STS, 11 de Julio de 2003

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. contra la decisión adoptada el día catorce de octubre de 1994 por el Director General de Régimen Económico de la Consellería de Sanidad y Consumo que acordó no acceder a la petición de cantidad formulada por esta empresa por la ejecución de las obras de construcción de una marquesina de entrada y celosía de acero-corte en el Centro de Salud de la Fuente San Luis de Valencia, dado que la obra se liquidó de acuerdo con el precio y proyecto contratados".

Notificada la anterior sentencia, por la represen-tación de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representa-ción de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte finalmente sentencia por la que estimando los motivos aducidos acuerde casar la sentencia recurrida dictando otra en su lugar de conformidad al suplico de la demanda".

Las representación de la GENERALITAT VALENCIANA se opuso al recurso de casación mediante escrito en el que pidió que se desestimara y se declarara conforme a Derecho la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de uno de julio de 2003, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El proceso de instancia fue iniciado en virtud de un recurso contencioso- administrativo interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. contra la resolución de 14 de enero de 1994 del Director General de Régimen Económico de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana, que desestimó la solicitud de pago de 18.431.047 pesetas, más los intereses de demora y el Impuesto del Valor Añadido correspondiente, por la ejecución de las obras de una marquesina de entrada y celosía de acero-corte en el Centro de Salud de la Fuente de Luís de Valencia.

La sentencia que aquí se recurre de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo. Su razonamiento principal, que más adelante se expondrá con mayor extensión, fue que no estaba acreditado que esa obra reclamada, realizada en exceso de la inicialmente contratada, lo hubiese sido cumpliendo órdenes o directrices de la Dirección Facultativa.

El actual recurso de casación lo interpone también DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y en su apoyo aduce seis motivos, todos ellos expresamente amparados en el ordinal cuarto del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable (el texto de 1956 según la redacción dada por la reforma de 1992).

Uno de esos motivos, el tercero, denuncia que la sentencia recurrida, al no dar por acreditadas la orden y las instrucciones de la Dirección Facultativa para la ejecución de la obra, infringió, en su valoración de los medios probatorios, los artículos 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1248 del Código civil.

Otros cuatro motivos (el primero, el cuarto, el quinto y el sexto) lo que vienen a reprochar es que el pago de ese exceso de obra (en relación con la inicialmente contratada), denegado por la Administración demandada, resultaba obligado por aplicación de la llamada doctrina del enriquecimiento injusto.

Y hay otro motivo (el segundo) que imputa a la sentencia recurrida la errónea aplicación de la Cláusula 8ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, en lo que razona sobre no considerar acreditada la existencia de la orden de la Dirección Facultativa por no aparecer recogida en el Libro de Órdenes de la obra.

La sentencia recurrida para delimitar la controversia comienza con la descripción de cuales son las respectivas posiciones que en ella defienden ambas partes litigantes.

Dice que el acto administrativo impugnado, para rechazar la pretensión económica de la empresa, arguyó que, si bien la Dirección Facultativa informó sobre la conveniencia de modificar las características técnicas de la celosía y la marquesina, el Servicio de Obras indicó que ese cambio solo sería admisible en los términos de la Cláusula 50 del Pliego de Cláusulas Generales (es decir, como mejoras no imprescindibles, propuestas por el contratista, que no generan derecho a indemnización alguna); que el escrito de la Dirección Facultativa proponiendo la modificación es posterior a la recepción provisional; y que la referencia al encargo de las obras por la Administración, que indica la empresa, no es correcta, por cuanto se basa en el escrito de 7.11.91 dirigido por la Dirección Facultativa al Servicio de Obras y de él no se deduce la aprobación de la modificación contractual.

Por lo que se refiere a la posición de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. la Sala de instancia declara que defendió el pago de ese exceso de obra realizado por considerar que constituye una actividad prestacional a favor de la Administración de la Generalitat Valenciana, que impone el resarcimiento económico de su coste o valor " a los efectos de obviar el enriquecimiento injusto generado al dueño de la obra".

Y que en la demanda se alegó que tuvo origen "en las órdenes dictadas por la Dirección Facultativa de la obra y ello motivado por las nuevas necesidades (...) temiendo factores de riesgo y peligrosidad para los posibles viandantes".

Luego la sentencia de instancia, después de haber transcrito extractos de pronunciamientos jurisprudenciales sobre las condiciones para aplicabilidad de la doctrina del enriquecimiento injusto, concreta la cuestión principal del litigio de la manera que sigue:

"En definitiva, el Tribunal Supremo incide más sobre la realidad de las obras, la ejecución de estas en beneficio de la Administración, la causación de un empobrecimiento al contratista y la existencia de órdenes e instrucciones procedentes de la Dirección Técnica que sobre el exacto cumplimiento de los términos legales fijados (...) .en el ordenamiento jurídico.

Con este presupuesto doctrinal hemos de establecer en estos autos si, efectivamente, Don Alexander (Arquitecto Director) ordenó a Dragados y Construcciones S.A. la construcción de una marquesina de entrada y de una celosía de acero-acorte (....) o, por el contrario, el desarrollo de estas partidas no contó con ese presupuesto fáctico (...)".

A continuación desarrolla el razonamiento que le lleva a concluir en la procedencia de desestimar la demanda de Dragados y Construcciones, S.A. "dada la falta de acreditación relativa a: la existencia de órdenes o directrices procedentes de la Dirección Facultativa de la obra Centro de Salud de la Fuente de San Luís de Valencia en lo que hace a la marquesina de entrada y una celosía de acero-corte".

Ese razonamiento se expone en los cardinales 1 a 5, que se resumen en lo siguiente:

1. - La prueba actora de la existencia de las órdenes parte de dos documentos: la carta del Arquitecto Director Don Alexander dirigida al Servei Valenciano de la Salut y el escrito del Arquitecto Jefe del Servicio de Obras.

   La carta del Arquitecto Director tiene este contenido:

   " después de una visita pormenorizada al centro se detectaron nuevas necesidades que suponen mejoras en el edificio. La necesidad de proceder a la cubrición de las celosías cerámicas, muy deterioradas por factores pluviales, eólicos y de variación de temperaturas. Así mismo es interesante que la cubrición se realice en un material que de la suficiente garantía a la rotura y durabilidad frente a fenómenos externos (...) sería aconsejable realizar la cubrición del acceso principal del Centro en función de lo comentado anteriormente".

   El documento del Arquitecto Jefe del Servicio de Obras dice:

   "La D.F. nos informó verbalmente de su intención de modificar las características técnicas de la celosía y marquesina. A mi juicio, la D.F. tiene facultades para adoptar este tipo de actuaciones, que no se pueden considerar modificaciones del proyecto siempre que se ajusten a lo señalado en la cláusula 50 P.C.A.G. La realización de los trabajos, tal como estaban recogidos en el proyecto, era técnicamente necesaria. Sin embargo, a mi juicio, no se puede considerar indispensable la modificación de las características técnicas".

2. - Esta prueba carece de valor para justificar el presupuesto de hecho de que Don Alexander ordenó a Dragados, en su condición de Director Facultativo, que ejecutase la construcción de la marquesina y la celosía.

   Estos documentos tienen por objeto la comunicación de la "relación de obras complementarias a realizar", enviada por el Sr. Alexander al Servicio de Obras, y el reconocimiento de este Servicio de haber recibido de forma verbal "su intención de modificar las características técnicas de la celosía y marquesina".

   Por lo cual, estas pruebas, entroncarían, en todo caso, con el consentimiento o la autorización tácita de la modificación por parte de la Administración contratante, supuesto diverso a aquel en función se construye la solicitud de indemnización.

   Además de esta prueba se ha realizado la testifical con Don Alexander , de la que no cabe derivar con certeza la existencia de órdenes o directrices taxativas dirigidas al contratista sino que el estado de la obra desarrollada imponía realizar variaciones -entre otras razones, por la falta de uso de la edificación- en la contrata inicial.

   Las preguntas lo fueron sobre si el no uso del edificio fue una de las causas determinantes del deterioro de la celosía (5ª); si la mejoras propuestas fueron realizadas por Dragados "de acuerdo con las directrices por usted indicadas" (6ª); si "usted aconsejaba realizar la cubrición del acceso principal del centro, por motivos de Seguridad (7ª).

   El testigo contestó afirmativamente a estas preguntas y, en la repregunta a la 6, reconoció "que las "mejoras" no fueron propuestas por la empresa contratista".

   Existe una afirmación del Arquitecto director acerca de cual fue el sentido de la actividad prestacional de Dragados: rectificación o arreglos de una serie de deficiencias en el edificio, reconociendo este la existencia de un consejo de cubrición (sic) del acceso principal y que las obras se realizaría de conformidad con las directrices dictadas por la Dirección facultativa.

   Esa prueba testifical, unidad a la documental antes mencionada y a la propia declaración (del Sr. Alexander ), reconocida por el Jefe de Servicio de Obras, de que "con anterioridad había informado al Jefe del Servicio de Obras de las necesidades detectadas en la visita realizada con motivo de la recepción provisional del centro", permite establecer estas dos premisas de enjuiciamiento:

   1. Don Alexander no ordenó a Dragados la ejecución de las obras reclamadas, debiendo tomarse en cuenta, como alega el Letrado de la Generalitat, la cláusula 8 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales;

   2. la causa de esa actividad prestacional partió del marco de funciones atribuidas legalmente al Arquitecto Director, a tenor de las que este estimó que resultaba preciso la acometida de una serie de actividades materiales para la rectificación de déficits vigentes en la construcción.

3. - El testigo reconoce que la seguridad del edificio, tal y como estaba en el proyecto inicial, era suficiente y adecuada y que las mejoras se realizaron durante la ejecución de las obras; ello así, ha de coincidirse con el Letrado de la Generalidad sobre que el parámetro jurídico del supuesto de hecho que dio lugar a la petición indemnizatoria es que "La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista" (art. 46 LCE), sin que existiese, por tanto, modificación del proyecto, sino una rectificación -que no mejora- de algunos déficits existentes en la obra ya ejecutada.

4. - Dragados omite justificar la exacta naturaleza y carácter de las rectificaciones, así como las circunstancias que generaron la creencia relativa a la autorización de las obras por la Administración, a los efectos de hacer uso de los conceptos de "buena fe" y "confianza legítima"; y su volumen de negocios y experiencia le imponían una actividad más diligente al objeto de comprobar la autorización administrativa de las obras, su inclusión o no en el proyecto pactado y la generación de esas obras a partir de una orden del Director Facultativo.

5. - De cualquier modo, para obtener una indemnización al amparo de la doctrina del enriquecimiento injusto resultaba preciso que se hubiesen aportado a los autos datos de prueba sobre la realidad, caracteres y valor de la obra.

Ese razonamiento de la Sala de instancia que acaba de exponerse en sus líneas fundamentales, permite compartir el reproche que se le hace, en el tercer motivo de casación, de que infringió los artículos 659 y de la LEC y 1248 del Código Civil en cuanto al juicio de valoración probatoria que realizó para formar su convicción.

Conviene comenzar recordando que, aunque el recurso de casación en principio no es vía adecuada para revisar o rectificar las conclusiones probatorias a las que haya llegado la sentencia recurrida, esta Sala viene admitiendo excepcionalmente esa posibilidad cuando consta que la convicción fáctica del tribunal de instancia se ha apoyado en una valoración de los elementos de prueba que merece ser considerada ilógica y por ello arbitraria y vulneradora de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 de la Constitución -CE-.

Y debe también subrayarse que la remisión a "las reglas de la sana crítica", que para la valoración probatoria hace el artículo 659 de la LEC, no deja de ser sino una concreta manifestación, en esa faceta de la actividad de enjuiciamiento, de la prohibición constitucional contenida en el mencionado artículo 9.3 CE.

Tras lo anterior, lo que procede declarar acerca de esa infracción del tercer motivo casacional, sobre la que ya se ha avanzado que resulta justificada, es lo que continúa.

La Sala de instancia hace depender de la conducta seguida por el Arquitecto Director Don Alexander la determinación de si medió no esa iniciativa de la Administración sobre las obras litigiosas que sería necesaria para poderse apreciar, respecto de ellas, la situación de enriquecimiento injusto que justificaría el pago reclamado por Dragados y Construcciones, S.A.

Y extrayendo esa conducta de Don Alexander de lo manifestado en su carta y declaración testifical, lo que concluye sobre estas pruebas, como antes se dijo, es lo siguiente:

"entroncarían (...), en todo caso, con el consentimiento o la autorización tácita de la modificación por parte de la Administración contratante, supuesto diverso a aquel en función del que se construye la solicitud de indemnización (...)".

Sin embargo, esa conclusión no responde a una interpretación o ponderación lógica de las manifestaciones del Sr. Alexander que exteriorizan ambas pruebas documental y testifical.

En ellas no aparece que el Sr. Alexander , en cuanto Director Facultativo de la obra, se limitara a transmitir a la Administración una sugerencia de la empresa sobre el exceso de obra aquí litigioso, ni que tal exceso, según el juicio del propio Sr. Alexander , no fuera necesario y solo respondiera a razones de una simple mejora del proyecto contratado, ni que esa necesidad tuviera como causa defectos de la ejecución de la obra imputables a la empresa contratista.

Al contrario, el Sr. Alexander reconoce que la iniciativa partió de él, manifiesta expresamente que las "mejoras" no fueron propuestas por la empresa contratista, declara que su causa fueron los deterioros debidos al no uso del edificio (no a la defectuosa ejecución de la obra) y también señala que las mejoras así propuestas fueron ejecutadas por Dragados de acuerdo a las directrices que el mismo indicó.

Se advierte, pues, una inexplicable contradicción entre el directo significado que se desprende del contenido de esas pruebas y la conclusión probatoria que, a partir de ellas, sienta la Sala de Valencia.

La acogida de ese tercer motivo de casación determina, ya sin necesidad de analizar los restantes, que esta Sala decida la controversia que fue planteada en el proceso de instancia ante el Tribunal de Valencia (artículo 102.1.3º).

La solución que procede es la estimación de la pretensión principal que fue deducida por Dragados y Construcciones, S.A.

El enfrentamiento entre los litigantes no tuvo como fundamental y directo objeto la realidad de la obra ni el importe reclamado por razón de su ejecución. Como resulta de todo lo que se ha razonado con anterioridad, la contradicción estuvo referida básicamente a si esas obras cuyo pago se discutía tuvieron como origen una iniciativa de la Administración (a los efectos de poder calificarlas como constitutivas de un típico supuesto de enriquecimiento injusto). Por otra parte, esa prueba cuya valoración ha sido analizada en esta casación, además de acreditar esa iniciativa de la Administración, revela que estuvo referida a una obra que entrañaba una modificación en relación a la inicialmente contratada.

Por todo lo cual, debiéndose tener por acreditado el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración, sin que esta haya cuestionado eficazmente su importe, la conclusión ha de ser la de reconocer el derecho a ese importe que Dragados reclamaba en su pretensión.

Pero no debe accederse a los intereses que por el mero concepto de mora se reclaman, ya que la apreciación de esta última resulta improcedente al haber existido contienda sobre la deuda principal.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar en parte el recurso contencioso- administrativo que fue interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.

En cuanto a las costas procesales, no se aprecian circunstancias para hacer un especial pronunciamiento sobre las del proceso de instancia y cada parte satisfará las suyas en las correspondientes a esta fase de casación (art. 102.2 LJCA de 1956).