STS 1186/2002, 5 de Diciembre de 2002

Ponente:José de Asís Garrote
Número de Recurso:1495/1997
Procedimiento:CIVIL - 01
Número de Resolución:1186/2002
Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

EJECUCION DE SENTENCIA: Condena a una obligación de hacer.- Reparación de los defectos por la entidad acreedora ante la actitud negativa de los demandados.- Defectos en la tramitación del incidente, al hacer derivar un recurso de súplica contra auto que señalaba importe del embargo para asegurar el pago de lo hecho por el acreedor, en un incidente de determinación de cantidad, para los supuestos de indemnización de daños y perjuicios.- Acordar con abuso de poder diligencias para mejor proveer.- El auto recurrido se ajusta a lo dispuesto en la sentencia, en cuanto señala cantidad, de acuerdo a lo discutido, del importe de las obras de reparación de las deficiencias externas e internas de los edificios construidos, por lo que no contradice lo ejecutoriado. D/.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ALMAGRO NOSETED. FRANCISCO MARIN CASTAND. JOSE DE ASIS GARROTE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil dos.

VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Oviedo, como consecuencia de juicio de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número DOS de los de Avilés, cuyo recurso fue interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LUANCO-GOZON, representada por el Procurador de los Tribunales Don Melquíades Alvarez-Buylla Alvarez, en el que son recurridos DON Luis Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Alvarez Real, y DON Joaquín , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Avilés, en los autos de juicio de menor cuantía nº 390/92, se dictó auto con fecha 13 de Noviembre de 1.995 en el que se decidía lo que sigue: "Desestimar en todas sus partes las pretensiones deducidas en los autos por la representación del Sr. Emilio , siga adelante la ejecución de la sentencia de acuerdo con el presupuesto presentado por la actora por importe de 42.517.570.- pesetas que expresamente se aprueba, y cuyas obras serán ejecutadas por la entidad".

SEGUNDO

Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Oviedo, dictó Auto en fecha 17 de Marzo de 1.997, en el que acordaba lo siguiente: "Estimar los recursos de apelación interpuestos por Don Emilio , Don Luis Pablo y Don Joaquín , frente al Auto dictado con fecha 13 de Noviembre de 1.995 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Avilés en autos de juicio de menor cuantía seguidos con el nº 390/92, el que se revoca en parte, en el sentido de declarar que no ha lugar a la aprobación del presupuesto presentado por la demandante, elaborado por la empresa Gómez Oviedo, S.L., y de fijar como coste actualizado de las obras ordenadas en sentencia para la total subsanación de los defectos, con inclusión de todas las partidas de beneficio industrial, I.V.A., honorarios de arquitecto y aparejador y gastos de licencia, de la de veintitrés millones novecientas treinta y nueve mil seiscientas veintidós pesetas (23.939.622.- ptas.). No se hace expresa imposición de las costas ocasionadas en ninguna de ambas instancias, siendo de cargo de cada parte las causadas a su instancia y las comunes por iguales partes".

TERCERO

Por el Procurador de los Tribunales Don Melquíades Alvarez-Buylla Alvarez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Luanco-Gozon, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

Primero

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 24 de la Constitución Española que proscribe la indefensión y la imposibilidad de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, en relación con el artículo 923 y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 342 de la misma Ley".

Segundo

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 923 y 924 de la misma Ley. Contradicción con lo ejecutoriado".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por los Procuradores Sr. Alvarez- Buylla Alvarez y Sra. Julia Corujo, se presentaron escritos impugnando el mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día, VEINTISEIS de NOVIEMBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad actora y promotora del apremio de la sentencia que dio lugar a su demanda, y que condenó ex art. 1591 del Código civil a los demandados, arquitecto y constructor de un conjunto residencial en el partido judicial de Avilés, que conformaba la Comunidad de propietarios de un conjunto Residencial, a llevar a efecto las obras de reparación de las deficiencias internas y externas puestas de manifiesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de primera instancia; obras, que al no ser realizadas por los condenados a ello, se acordó que las ejecutase la entidad actora a costa de los condenados, lo que dio lugar a que en el incidente de ejecución se dictase por el Juzgado nº 2 de los de Primera Instancia de Avilés, auto, de fecha 13 de noviembre de 1995, en el que se desestimaba las peticiones del arquitecto Sr. Emilio y de los otros dos demandados, y se acordó, que siguiera adelante la ejecución de la sentencia, según el presupuesto presentado por la actora, por importe de 42.517.570 pesetas, que expresamente se aprobaba, cuyas obras serán ejecutadas por la entidad actora; auto que fue recurrido en apelación, y que la Audiencia estimando en parte el recurso, revoca en parte la resolución recurrida, declarando que no ha lugar a la aprobación del presupuesto presentado por la Comunidad demandante, y fija el coste actualizado de las obras ordenadas en la sentencia, para la total subsanación de los defectos, con inclusión de todas las partidas de obras, y además, el beneficio industrial, IVA, honorarios de arquitecto y aparejador y gastos de licencia, en la suma de 23.939.622 ptas.; y ello, en base fundamentalmente a un informe pericial emitido en diligencias para mejor proveer por el arquitecto Sr. Valentín , que está sustancialmente de acuerdo con el emitido en primera instancia por el Sr, Daniel , en el que se pone de manifiesto, que algunas de las obras comprendidas en el proyecto, que aprobó el auto dictado por la Juez de Primera Instancia, no son procedentes y se exceden de lo acordado en la sentencia que se ejecuta, importe de esas obras que suponen según la pericia citada 17.704.109 ptas, fijándola Audiencia en auto de 17 de marzo de 1997, como coste actualizado de las obras de subsanación de los defectos incluyendo todos los conceptos, entre los que se comprende el beneficio industrial, IVA, honorarios de arquitecto y aparejador y licencias la cantidad de 23.939.622 pesetas, recurriendo en casación la Comunidad de Propietarios ejecutante, contra esa resolución, al amparo del número segundo del art. 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que además de señalar, las resoluciones dictadas por la Audiencia en ejecución de sentencias, que pueden ser objeto de este recurso de casación, determina los motivos que pueden ser invocados como fundamento del mismo, y que en su apartado final se refiere a tres supuestos, a saber: cuando se resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, o no decididos en la sentencia, o que contradigan lo ejecutoriado, pues bien el recurrente invoca al respecto dos motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El primer motivo invocando el nº 2º del art. 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia como infringido, por inaplicado el art. 24 de la Constitución en relación con los arts. 923 y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también del art. 342 del referido texto legal, por haber faltado al principio de audiencia a la parte, y por haberse seguido, en una ejecución de la prestación de una obligación de hacer, que esta regulado en los dos primeros artículos de la ley procesal civil citados como infringidos, el procedimiento del artº 937 del citado texto, previsto para las condenas al pago de daños y perjuicios que no hubieran sido fijados en la sentencia, además de que el llamado incidente de ejecución, derivó de la fijación del importe al que había de alcanzar el embargo acordado a tenor del párrafo segundo del citado art. 923, a señalar, la cantidad a la que había de alcanzar el importe de las obras de subsanación en las 24 viviendas; irregularidades procesales, que se denuncian "ex novo", en este recurso, además de la improcedencia del acuerdo, en diligencias para mejor proveer, de un nuevo informe pericial, acuerdo que infringe, en tesis de la entidad recurrente el art. 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo ha de ser desestimado.

Primero, porque la parte recurrente, en el supuesto de que tales defectos procesales hubiesen existido en instancia, se aquietó en ellos, y no los denunció en apelación, porque al escrito promoviendo el llamado incidente de ejecución por los demandados, contestó la entidad actora, precisamente no oponiéndose a su tramitación, sino sobre el fondo del asunto, y desde el momento de su iniciación se planteó por los demandados para determinar el coste de las obras de subsanación de los defectos, y no el importe que habían de garantizar al actor para el pago de las obras una vez realizadas a cuenta de los demandados condenados a efectuarlas, y que en el período fijado para ello no las llevaron a cabo; sino que al promover el incidente lo que pretendían los demandados es que se fijase por el Juzgador el importe de su ejecución, al no mostrarse conforme con el proyecto al que se habían de adecuar las obras, conformidad de la Comunidad de Propietarios que se manifestó al contestar al incidente, y al no recurrir el auto del Juzgado que resolvía respecto a lo que consistía la materia de fondo del mismo, por lo que promover ahora la denuncias de las irregularidades en que pudo haber incurrido el Juzgador de primera instancia, además de ser extemporánea, es una cuestión nueva que no puede ser resuelta en casación sin haber sido discutida en instancia.

Segundo, por otra parte, además de haber quedado claro tanto en el escrito de alegaciones que inician el incidente como se ha dicho más arriba, los demandados prestaron la garantía para eludir el embargo en la cantidad que a juicio del Juez era suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecución, como consta en el propio trámite de ejecución; además, en primera instancia no se cometió irregularidad alguna, al proceder de acuerdo con el art. 937 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que lo hizo siguiendo lo dispuesto en el párrafo último del art. 924 de la referido texto legal que remite a lo dispuesto en los artículo 928 y siguientes, que aunque referido a las obligaciones personalísimas de hacer, procede aplicarlo en este supuesto por presentar una analogía manifiesta, ya que como ocurre en el supuesto de autos, por negarse los condenados en la sentencia a la ejecución de las obras que en ella se determinan, y lo haga la demandante, no se agota la ejecución con la finalización de las obras, sino que simultáneamente o con posterioridad a la realización de la obligación de hacer, hay que poner el importe de ellas a cargo de los condenados, trámite en lo que es fácil que surja contienda entre las partes, que ha de ser resuelta por el órgano judicial que entiende de la ejecución, de acuerdo con las normas que rigen la misma que es justamente lo que se ha hecho en instancia.

Tercero, entendemos que no se ha infringido el precepto del art. 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber acordado la Audiencia en diligencia para mejor proveer, que además de aportar el testimonio del pleito en el que se dictó la sentencia que es objeto de ejecución, se acordó la practica de un nuevo informe pericial, para que según reza la providencia "se proceda a valorar el importe al que asciende la reparación completa de las deficiencias que se recogen en la aludida sentencia, con inclusión de las partidas correspondientes a beneficio industrial, honorarios e impuestos. Se designa como perito al Arquitecto D. Valentín de la peritación que constituye la base y fundamento para determinar la cantidad que los demandados deben satisfacer a la entidad demandante y ejecutante de la sentencia ante la inactividad de los demandados, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del art. 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Diligencia para mejor proveer, que se acomoda a la propia naturaleza de estas, en la que cabe apreciar que constituye una excepción al principio de aportación de parte que rige en el proceso civil, viniendo a estimarse como un verdadero acto de instrucción o de una facultad de dirección procesal, para que el órgano judicial pueda cumplir la función de aplicar el derecho, diligencia, atribuida a la propia iniciativa de este, que no debe utilizarse para igualar la situación procesal de las partes, ni para remediar el descuido o impericia de alguna de ellas, tratándose en definitiva de una limitación del principio dispositivo y de ahí su carácter excepcional. Teniendo en cuenta estas características en particular de constituir una facultad propia y exclusiva de los tribunales de instancia, no procede ser revisada en casación, salvo que concurran circunstancias excepcionales (sentencia de 7 de marzo de 1998, corroborada en la de 1 de febrero de 2000 y 27 de junio de 2002), circunstancias que evidentemente no se han dado en el caso de autos, y ello aunque en primera instancia se hubiera sometido, la misma cuestión a un pericia de un técnico en arquitectura, ya que las direcciones letradas de las partes en el informe de la vista del recurso de apelación, según consta en el acta levantada al efecto por el Sr. fedatario que la suscribe (que en esta ocasión se ha hecho de forma detallada), no quedó claro, sí en el informe emitido en primera instancia se contenía, además del importe de lo que supone la ejecución material de las obras, el beneficio industrial, los honorarios de los facultativos e impuestos; partidas estas, que habían de entenderse comprendidas dentro del coste y a cargo de los demandados.

TERCERO

En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 923 y 924 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por suponer la resolución contradicción de lo ejecutoriado.

Ha de ser desestimado, por lo ya expuesto ampliamente en el fundamento de derecho anterior, en el que también se alegaba infracción de estos mismos artículos, en cuanto que el procedimiento de apremio de las obligaciones de hacer, cuando esta, por falta de cumplimiento de los obligados, la lleva a efecto el acreedor, no termina con la conclusión de la obra, sino que es necesario que el obligado pague al importe de la misma al acreedor demandante, y para ello se le faculta al Juez que a instancia del ejecutante, se decrete el embargo de bienes suficientes para asegurar el pago del principal y las costas, pero con embargo o sin él, el demandante, puede sin más reclamar el importe de las obras realizadas en lugar del obligado, pero también estos pueden, si entienden que las obras han excedido a las que corresponde la ejecución, o se reclaman, con otras clases de exceso, impugnar su importe, que es precisamente lo que ha sido materia del recurso, ya que de acuerdo con la pericia, se han reclamado a los demandados el importe de partidas, por obras totalmente ajenas al Proyecto de construcción de las viviendas, habiendo deducido del importe total de la reclamación, las sumas de las partidas correspondientes a estas obras que exceden del Proyecto, cuestiones estas, que están todas comprendidos en la materia de apremio, en cuanto que las obras se hacen por la demandante a costa de los demandados, importe que lo ha deducido la Sala de instancia de acuerdo con el dictamen del perito, sin que ese dictamen en lo que respecta a este extremo pueda entender viciado, porque el perito haya entrado a conocer de otras materias, que puedan entenderse por la parte recurrente ajenas al tema que constituida la pericia acordada para mejor proveer, por que ello no vicia la correcta apreciación de la prueba llevada a efecto en la resolución recaída.

CUARTO

Por lo expuesto procede desestimar el recurso, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente de acuerdo con el núm. 3 del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación promovido por el Procurador Don Melquiades Alavarez- Builla Alvarez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Luango, contra el AUTO de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias del día 17 de marzo de 1997, dictado en apelación contra la resolución recaída en ejecución de sentencia del juicio de menor cuantía nº 390/1992 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Avilés, todo ello con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- José Almagro Nosete.- Francisco Marín Castán.- José de Asís Garrote.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.