Todo ello con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante».

CUARTO

El auto contiene los siguientes razonamientos jurídicos:

Primero. Que, frente al auto dictado por el Juez de instancia, interpone recurso de apelación la parte demandada, solicitando su revocación, y, en su lugar, se acuerde, como diligencia para mejor proveer, la emisión de un nuevo dictamen, ó, se determine la adjudicación por mitad a las partes de las cincuenta viviendas, evitando que todo el patrimonio vaya a una persona. Como base de tales solicitudes, la recurrente expone resultar inaceptable el dictamen pericial emitido por el perito Don. Jesús , invocando la imposibilidad de la clarificación de cuentas expuesta por otros peritos, cuando sólo Don. Jesús , concluye al respecto, denotando, según la apelante, las respuestas dadas a las aclaraciones solicitadas, los errores en que ha incurrido dicho perito, a pesar de lo cual, el Juez a quo, acoge su dictamen pericial, "por el tiempo transcurrido".

La contraparte, solicita la desestimación del recurso y confirmación del auto impugnado, con imposición de costas a la parte recurrente, argumentando, en el acto de la vista, que el libro presentado por D. Bruno , según expone el perito, se cumplimenta con los soportes documentales adjuntados en once carpetas unidas a los autos, sin embargo, el demandado-apelante, aporta un libro sin soporte alguno, como el mismo perito destaca. La ejecución de la sentencia, tras ser confirmada, salvo en cuanto al pronunciamiento sobre costas, por la Audiencia Territorial de Burgos, en el año 1982, fue instada por el actor apelado, sin que nada pretendiese la parte contraria que, dice el apelado, sólo intenta dilatar aún más el procedimiento, y, concluye, no haber impugnado la recurrente la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, sino que sólo impugna el informe pericial, pero no la valoración que del mismo realiza el Juez de instancia.

Segundo. Que, dado el tenor de la controversia, como de las alegaciones de las partes contenidas en el extenso testimonio remitido al Tribunal y actuaciones que lo integran, resulta evidente, ha de partirse de que las discrepancias entre los dos socios que constituyeron (folio 293 del testimonio) la sociedad, en los términos que el documento privado suscrito al efecto incluye, se dilatan durante más de veinte años, determinando la iniciación, en el año 1979 del procedimiento judicial, juicio declarativo de mayor cuantía núm. 273/79, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Logroño, (de que trae causa el presente rollo de apelación) en el que, en primera instancia, recayó sentencia (folios 669 y ss.) en fecha 17 de Septiembre de 1.980 , que determinó la disolución de la sociedad civil, previa rendición de cuentas, y que apelada, fue confirmada, salvo en cuanto al pronunciamiento sobre costas, por la dictada por la Audiencia Territorial de Burgos, en fecha 16 de noviembre de 1.982 (folios 709 y ss.), siendo el demandante D. Bruno , quien, en fecha 21 de enero de 1.988 (folios 716 y 717), insta la ejecución, respecto a la cual, en la actualidad, y, a pesar del muy dilatado período de tiempo transcurrido, es evidente, subsisten las diferencias entre las partes, incluso extrapoladas a la jurisdicción penal, como denota el testimonio incorporado a los folios 761 y ss. de Diligencias Previas núm. 813/78, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Logroño, prolongándose a los herederos del demandado, D. Carlos Ramón , una vez fallecido éste. Sin embargo, las discrepancias surgidas, son, evidentemente, la causa y origen de la dilatación en el tiempo de la situación, sostenida, en lo que afecta al litigio y en su ámbito, por las partes, que, resulta inadmisible pretender derivar a actuaciones de peritos o cualquier otro interviniente en el proceso judicial, al margen, claro está, de las propias partes, a las que, como se estableció en las sentencias, dictadas en primera y segunda instancia, correspondía la rendición mutua de cuentas, aportando ambas en la fase ejecutoria la documentación que estimaron oportuna, y consta incorporada a las actuaciones, sin que, ninguna otra, por tanto, quepa, tener en consideración, por imperativo legal, siendo los defectos y/o las omisiones que se revelan existentes en la numerosa documentación aportada, sólo imputables a las partes, debiendo rechazarse que, después de veinte años, se pretenda la práctica de una nueva prueba pericial, que ni se instó en su momento, ni se acordó por el Juez a quo, una vez verificada la que se acordó, ya una vez finalizado el período probatorio y como diligencia para mejor proveer. Estimar lo contrario implicaría admitir la demora más allá a de lo permisible y necesario, cuando a las partes correspondía la acreditación de los extremos en que pretenden fundar sus derechos, conforme a la norma general de reparto de la carga de la prueba, que establece el artículo 1214 del Código Civil , sin que su pasividad al respecto, pueda pretender derivarse a terceros, ni les permita alegaciones como la que, en el acto de la vista, expone la recurrente, de haber aceptado el Juez a quo el informe pericial "por el tiempo transcurrido", cuando, en el auto impugnado, se alude a la deficiencia de la prueba aportada, a la objetividad del perito, y a no haber resultado desvirtuado, por prueba alguna en contra, el informe emitido, tras lo cual, expone las conclusiones que del mismo deduce, que ni siquiera en el acto de la vista del recurso pretende la impugnante resultar erróneas, como tampoco justifica su solicitud de reparto por mitad a cada una de las partes, sin que sirva o resulte al respeto justificativo ni razonable el motivo alegado de "que no vaya todo el patrimonio a una persona", obviando actuaciones de ambos socios, desarrolladas durante mucho tiempo. Del mismo modo, la imposibilidad de realizar el dictamen pericial expuesta por los peritos designados con anterioridad, Sres. Rubén y Ángel Jesús (folios 1337 y ss y 1350 y 1353), no excluye la corrección del emitido, por D. Jesús , a la vista de la extensa documentación que se le entrega (folio 1373), y del tenor del informe y nueve anexos que lo integran (folios 1374 a 1447), ratificándose dicho perito en el mismo (folios 1448 y 1485), exponiendo, y explicando la documentación de que dispuso para desarrollar su cometido, "con respaldo de documento", salvo los detallados en el anexo 1, de los cuales las cuantías más importantes pueden justificarse (folio 1376), exponiendo que el demandado (folio 1378)"no ha justificado ninguna de las partidas que hay en el libro por él presentado" (única aportación verificada por dicho demandado), y, sin embargo, "los justificantes presentados por D. Bruno están comprobados, tanto en lo referente a gastos como en las ventas" (folio 1382), en tanto, "D. Carlos Ramón ... ha vendido y cobrado y no ha contribuido a los gastos, ni entregado cantidad alguna a su socio" (folio 1384), exponiendo, en suma, sus conclusiones, el perito, al folio 1385, que no cabe pretender desvirtuadas por las respuestas dadas a las aclaraciones (folios 1485 y 1486) pretendidas por la parte demandada, en base a datos que no se facilitan al perito o, no consta su autenticidad, o procedencia de la imputación con cargo a la sociedad, y por tanto por mitad a D. Bruno , de las ejecuciones despachadas contra D. Carlos Ramón , a instancia de Banco de Bilbao S.A. (folios 925 y ss) o de D. Jesús Carlos (folios 1178 y ss).

Con base en lo expuesto, se impone el rechazo del recurso y confirmación del auto impugnado.

Tercero. Que, han de imponerse a la parte recurrente, las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 896 de la L.E.C ., dada la desestimación del recurso».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Estefanía , D. Jose Ángel , D. Alfredo y D. Ignacio se alega, en primer término, que el recurso de casación se interpone al amparo del artículo 1687. 2° de 1881 , por lo que su fundamentación, según la jurisprudencia, no ha de radicar en la invocación de preceptos supuestamente vulnerados por el órgano de instancia en el desarrollo de su actividad de ejecución, sino en la denuncia que ponga de relieve que al realizarse dicha actividad (de ejecución de sentencia), se ha violentado el título ejecutivo, por no adecuarse a ella el contenido de éste.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Entendemos que el auto del Juzgado de Primera Instancia de Logroño, confirmado por el también auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, contiene "puntos sustanciales no decididos en la sentencia", lo que es un primer motivo de casación, de conformidad con el enunciado del invocado art. 1687, L.E.C

El motivo se funda en lo siguiente:

Recordemos aquí, que la Sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos que prácticamente confirma en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia de Logroño (título ejecutivo), contiene, en cuanto respecta a lo que estamos aduciendo, el siguiente pronunciamiento:

....."debemos decretar y decretamos la disolución de la sociedad irregular constituida por ambos contendientes en documento privado de 21 de septiembre de 1970, procediendo a su liquidación, previa rendición de cuentas que los socios deben placerse mutuamente, en trámite de ejecución de sentencia, desestimando los demás pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos al demandado"...

Recordemos, asimismo, que la demanda inicial del Sr. Jesús Carlos , contenía los siguientes pedimentos:

a) Acción declarativa de dominio, en cuanto que dicho actor pretendía que el cincuenta por ciento del Conjunto Urbanístico objeto de la sociedad irregular constituida entre las partes, pasase a ser de su propiedad, en proindiviso con el demandado, y para su sociedad ganancial.

b) La cancelación del asiento registral en el que constaba como único propietario el Sr. Carlos Ramón y su esposa, del Conjunto Urbanístico edificado en Baños de Río Tobia, y la inscripción de la anterior declaración (a) en el Registro de la Propiedad de Najera.

c) La disolución de la sociedad civil constituida entre las partes y su liquidación.

d) Que en el trámite de ejecución de sentencia se procediese a la anulación de las transmisiones realizadas por el demandado sin el consentimiento del actor.

De igual manera, el actor solicitó junto con su demanda, anotación preventiva de la misma en el Registro de la Propiedad donde están inmatriculadas las fincas en cuestión, "habida consideración de que se demanda en este juicio la copropiedad de bienes inmuebles", anotación a la que accedió el Juzgado, y que pesa sobre cuarenta y siete fincas hoy en día, con la letra F.

Recordemos de la misma manera que tanto los pedimentos de la demanda, como de las medidas cautelares, lo son del año 1979, y ello por los motivos que examinaremos, es de trascendental importancia.

Después de los prolongados y farragosos trámites procedimentales que obran en las actuaciones, por su parte, la Audiencia Provincial de la Rioja, en fecha 2 de septiembre de 1999 , se pronunció sobre el Recurso de Apelación, tal como ha quedado expuesto en los antecedentes del presente Recurso (discúlpesenos la reiteración que entendemos necesaria), mediante el auto que se recurre ahora en casación, en el que incomprensiblemente para esta parte, se confirmó el también auto del Juzgado de Primera Instancia de Logroño, de fecha 12 de septiembre de 1997 , en el que, en cuanto al motivo que analizamos, en su parte dispositiva se dice que:

..."parte de la deuda del Sr. Carlos Ramón , en concreto 14 925 736 ptas., quedan saldadas adjudicándose al Sr. Jesús Carlos , de las cincuenta viviendas que aparecen en el Registro le la Propiedad con la anotación F, aquellas que no hayan sido enajenadas, excluyendo por tanto, las tres A-5, A-2 O y B-14, vendidas de común acuerdo, así como adjudicándole la actual finca 5297 El contravalor de estas tres fincas ya vendidas quedará determinado por el valor de las mismas que señala Don. Jesús en su informe, actualizado con el interés anual del 10%, a contar desde 1980."

Por tanto, a tenor de dicha disposición, se le adjudica al Sr. Bruno cuarenta y siete fincas (de las setenta y nueve edificadas, más el contravalor de otras tres, más un resto de la finca o fincas matrices (la 5279, más el interés del 10%, del contravalor de las tres fincas enajenadas, desde 1980, más la obligación de entregar al otro socio treinta y cinco millones ciento cincuenta y siete mil ochocientas veintisiete pesetas. Es decir, que como veremos más adelante ello supone más del cien por cien del importe total de la promoción de que se trata. Desde luego que este pronunciamiento no podía contenerse ni se contiene en la Sentencia.

A todas luces, el Auto que se confirma por la Audiencia Provincial de la Rioja contiene en este extremo un pronunciamiento difícil de entender, al enfrentarlo con la parte dispositiva de la Sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos y la del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Logroño (título ejecutivo), ya que si como ha quedado expuesto, dichas sentencias rechazan los tres pedimentos del actor, en cuanto a la acción declarativa de dominio, registrales, así como la solicitada anulación de las ventas hechas por el demandado, ¿cómo se puede sostener que después de más de quince años de adquirir firmeza la sentencia, se pronuncie un auto en su ejecución disponiendo, algo que expresamente se rechaza en dicha sentencia, cual es la estimación de la acción declarativa de dominio no sólo respecto del cincuenta por ciento, sobre 47 viviendas y una finca más, mediante la materialización de la anotación preventiva de un pedimento de la demanda que como hemos dicho no se ha estimado?. Y de la misma manera, y puesto que en el transcurso de esos más de quince años, esas cuarenta y siete viviendas han sido enajenadas a terceros, (como le constaba al Juzgador), y así se desprende de las actuaciones, la disposición del Auto en cuestión supone más aún de la estimación del pedimento de la demanda desestimado, en cuanto a la anulación de las ventas llevadas a efecto o que se llevasen a efecto por el demandado. El materializar tal como pretende el Juzgado la liquidación con la adjudicación de las 47 viviendas en que constaba la anotación letra F, supone despojar a cuarenta y siete terceros de su derecho dominical, con la alarma y consecuencias catastróficas que ello produciría en una localidad del tamaño de Baños del Río Tobia (1500 habitantes).

Queremos decir, en definitivas cuentas que el contenido del auto, equivale a aceptar los tres pedimentos de la demanda que no han sido recogidos en la sentencia, ni del Juzgadode Primera Instancia, ni de la Audiencia Territorial de Burgos, y ello como consecuencia de la liquidación de la sociedad civil irregular constituida entre las partes, que es el único estimado, y solicitado de conformidad por ambas partes.

Pero, es que, como hemos apuntado, ya existiendo a la fecha auto del que se recurre, se dan circunstancias que complican aun más todavía la rocambolesca situación que tenían los socios antes de que el Juzgado se pronunciase al respecto del incidente de ejecución. En efecto, y como era lógico, dadas las vicisitudes financieras de la sociedad civil extinta (existían dos hipotecas y varios préstamos que gravaban el Conjunto residencial l), las cuarenta y siete viviendas sobre las que pesa la anotación de la demanda letra F, fueron vendidas, en su práctica totalidad por el ya fallecido Sr. Carlos Ramón a terceras personas, "una vez que se sobreseyeron cuantas actuaciones penales se emprendieron por el Sr. Jesús Carlos y su esposa Doña María Antonieta , habida cuenta de que dichas 47 viviendas se las habían puesto en contrato privado a su favor, dichos señores (Informe pericial del Perito Don. Jesús , así como aclaraciones solicitadas por esta parte a dicho informe. (Folio 1483) Y, ello a fin de pagar y liquidar cuantas deudas tenía pendientes la sociedad, y que constan en la abultada documental que obra en las actuaciones, en su inmensa mayoría a nombre del demandado Sr. Carlos Ramón , que es quien en definitiva hace frente a dichas deudas.

No debemos ni queremos entrar ahora, en la farragosa tarea de analizar en este recurso cual es o ha sido el estado de las cuentas de la sociedad irregular de que se trata, pues no es materia que aquí se deba debatir, habiendo existido para ello, un largo y complejo procedimiento, pero no queremos dejar de resaltar a la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, que con la ejecutoriedad de la resolución que se recurre, se afectan directamente derechos de terceras personas que no han sido y son partes en el procedimiento, derechos que serían de difícil reparación de confirmarse el auto que ahora se pretende casar, si dicho auto se materializase, al menos en cuanto a la adjudicación de las cuarenta y siete viviendas en las que consta la repetida anotación letra F.

En este sentido, ya tuvo ocasión de pronunciarse el T.C., en relación al artículo 24, de la C.E ., en importante S.T.C. 120/91 de 3 de junio , en la que se decía que....."en los incidentes de ejecución de sentencia no es posible resolver cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, con las que este no guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de otro modo, no solo se violarían las normas legales que regulan la ejecución, sino que podría resultar menoscabado, asimismo el derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o de terceros....". En este mismo sentido se pronunció la S.T.C. 28/89 de 6 de febrero , tras reiterar la doctrina de que el derecho a la ejecución de la sentencia está integrado en el artículo 24 de la C.E ., así como la trascendencia que ello tiene para el Estado de Derecho, al decir que:....."conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, en relación con el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones firmes, los órganos jurisdiccionales, aun cuando tienen la obligación, en virtud del artículo 24, 1 de la C.E ., de promover los medios adecuados para estricto cumplimiento del fallo, deben limitarse a ello sin realizar pronunciamiento o actuación alguna no reconducible a las consecuencias del mismo; de otro modo no solo se produciría infracción de las normas legales que regulan la ejecución de las sentencias, sino que podría incluso menoscabarse derechos de otra parte o de terceros a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, la cual supone que cualquier cuestión litigiosa nueva y distinta ha de examinarse en un proceso con todas las garantías. Por ello, no puede pretenderse que en un incidente de oposición se resuelvan cuestiones no abordadas ni decididas en el fallo en cuestión o con las que este no guarda una directa e inmediata relación de causalidad.

Asimismo la S.T.C., 167/87, de 28 de octubre , en la que se dice que "En el incidente de ejecución no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas o decididas en el fallo, o con las que este no guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de otro modo, no sólo se infringirían las normas legales que regulan la ejecución, sino que podría resultar menoscabado, asimismo, el derecho a al tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o de terceros."

A nuestro entender, en el presente caso, el hecho de que la Sentencia que declara no haber lugar a la declaración de dominio, sus consecuencias regístrales, así como la anulación de las ventas de las viviendas (título ejecutivo), y el auto en el que se decide que el Sr. Carlos Ramón adeuda al Sr. Bruno la suma de 70 083 536 pts., parte de cuya cantidad ha de satisfacerse mediante la adjudicación de las cuarenta y siete viviendas trabadas con la anotación letra F, (resolución ejecutoria), transgrede de forma palmaria los más elementales principios de congruencia que ha de respetar lo mandado hacer, en este caso mediante un auto en incidente de ejecución, con lo declarado en la sentencia en que trae causa, produciendo con ello perjuicios de difícil reparación, no solo a esta parte, sino a un colectivo de cuarenta y siete terceros, que, como ha tenido cumplido conocimiento el Juzgado del que emana el auto en cuestión, no han sido partes que hayan podido defenderse en un procedimiento con las debidas garantías, a los que a buen seguro, de confirmarse el auto, se despojará de su derecho de propiedad, al llevarse a efecto la tan repetida anotación letra F.

Por lo tanto, de forma abstracta, en opinión de esta parte, en el caso que nos ocupa, si como consecuencia de la rendición de cuentas que deban hacerse las partes, en virtud de la liquidación de la sociedad irregular contenida como único pronunciamiento de la sentencia del juicio en que el presente recurso trae causa, cualquiera de los socios hubiese de satisfacer cantidad líquida a otro, ésta, dadas las especiales circunstancias, se debería satisfacer salvaguardando los derechos de los terceros adquirentes, (en este caso cuarenta y siete), resultando imposible, dado el tiempo transcurrido y las vicisitudes que se han procedido desde entonces (enajenaciones a terceros, pagos por cuenta de la sociedad, fallecimiento del demandado, etc.), entregar bienes que han adquirido otras personas que no han tenido participación en el proceso, y que paradójicamente, su dinero ha ido a satisfacer y liquidar deudas de la propia sociedad que les ha vendido dichos bienes, ya que con ello se estaría conculcando, como hemos apuntado el principio consagrado en el art. 24, 1 de la C.E.

Téngase en cuenta a estos efectos que el producto de las ventas de las cuarenta y siete viviendas afectadas por la anotación de la letra F, se integra en la contabilidad de la Sociedad civil irregular a liquidar, y de producirse la expuesta materialización del auto, nos encontraríamos ante la injusta paradoja de que el consocio que frente a esos terceros representa la mitad de la Sociedad y por tanto ha vendido la mitad de todos los inmuebles, como de hecho así ha sido, se volvería a convertir en dueño de más de la mitad del Conjunto Urbanístico.

En esencia, se trata en este punto de corregir mediante el presente recurso, algo que por no estar contenido en la sentencia no puede ser ejecutable, máxime con el grave perjuicio que con ello se irrogaría no solo a esta parte sino lo que es más grave el de los terceros que se verían afectados.

El propio Tribunal Supremo, al estimar que una determinada actuación ejecutiva no se ajusta a lo señalado en el título, deberá revocarla y resolver lo que corresponda, es decir señalar cómo debe ejecutarse el título, y así lo ha entendido siempre la doctrina de este Alto Tribunal».

Motivo segundo. «El segundo motivo de casación del presente recurso, está igualmente contenido en el enunciado del artículo 1687.2 L.E.C ., ya que el auto que se pretende ahora casar, resuelve también puntos sustanciales no contenidos en el pleito.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Así, el auto del Juzgado de Primera Instancia ratificado por el de la Audiencia Provincial de la Rioja, dice, en la parte dispositiva que atañe a este punto:

..."Fijó en setenta millones ochenta y tres mil quinientas sesenta y tres pesetas el importe adeudado por Don Carlos Ramón a su ex socio Don Bruno , en I virtud de la rendición de cuentas de ambas partes"....

Somos conscientes de que no debemos atacar los hechos declarados probados o la fundamentación jurídica de la resolución de que se trata, y ello por la limitación que se da en los motivos casables en el tipo de recurso en que nos encontramos, máxime al acudir al previsto en el del artículo 1687, 2 L.E.C ., el cual estamos invocando, mas se hace inevitable traer aquí, siquiera uno de los fundamentos jurídicos del auto del Juzgado de Primera Instancia que es confirmado por la Audiencia Provincial de Logroño, cual es el primero, en el que se dice textualmente:

..."Hay que partir de la complejidad de la pericial practicada, a la vista de que dos peritos designados desistieron de su propósito debido a la deficiente documentación y contabilidad aportada.

Tal deficiencia contable probatoria debe dar lugar a asumir en su integridad el informe elaborado por el perito, quien con objetividad y sin que se haya desvirtuado, intenta dar luz pese a los obstáculos apuntados."

Y analizamos exclusivamente este fundamento jurídico del auto en cuestión, puesto que en el se contiene el "incomprensible" presupuesto por el que el Juzgador, aparentemente, a fin de "alguna manera" dar solución al asunto que le compete, basa la asunción del informe pericial, en la supuesta deficiencia contable y probatoria, a la que dicho sea de paso, el perito tampoco da mayor importancia, a pesar de su cualificación.

Entendemos al hilo de lo dicho que, si la Sentencia (título ejecutivo) declara que sociedad civil irregular de que se trata queda resuelta y se abre un periodo de liquidación y rendición de cuentas, sobre la que versa precisamente el incidente de ejecución de dicha sentencia, éste ha de tener como único fin arrojar r la claridad necesaria sobre la clarificación de las cuentas de dicha Sociedad a fin de hacer el pronunciamiento liquidatorio que sea más adecuado, por razonado y ajustado a la realidad posible. Ello no ocurre aquí, y es precisamente el extremo que en este punto queremos hacer ver a la Sala, aunque ir su obviedad sobre el énfasis, por cuanto que el Juzgador, a fin de basar su resolución la comienza razonado que existen "deficiencia contable probatoria", teniendo que preguntarse esta parte ¿porqué no la soluciona ordenando lo conducente para que dicha deficiencia no exista?.

En efecto, pese a que a lo largo de un dilatado procedimiento declarativo ordinario, se ha llevado a cabo ya una dilatada prueba de la que se puede extraer, no siendo definitivas algunas conclusiones, durante dicho procedimiento nada se dice o queda judicialmente sentado en el sentido de que las "deficiencias contables probatorias", hagan que haya de asumirse el informe pericial que se presente, sea cual fuere.

Es cierto que en este caso, la confusión existente (propiciada por la actitud de ambas partes en liza), en cuanto a documentación e imputación de ingresos y gastos y su intento de concreción mediante un procedimiento que respete las más elementales reglas contables (principio de la contrapartida), motivan el hecho de que dos peritos que fueron designados, desistan de llevar a efecto tal tarea, resultando designado un tercero, que resulta ser Don. Jesús , el cual, tal como consta en las actuaciones a los folios 1374 a 1448, emite informe, de fecha 20 de diciembre de 1996, que a todas luces, como veremos, resulta incomprensible, por faltar el mismo a las mencionadas normas elementales de la contabilidad, ser carente de objetividad, de razonabilidad, y lo que es más preocupante, de pretender resolver, mediante la intromisión en funciones que no le competen, la liquidación de la sociedad mediante las operaciones que dice dicho perito, incluso con adjudicaciones de fincas concretas (cuales son las afectadas por el embargo letra F), aun a pesar de su constancia en el Registro de la Propiedad como vendidas, y estimando tan solo a favor de una de las partes (Sr. Bruno ) la imputación de unos desorbitados y arbitrarios intereses, que a la postre suponen el triple de la cantidad que supuestamente se debe.

Del mismo modo, en dicho informe se contienen partidas que no estar o no deberían estar en el origen de este pleito, (jamones, vino, aviones a Barcelona, los honorarios de los profesionales intervinientes en los pleitos que insta el Sr. Bruno contra su ex socio), otras, abultadísimas, de las que Don. Jesús , a pesar de su pericia no ha sabido o no ha querido dar contestación.

El cúmulo de despropósitos del dictamen llega a su punto máximo al sostener el perito en cuestión, que el Sr. Bruno , ha presentado justificantes de ingresos y pagos, que arrojan un saldo a su favor por importe de 34 925 736, sin que se analice el que hubiese de hacer de las que corresponderían al Sr. Carlos Ramón , y finalmente tampoco se comprende cómo se imputa dicho saldo favorable al actor, por cuanto que conceptualmente está hablando de las cuentas sociales, no de los ingresos y desembolsos efectuados por el Sr. Jesús Carlos , sin hacer para ello un análisis del origen y aplicación de los fondos.

En definitiva sin querer entrar más en la obviedad del despropósito que supone el dictamen del perito Don. Jesús , entendemos que el mismo adolece, como hemos ya manifestado, de los mínimos razonamientos lógicos que habrían debido de impedir que por el Juzgador se haya tenido en cuenta a fin de dirimir la ejecución de que se trata, basándose en el mismo.

Entendemos que la valoración del informe pericial por el juzgador sí es atacable, en los términos en los que está planteado, puesto que en el mismo se contienen extremos que no han sido debatidos en el pleito y con los que no existe ni puede existir una necesaria relación de causalidad, siendo por tanto motivo de casación. Ello además en necesaria conexión con el razonamiento hecho por el Juzgador de Primera Instancia ("deficiencia contable probatoria") que ha llevado a que los dos peritos anteriores desistan del encargo encomendado, sea la que le lleve al convencimiento "razonable" que debe dar lugar a sumir en su integridad el informe elaborado por el perito.

A este respecto, en cuanto a la asunción de los dictámenes periciales por los órganos judiciales, tenemos que decir:

a) El dictamen ha de ser razonado (art. 627 LEC). Ello supone que el perito exponga, no solamente sus conclusiones, sino que lo haga a través del razonamiento por el cual llega a dichas conclusiones. En el caso que nos ocupa, del somero análisis del dictamen pericial Don. Jesús se desprende que no hay ningún tipo de razonamiento lógico puesto que todo el dictamen es un puro dislate, llegando a conclusiones parciales, que bajo su absolutamente subjetiva apreciación, acaban en el despropósito en que finalmente se resuelve.

b) El dictamen ha de limitarse a las cuestiones de hecho sin hacer referencia a las de derecho, puesto que ello supondría suplantar las labores del Juzgador. En este caso, como ya hemos llamado la atención al Juzgado, Don. Jesús dice literalmente al Juez cómo ha de resolverse el incidente, es decir cómo ha de liquidarse la Sociedad, incluso proponiendo la adjudicación de las fincas afectadas con la anotación letra F, el resto de finca, así como el tipo de interés (desorbitado) al momento, y sorprendentemente, el Juez recoge al dictado la propuesta de dicho informe pericial en su auto, el cual, de igual manera es confirmado por la Audiencia Provincial de La Rioja, no sin gran sorpresa de esta parte.

c) El informe pericial ha de versar sobre los extremos que se le han solicitado, no pudiendo apartarse de los mismos, ni extralimitarse en su función. Recordemos que en este caso lo que se le pido al perito, a solicitud de ambas partes, es esencialmente la clarificación de las cuentas de la Sociedad irregular de las partes, y no que proponga un modo de liquidar, incluso con adjudicaciones concretas de fincas tipos de interés, etc.

En cuanto a las aclaraciones solicitadas al perito al respecto de su informe, por esta parte en el trámite del propio incidente de ejecución, es de suma importancia resaltar, sin entrar ahora en las consideraciones, el hecho de que el Juez, para resolver, haya hecho caso omiso a tal cuestión, en partidas tan importantes como las que se ponen de manifiesto por esta arte (escrito de aclaraciones al folio 1480 a 1484).

Por lo que hace a la valoración del Juzgador del dictamen que se trata, tenemos que decir que, aunque no existan reglas definidas positivamente al respecto (art. 632 L.E.C .), la jurisprudencia y la doctrina han entendido que la "sana crítica" se corresponde con el "razonar humano" (STS 29 de enero de 1991 ), que no puede ir contra los hechos concluyentes (STS 8 de octubre de 1985 ), que se corresponde con la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes (STS de 4 de larzo 1994), y por este camino se ha estimado que se vulnera lo que es la sana crítica cuando la valoración es ilógica (STS 10 febrero de 1988 ), contrario al raciocinio humano (STS 7 de enero de 1991), arbitral, o absurda o irracional (STS de 30 de mayo y 15 de julio de 1989).

Por lo tanto ¿cómo puede sostenerse que el dictamen pericial Don. Jesús "reviste objetividad, sin que el mismo haya sido desvirtuado", cuando entre otras trascendentes cuestiones, no aclara cómo ni quien ha pagado partidas que asciende en conjunto a 20 300 189 pts. (contestación a la aclaración primera de las solicitadas por esta parte, obrante al folio 1481), responde Don. Jesús que no conocía ninguna de esas partidas; si la formula propuesta en la segunda de las aclaraciones (al folio 1481 y 1482), es correcta, a lo que contesta que sí (se refiere a los intereses que habrían de aplicarse a favor de esta parte); si los gastos que aparecen en el anexo I, que importan 13 164 768 pts. Carecen de soporte, documental, a lo que contesta que, efectivamente, no hay soporte documental de dichas partidas, y del mismo modo no se puede concretar con cargo a que fondos se hace el pago de los talones referenciados a los nos. 117, 167, 169, 2, 216, 217, 218, 245, 269, 55, 56, 64, 123, 124, 125 y 126, a lo que responde que "cree recordar que a Caja Rioja" (en su informe no consta tal extremo), y del mismo modo a qué conceptos corresponden los asientos n° 8 y 9 de 1990, del Juzgado 1 y 2 respectivamente y con cargo a que fondos se han hecho efectivos sus respectivos pagos, a lo que responde que "ignora a que conceptos corresponden" (recordemos que dichos pagos suman más de 3.500.000 pts.) (folio 1496).

Respecto del anexo III de su informe, del mismo modo se le solicita aclaración de si existe algún comprobante que justifique el pago de las cantidades por un importe global de 33 760 254 pts., aparecen y de que manera fue pagada dicha cantidad por Don Bruno y su esposa, las 30 viviendas que dice que dichos señores adquirieron, del mismo modo que las 16 viviendas de el hermano del actor D. Jesús Carlos , y las dos viviendas que dice Don. Jesús que adquirió la madre de los dos anteriores, doña Angelina , a lo que responde el perito que no hay más que contratos privados.

Al anexo III de dicho informe, si los pagos de 95.230.991 pts. que dice el perito que se ha hecho por parte del Sr. Jesús Carlos , y por cuenta de la Sociedad, están hechos con cargo a cuentas corrientes a nombre del Sr. Carlos Ramón , en el entonces Banco de Bilbao, Caja de Ahorros de Logroño, hoy Caja Rioja, y Caja de Ahorros de Zaragoza a lo que responde que lo desconoce.

Del mismo modo, si las cantidades si las cantidades a que se refiere el anexo IV (60 305 255, se ingresaron en la cuenta corriente de Caja Rioja y Banco de Bilbao, abiertas a nombre de ambos litigantes, respondiendo que lo desconoce.

Al anexo V, si las viviendas especificadas en este anexo fueron vendidas por la inmobiliaria Solozabal, muchas de las cuales aparecen también en el anexo II, responde que lo desconoce.

En definitiva, si el tomar en cuenta y prácticamente al dictado, un dictamen pericial tan carente de sentido, en el que se recogen extremos que están acreditados a lo largo del procedimiento e incidente de ejecución que precisamente no son como los determina el perito, u otros sobre los que ni siquiera se ha acreditado, equivale a faltar a la congruencia necesaria que ha de existir como ya hemos repetido en distintas ocasiones, entre la sentencia y la resolución judicial que ejecuta la misma (auto), opuesto que el mismo se funda en hechos que no están contenidos ni discutidos o que precisamente son contrarios a lo acreditado a lo largo del procedimiento. No se trata de casar el auto por motivo de la valoración "judicial de la prueba (en este caso el dictamen pericial), si de hacer ver que el Juzgador ignora cuestiones que se han acreditado a lo largo del procedimiento y estima otras que en absoluto lo han sido puesto que ellas se contienen en dicho dictamen siendo el auto una consecuencia calcada de dicho informe, deviniendo entonces dicha resolución susceptible de casación al amparo del va tan repetido 1687,2 L.E.C.

A la luz del invocado artículo 1687, L.E.C ., hay que decir que en la sentencia nada se diga al respecto de tomarse en cuenta los intereses, para el establecimiento de la liquidación definitiva, y el auto del Juzgado, de conformidad con lo propuesto por el perito Don. Jesús , disponga que se acepte dicho informe por el que se llega al resultado de la cantidad que el Sr. Carlos Ramón teóricamente adeuda al Sr. Bruno , resultado de incrementar la suma de 26 042 835 de capital inicial, la de 44 272 819,- pts. lo que totaliza la cantidad de 70 315 654,- pts., es decir, los intereses suponen más del duplo de la cantidad que inicialmente dice el perito adeuda el demandado al actor. De la misma manera el Juzgador acoge en su auto el que se aplica dicho concepto de interés y al mismo tipo que el propuesto por Don. Jesús , al decir en su arte dispositiva que....."el contravalor de estas tres fincas ya vendidas quedará determinado por el valor de las mismas que señala el perito Don. Jesús en su informe, actualizado con el interés del 10% a contar desde 1980".

Por lo tanto en este extremo se está conculcando de modo sustancial lo decidido en sentencia, puesto que nada se dice en la misma sobre la aplicación de intereses, y mucho menos al tipo e interés fijo que propone el perito y acepta el Juzgador».

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito, resguardo del depósito y poder que se acompaña, así como copias de todo ello, para su entrega a la contraparte, lo admita, y en virtud de lo contenido en el cuerpo del mismo, por interpuesto en tiempo y forma, en nombre de mis mandantes el recurso de casación preparado, contra el Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, en el Rollo n° 581/98 , dimanante del incidente de ejecución de sentencia seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de La Rioja, en los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía 273/79, seguidos a instancia de Doña Estefanía , y Don Alfredo , Don Ignacio y Don Jose Ángel ; acuerde la admisión del mismo, y en consecuencia su tramitación conforme a ley, a fin de que en su día se dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación de que se trata, en ejecución de sentencia civil, se declare que el auto del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Logroño, no se ajusta a la sentencia del mismo Juzgado, en el procedimiento de que trae causa, revocándolo, y por tanto anulándolo y dejándolo sin efecto, ordenando lo que corresponda fin de llevar a efecto la liquidación de que se trata, conforme a derecho, y muy en especial, salvaguardando la imposibilidad de la materialización de la anotación letra F que pesa sobre las cuarenta y siete Fincas del Conjunto Urbanístico de la Localidad de Baños de Río Tobía al sitio de Pago de Arriba del Hoyo, así como los pronunciamientos que correspondan con arreglo a derecho en cuanto a las costas tanto del incidente de ejecución como del recurso de apelación del mismo, y este de casación.»

SEXTO

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Bruno se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Como cuestión previa en relación al primer motivo carece de la precisión y detalle que el art. 1707 LEC requiere, al exigir la expresión del motivo en que se ampare, citando las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideran infringidas, y obligando, en todo caso, a razonar su pertinencia y fundamentación, (STS 16 de noviembre de 1994 ). No se citan siquiera los preceptos que han sido vulnerados, lo que es contrario a la técnica casacional. Según la STS de 17 de diciembre de 1991 , no cabe remitirse en bloque a la "legislación aplicable" en contra de lo prevenido expresamente en el párrafo 1° del art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por mucho que el Tribunal Constitucional (Sentencias 7/89 y 29/93 ) haya dulcificado el trámite de admisión de este recurso, al que ha sido sensible el Tribunal Supremo pasando la inicial admisión a trámite, el recurso debe fracasar por su incorrecto planteamiento procesal.

Al primer motivo del recurso. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Logroño dictada en el Juicio de Mayor Cuantía nº 273/79 es confirmada a excepción de las costas por otra de la Audiencia Territorial de Burgos de 16 de noviembre de 1982 . Ambas sentencias declaran que procede la disolución de la sociedad civil constituida por las partes en el documento privado de 21 de septiembre de 1970 procediendo a su liquidación previa rendición de cuentas que los socios deben hacerse mutuamente en el trámite de ejecución de sentencia.

En cumplimiento de la resolución judicial firme la parte recurrida el 21 de enero de 1988, (folios 716 y 717) insta la ejecución, cada parte aporta la documental que estima conveniente para la rendición de cuentas. D. Bruno acompaña el Libro Contable en el que se reflejan los asientos de ingresos y gastos, respaldados por los documentos que obran en las "once carpetas" que figuran unidas a los autos.

El otro socio acompaña un solo libro sin soporte documental alguno.

El Perito designado judicialmente emite dictamen, ratificado a presencia judicial.

El Juez dicta auto dando cumplimiento a la parte dispositiva de la sentencia y procede la disolución y liquidación de la sociedad civil irregular tras la rendición de cuentas, es decir, ejecuta después de 20 años la sentencia de 17 de septiembre de 1980.

Los recurrentes se refieren a la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad y a las ventas efectuadas únicamente por D. Carlos Ramón con posterioridad a dicha anotación preventiva y a la sentencia de la Audiencia Territorial con las repercusiones que ello pueda tener para terceros adquirentes a partir de dicho momento pues a los adquirentes anteriores nos les afecta.

Los compradores conocían las circunstancias en las que se desenvolvía la sociedad y la situación hipotecaria de las fincas pues el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño ordenó la anotación preventiva de la demanda al amparo del art. 42 LH, dicha inscripción opera "erga omnes" al ser el Registro público para quienes tengan interés en averiguar el estado de los bienes inmuebles, (art. 201 LH).

Según el art. 71 LH los bienes inmuebles podrán ser enajenados o gravados, sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la inscripción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y reiterada, (STS 9 de marzo de 1909, 29 de noviembre de 1928, 12 de enero de 1943, y 30 de diciembre de 1944 ); lo esencial, es que el adquirente sepa a qué atenerse y, en este caso, sabían los terceros que había un litigio cuando ellos la inscribieron y que de la incertidumbre sobre la titularidad del que se la había transmitido sólo podía sacarlos la sentencia que se dictara.

Según el penúltimo considerando de la sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos durante la liquidación se mantiene, en cuanto a los locales y viviendas no enajenadas, la titularidad puramente fiduciaria a favor del demandado con el consentimiento del actor para el buen fin de la sociedad. Ello quiere decir que la Audiencia Territorial ya estableció la forma y modo en que había de actuar la sociedad, atribuyendo a D. Carlos Ramón la titularidad fiduciaria de los locales y viviendas no enajenados, lo que no se podía prever es que los recurrentes, a pesar de esa titularidad meramente fiduciaria, procedieran a enajenar a bajo precio los locales y viviendas no enajenados a la fecha de la Sentencia de la Audiencia Territorial.

Tanto el Auto del Juzgado de 1ª instancia como el de la Audiencia, dan cumplimiento a la Sentencia firme dictada. No ha existido extralimitación alguna, ni se resuelven cuestiones no abordadas en el pleito, ya que lo único que hace el auto objeto de recurso es dar cabal cumplimiento a la parte dispositiva de la sentencia.

Al segundo motivo del recurso. Mucho más difícil aún resulta combatir este segundo motivo: tan sólo cita el art. 1687.2 LEC, artículo de carácter meramente procesal a efectos de la procedencia o improcedencia del recurso de casación.

El motivo a pesar de reconocer la imposibilidad de atacar en vía casacional los hechos declarados probados o la fundamentación jurídica del Auto de la Audiencia Provincial, efectúa una interpretación "subjetiva" de la prueba pericial practicada en el incidente de ejecución de sentencia, lo que está vedado en base a numerosísima jurisprudencia de la Sala. El resultado de la prueba pericial ha de ser apreciado por el juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el art. 632 LEC pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica: SSTS 13 de febrero de 1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991, 11 y 14 de octubre de 1.994 , entre tantas otras.

Se pretende la práctica de una nueva prueba pericial para suplir sus propias omisiones al no aportar en el incidente de ejecución de sentencia, la documental acreditativa de sus pretensiones y para ello arremete contra el perito que manifestó en el acto de la ratificación que sólo tuvo en cuenta la documental que se le entregó, que existe soporte documental de las cuentas presentadas por D. Bruno y pero no en la rendición de cuentas del recurrente. Así lo recoge el FJ 2º del Auto de la Audiencia Provincial de Logroño, al decir que el demandado, (folio 1378), no ha justificado ninguna de las partidas que hay en el libro por él presentado (única aportación verificada por dicho demandado) y, sin embargo, los justificantes presentados por D. Bruno están comprobados tanto en lo referente a gastos como a las ventas, (folio 1382), en tanto que D. Carlos Ramón ha vendido y cobrado y no ha contribuido a los gastos, ni «ha entregado cantidad alguna a su socio» (folio 1384).

Tanto el Juzgado de 1ª instancia como la Audiencia han valorado el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, determinando que el perito no puede ir más allá de la documental aportada por las partes, sin que se haga precisa una nueva prueba pericial después de 20 años, que según dice la Audiencia Provincial en el FJ 2º «ni se instó en su momento, ni se acordó por el Juez a quo, como diligencia para mejor proveer».

Este recurso no es el instrumento adecuado para valorar nuevamente la prueba pericial ya que la apreciación del Juzgador de Instancia no es revisable en casación, salvo que sea ilógica, absurda o desorbitada (STS 3 de noviembre de 1994 ).

El motivo ha de decaer, pues la prueba pericial ha sido valorada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica y las conclusiones obtenidas por el Juzgador no son ilógicas, absurdas o ilegales. En definitiva lo único que se ha hecho ha sido dar cumplimiento a la sentencia firme, liquidando la sociedad irregular.

Termina solicitando de la Sala «que, habiendo por presentado este escrito y copias, se sirva admitirlo, tener por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación formalizado de contrario, para en su día y tras los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con expresa condena en costas a los recurrentes.»

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 30 de junio de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1) El Juzgado de Primera Instancia ordenó la disolución de la sociedad civil irregular constituida entre dos socios, previa rendición de cuentas. La sentencia fue confirmada, salvo en cuanto al pronunciamiento sobre costas, por la Audiencia Territorial.

2) Instada la ejecución de sentencia por el demandante D. Bruno frente a los herederos del demandado, D. Carlos Ramón , el Juzgado: a) fijó en 70 083 563 ptas. el importe adeudado por D. Carlos Ramón a su exsocio D. Bruno , en virtud de la rendición de cuentas de ambas partes y b) dispuso que parte de la deuda del Sr. Carlos Ramón , en concreto 34 925 736 ptas., quedaba saldada adjudicando al Sr. Jesús Carlos de las 50 fincas que aparecen en el Registro de la Propiedad con la anotación F, aquéllas que no hayan sido enajenadas, excluyendo, por tanto, las tres -A-5, A-20 y B-14-, vendidas de común acuerdo, así como adjudicándole la actual finca 5279. El contravalor de estas tres fincas ya vendidas quedaría determinado por el valor de las mismas que señala el perito en su informe, actualizado con el interés anual del 10% contado desde 1980.

3) El auto dictado se fundaba en la prueba pericial, de la que se desprendía: a) que el Sr. Jesús Carlos había acreditado un saldo a su favor de 34 925 736 ptas. y, por su parte, el Sr. Carlos Ramón había procedido a una serie de ventas de las que ingresó determinadas cantidades de las cuales, incluyendo el cómputo de intereses, se deducían unos beneficios cuya mitad debía ser abonada al otro socio: 35 157 827 ptas.; y b) que procedía la adjudicación a favor del actor de determinadas fincas en los términos ya indicados para saldar parte de la deuda.

4) La Audiencia Provincial confirmó el auto del Juzgado, fundándose, en síntesis, en que el dictamen pericial no había sido desvirtuado y en que no eran atendibles los argumentos de la parte recurrida en el sentido de que: no podía ir todo el patrimonio a una persona; otros peritos habían considerado imposible realizar el dictamen; y las respuestas dadas a las aclaraciones por el perito no desvirtuaban sus conclusiones.

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Entendemos que el auto del Juzgado de Primera Instancia de Logroño, confirmado por el también auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, contiene "puntos sustanciales no decididos en la sentencia", lo que es un primer motivo de casación, de conformidad con el enunciado del invocado art. 1.687.2° L.E.C . [Ley de Enjuiciamiento Civil derogada, aplicable a este proceso por razones temporales, LEC 1881 ]

El motivo se funda, en síntesis, en que en la demanda inicial se ejercitaba una acción declarativa de dominio sobre el 50% del conjunto urbanístico objeto de la sociedad, la cual había sido expresamente desestimada, no obstante lo cual el auto impugnado, al adjudicar al demandado 47 fincas de las 79 edificadas, junto con los demás pronunciamientos, atribuyen al demandante más de ciento por ciento del importe total de la promoción y produce perjuicios de difícil reparación, no sólo a la parte ejecutada, sino también a los terceros adquirentes.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO

El análisis del dictamen pericial en que se funda tanto el auto del Juzgado como la resolución de la Audiencia Provincial pone de relieve una contradicción interna que consiste en lo siguiente:

  1. Para calcular el saldo deudor del socio demandado respecto del demandante se computan al 50% los ingresos obtenidos por aquél como consecuencia de la venta de determinadas fincas de la sociedad; y para hacer frente al pago de parte del mismo saldo deudor se dispone la adjudicación íntegra al actor de determinadas fincas de la sociedad en principio no vendidas, pero que resultan ser de número muy superior a las que el propio perito considera que no han sido vendidas, sin otra justificación aparente que haber sido objeto de la anotación preventiva de la demanda.

  2. En el propio dictamen pericial la identificación precisa de diversas fincas que se consideran vendidas coincide con la correspondiente a fincas incluidas entre las que se adjudican a la parte demandante por el valor de venta.

  3. Esta forma de liquidar el saldo pendiente implica que para calcular el saldo deudor se incluye el beneficio de la venta de determinadas fincas, calculado con arreglo al valor en venta elevado a más del doble mediante la actualización que resulta del abono de intereses; pero, para enjugar una parte de dicho saldo, que no es objeto de actualización, se adjudican las fincas en principio no vendidas con arreglo al valor en venta de la época, que es muy inferior, suponiendo que la actualización del valor de los créditos y de los inmuebles es la misma. Se produce, en consecuencia, una adjudicación de fincas sin ajustar su valor al momento de la liquidación; se adjudican además en pago algunas fincas que fueron vendidas (cuya venta generó beneficios incluidos al 50% en el saldo deudor) como si no lo hubieran sido; y, en fin, se obtiene el resultado que denuncia la parte recurrente al poner de manifiesto que la adjudicación lleva consigo una transmisión de dominio a la parte actora de una importancia económica superior a la que corresponde al porcentaje de participación el actor tenía en la sociedad y a la titularidad dominical de la mitad indivisa cuya declaración se solicitaba (y fue desestimada) en el escrito de demanda.

CUARTO

Viene reiterando esta Sala que el objeto del recurso de casación en ejecución de sentencia es comprobar si los pronunciamientos ordenados a su ejecución desbordan o no el contenido de lo mandado (SSTS de 25 de junio de 1998 y 29 de junio de 2006 ); es decir, el cotejo de las actuaciones ejecutivas o diligencias de ejecución con el fallo de la sentencia firme, corrigiendo las contradicciones, extralimitaciones o desviaciones no amparadas por el fallo (SSTS de 3 de octubre de 1997, 22 de enero de 2001 y 11 de julio 2003); la comparación entre el fallo que se ejecuta con el auto dictado en ejecución (SSTS 8 de febrero de 2002 y 28 de marzo de 2006 ); o la compulsa de la resolución y las actuaciones practicadas en su ejecución (STS 5 de julio de 2000 ).

En el caso examinado se advierte que dicha compulsa arroja un resultado rechazable, pues la parte demandante obtendría un beneficio injustificado más allá de lo que resulta de la liquidación de la sociedad ordenada por la sentencia y, en consecuencia, resulta fundada la denuncia según la cual se resuelve en exceso o en contradicción con lo fallado.

QUINTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

El segundo motivo de casación del presente recurso, está igualmente contenido en el enunciado del artículo 1687,2 L.E.C ., ya que el auto que se pretende ahora casar, resuelve también puntos sustanciales no contenidos en el pleito.

El motivo se funda, en síntesis, en que el juzgador basa la asunción del informe pericial en la supuesta deficiencia contable y probatoria; y el dictamen presenta graves defectos puestos de manifiesto en las respuestas del perito a las aclaraciones solicitadas y resuelve puntos sobre la adjudicación de las fincas y el cálculo de intereses ajenos al menester pericial.

El motivo debe ser estimado, con el alcance limitado que se dirá.

SEXTO

Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado.

Como dice, entre las más recientes, la sentencia de 27 de julio de 2005, recurso de casación 4776/1998 , «la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función.»

Cuando el dictamen pericial se emite en ejecución de sentencia, la interpretación errónea o arbitraria que resulte de su contenido o de la apreciación del juzgador en relación con él puede significar desbordar el contenido del fallo, como aquí ocurre en el punto relativo a la adjudicación de las fincas, tal como se desprende de lo razonado para estimar el primer motivo de casación.

Sin embargo, en lo demás, la parte recurrente se limita a contraponer los argumentos que apoyan una valoración de la prueba favorable a sus pretensiones frente a los que, de modo razonable, justifican la apreciación probatoria realizada tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial. En efecto: a) La deficiencia de la contabilidad, siendo real, no autoriza a aplazar indefinidamente la resolución del pleito, sino que obliga a resolverlo con los elementos con que se cuenta acudiendo, si procede, a la aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba en caso de ausencia de ésta; b) el valor de descalificación que se atribuye a la falta de respuesta satisfactoria del perito a la solicitud de determinadas aclaraciones implica dar por supuesta la existencia o la validez de los datos que se le pusieron de manifiesto en contraste con su dictamen; pero esta existencia o validez, según la apreciación de la Audiencia Provincial, competente para la valoración de la prueba, no ha sido acreditada; y, c) finalmente, el incremento de los intereses constituye uno de los criterios adecuados para ajustar el valor del patrimonio sujeto a liquidación al momento en que ésta se practica.

SÉPTIMO

La estimación de los dos motivos de casación comporta la procedencia de casar el auto recurrido y la necesidad de resolver el asunto asumiendo funciones de instancia, lo que conduce, en coherencia con lo razonado al estimar los motivos respectivos, a los siguientes pronunciamientos:

1) Debe estimarse parcialmente el recurso de apelación contra el auto del Juzgado.

2) Debe mantenerse el pronunciamiento de los autos recurridos en cuanto a la fijación del saldo que resulta de la liquidación de la sociedad con arreglo a la apreciación del dictamen pericial, a salvo lo que se dirá.

3) Resulta improcedente la adjudicación ordenada respecto de las fincas que formaban parte del patrimonio de la sociedad, habida cuenta de a) la desestimación de la acción declarativa de dominio sobre la mitad indivisa formulada en la demanda; b) las dificultades derivadas del hecho de haber sido ya enajenadas a terceras personas; y c) el hecho de que, según pudo apreciar el Juzgado, al menos en algunas de ellas la venta se realizó con el consentimiento de la parte demandante, circunstancia que no permite afirmar que dichas enajenaciones no puedan tomarse en consideración como operaciones de la sociedad razonablemente encaminadas a su liquidación por hallarse encuadradas en el marco de la actividad que constituía su objeto, en tanto no se haya perjudicado al otro socio, dado que en la liquidación de la sociedad irregular se han de comprender todas las operaciones realizadas por el administrador de facto mientras subsista la sociedad (STS de 21 de diciembre de 2005 ).

4) Dado que mediante la adjudicación de las fincas se incluía la actualización de la suma debida de 34 925 736 pts., deberá procederse a la actualización de la expresada cantidad siguiendo los criterios que el dictamen pericial aplica al resto de las partidas.

5) Del dictamen pericial parece desprenderse que determinadas fincas que el perito consideró que no habían sido objeto de venta en el momento de la emisión del dictamen no son consideradas a los efectos de determinar el saldo deudor. Procede, en consonancia con ello, a) ordenar que por el Juzgado, prosiguiendo con la ejecución de la sentencia, con auxilio pericial si lo estima pertinente y con respeto al principio de contradicción, se incremente el saldo ya fijado con el importe que resulte de la liquidación del valor de las fincas que puedan no haber sido computadas para determinar el saldo deudor por no haber sido enajenadas a juicio del perito. b) Para ello se atenderá al precio por el que fueron posteriormente vendidas y se aplicarán los mismos criterios de actualización aplicados por el perito respecto de las fincas ya tomadas en consideración. c) Si el precio por el que fueron posteriormente vendidas no se conoce o es inferior al valor que resultaría de la aplicación de los criterios de valoración y actualización aplicados por el perito a las fincas similares, se aplicará éste, siempre que no hayan sido vendidas con la conformidad de la parte actora, puesto que ésta no debe sufrir los perjuicios que puedan haberse originado a la sociedad si se ha producido una venta a bajo precio por el demandado.

Deben aplicarse las pertinentes consecuencias en cuanto a las costas originadas, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 1715, en relación con el 896, LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Estefanía , D. Jose Ángel , D. Alfredo y D. Ignacio contra el auto de 2 de septiembre de 1999, dictado en el rollo de Sala núm. 581/98 por la Audiencia Provincial de Logroño.

  2. Casamos el auto recurrido, que declaramos sin valor ni efecto alguno en cuanto confirma el pronunciamiento mediante el cual se ordena que parte de la deuda del señor Carlos Ramón será saldada adjudicando al Sr. Jesús Carlos determinadas fincas y se dispone la determinación del contravalor de tres fincas ya vendidas.

    El auto casado contiene la siguiente parte dispositiva:

    Parte dispositiva. La Sala acuerda: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Estefanía y otros, contra el auto de fecha 12 de Septiembre de 1997, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Logroño , en el juicio de Mayor cuantía núm. 273/79, del que dimana el presente Rollo de apelación núm. 581/98, el que debemos confirmar y confirmamos.

    Todo ello con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante».

    El auto confirmado por el que ahora se casa contiene, a su vez, la siguiente parte dispositiva:

    Parte dispositiva. Fijo en setenta millones ochenta y tres mil quinientas sesenta y tres pesetas (70.083.563 ptas), el importe adeudado por D. Carlos Ramón a su ex-socio D. Bruno , en virtud de la rendición de cuentas de ambas partes.

    Parte de la deuda del Sr. Carlos Ramón , en concreto 34.925.736 Ptas, quedan saldados adjudicando al Sr. Bruno de las 50 fincas que aparecen en el Registro de la Propiedad con la anotación F, aquéllas que no hayan sido enajenadas, excluyendo, por tanto, las tres -A-5, A- 20 y B-14-, vendidas de común acuerdo, así como adjudicándole la actual finca 5279. El contravalor de estas tres fincas ya vendidas quedará determinado por el valor de las mismas que señala el perito Don. Jesús en su informe, actualizado con el interés anual del 10%, a contar desde 1980».

    3. En su lugar, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Estefanía y otras personas, contra el auto de fecha 12 de septiembre de 1997, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Logroño , en el juicio de mayor cuantía núm. 273/79, del que dimana el rollo de apelación núm. 581/98, anulamos el expresado auto, y en su lugar:

    a) Mantenemos, en cuanto no se oponga a lo que después se dirá, el siguiente pronunciamiento del auto recurrido: «Fijo en setenta millones ochenta y tres mil quinientas sesenta y tres pesetas (70 083 563 ptas.), el importe adeudado por D. Carlos Ramón a su exsocio D. Bruno , en virtud de la rendición de cuentas de ambas partes.»

    1. Anulamos el siguiente pronunciamiento del auto recurrido: «parte de la deuda del Sr. Carlos Ramón , en concreto 34 925 736 ptas., quedan saldados adjudicando al Sr. Jesús Carlos de las 50 fincas que aparecen en el Registro de la Propiedad con la anotación F, aquéllas que no hayan sido enajenadas, excluyendo, por tanto, las tres -A-5, A-20 y B-14-, vendidas de común acuerdo, así como adjudicándole la actual finca 5279. El contravalor de estas tres fincas ya vendidas quedará determinado por el valor de las mismas que señala el perito Don. Jesús en su informe, actualizado con el interés anual del 10%, a contar desde 1980.»

    2. La suma de 34 925 736 pts., deberá actualizarse siguiendo los criterios que el dictamen pericial aplica al resto de las partidas.

    3. Ordenamos que por el Juzgado, prosiguiendo con la ejecución de la sentencia, con auxilio pericial si lo estima pertinente y con respeto al principio de contradicción, se incremente, si procede, el saldo ya fijado con el importe que resulte de la liquidación del valor de las fincas que puedan no haber sido computadas para determinar el saldo deudor por no haber sido enajenadas en su momento a juicio del perito.

    4. Para ello se atenderá al precio por el que fueron posteriormente vendidas y se aplicarán los mismos criterios de actualización aplicados por el perito respecto de las fincas ya tomadas en consideración.

    5. Si el precio por el que fueron posteriormente vendidas no se conoce o es inferior al valor que resultaría de la aplicación de los criterios de valoración y actualización aplicados por el perito a fincas similares, se aplicará éste, salvo respecto de las fincas cuya enajenación se realizó de mutuo acuerdo.

  3. No ha lugar a imponer las costas de la apelación ni a la condena en las costas de este recurso de casación. Devuélvase el depósito constituido.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.- Vicente Luis Montés Penadés.-Alfonso Villagómez Rodil PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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