STS, 16 de Febrero de 2001

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"Fallo; "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra resolución presunta, a virtud de silencio administrativo negativo, del Subsecretario del entonces Ministerio de Justicia denegatoria de la petición de la recurrente de fecha 11 de noviembre de 1983, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la expresada resolución impugnada por su conformidad a Derecho

Sin expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. se preparó recurso de casación, y por Providencia de 15 de diciembre de 1.994 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte en su día Sentencia por la que se acceda a lo que se solicitó en la demanda cuyos términos se reseñan:

Estimando todos o algunos de los motivos reseñados bajo los ordinales primero a sexto inclusive, declare el derecho de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. a que se adecuen los precios de las unidades de obra a los reales con su fecha de ejecución a fin de recuperar así el desequilibrio económico existente por causas imputables a la Administración, y evitar los graves daños y perjuicios causados, y se condena a la Administración al pago a mi representada de la cantidad resultante de tal adecuación que se determine en Sentencia o en ejecución de la misma conforme a las bases indicadas en el escrito de demanda.

Estimado el motivo presentado bajo el ordinal séptimo se condene a la Administración al pago a DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. de 4.097.935 Pts. como indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los gastos de fuerza y agua soportados.

TERCERO (Sic): Se condene a la Administración a indemnizar a mi representada los daños y perjuicios sufridos por el retraso en la ejecución de la línea de alta, mediante el abono de la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine conforme a las bases y limites señalados; la presente petición tercera debe de entenderse subsidiaria de la primera, pues de admitirse aquella la presente se debe de entender subsumida en la misma al corresponder a la modificación del plan de obras en su conjunto".

El Abogado del Estado se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) dictar sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara la conformidad a Derecho de la resolución impugnada; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia 6 de febrero de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La sentencia combatida en esta fase de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. frente a la desestimación presunta de la petición que dicha mercantil había presentado ante el Ministerio de Justicia el 11 de noviembre de 1983, en interés de que se le reconocieran determinados derechos en relación a la obra del Centro Penitenciario de Valladolid cuyo contrato de ejecución le había sido adjudicado.

El presente recurso de casación lo interpone DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y pretende fundarse en siete motivos, todos formalizados por el cauce del ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

Las infracciones que en ellos se denuncian son las que luego se expondrán cuando su análisis sea realizado.

Y ese análisis se va a preceder, por ser conveniente para la mejor comprensión de las cuestiones suscitadas en esos varios motivos de casación, de una inicial referencia a cuales fueron los términos de la controversia que fue enjuiciada y decidida por la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida señala que en la demanda de instancia se dedujeron estas tres pretensiones que continúan.

Que se adecuen los precios de las unidades de obra contratadas a los reales en su fecha de ejecución, y esto con el fin de recuperar el desequilibrio económico que la parte actora entendió producido por causas imputables a la Administración.

Que la Administración abone a la sociedad demandante 4.097.935 pts, en concepto de los daños y perjuicios sufridos por los gastos de agua y fuerza soportados.

Y que la Administración indemnice también a la actora los daños y perjuicios sufridos por el retraso en la ejecución de la línea de alta.

Luego, en el fundamento de derecho tercero, la sentencia de instancia incluye una referencia de los hechos más importantes de la obra litigiosa que fueron alegados por la parte actora. Y los que así aparecen, expuestos por su orden cronológico, son éstos:

- El 7.12.81 la actora presentó su oferta, ofreciendo ejecutar la obra en el plazo de diez meses (plazo éste inferior en dos meses al previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato); por un importe de 1.198.524.501 pts (lo que hacía que fuera la más ventajosa); y aceptando la cláusula en la que se estipulaba que no habría revisión de precios.

- El 5.5.82 le fue adjudicado el contrato, cuya escritura pública se otorgó el 3 de mayo del mismo año, y el 4.6.82 se extendió el acta de comprobación de replanteo.

- Los días 13 de mayo y 16 de junio de 1982 la demandante solicitó se reparara el quebranto económico por alteración de las bases de la oferta, y que se le indemnizaran los daños y perjuicios.

- Desde septiembre a diciembre 82 estuvieron paralizadas las obras, tanto por razones geológicas del terreno como por nuevas necesidades de la Administración en relación con la obra a ejecutar. Esto originó un nuevo proyecto reformado, aprobado en mayo de 1983, si bien la recurrente, en muestra de colaboración, reanudó las obras en enero de 1983.

- Las obras duraron, incluida la anterior paralización de cuatro meses, un total de treinta meses, desde junio de 1982 hasta noviembre 84.

- Dentro de esos treinta meses, el 31.1.84 se solicitó una prórroga de ejecución, que fue concedida el 5.5.84. Y el 20.6.84 se solicitó una nueva prórroga, no resuelta de manera expresa por la Administración, pero sí tácitamente concedida por la conformidad en la recepción de las obras.

Después de esas apreciaciones fácticas que han quedado reseñadas, la sentencia recurrida dedica sus restantes fundamentos a exponer las argumentaciones que le llevan a desestimar esas tres pretensiones que en la demanda fueron ejercitadas.

En el fundamento jurídico -FJ- 4 se rechaza el derecho de la actora a instar el restablecimiento del equilibrio financiero de contrato.

A esta conclusión se llega después de razonarse que la revisión de precios exige la correspondiente cláusula revisora; que este criterio está amparado por el párrafo cuarto del artículo 12 de la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril) -LCE- y por el art. 30 de Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) -RGCE-; y que en el caso enjuiciado esa revisión, lejos de acordarse, quedó expresamente excluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Ese anterior razonamiento se completa declarando que la contratista no hizo uso de los derechos que le confieren la LCE y el RGCE en los supuestos de mora o modificación del contrato atribuibles a la Administración. De manera concreta, se señala que en el momento de comprobación del replanteo no utilizó los instrumentos puestos a su alcance por el 127 RCE; y tampoco instó la resolución del contrato que le permitían los artículos 48 LCE y 147 RGCE.

Y también se afirma que, al no haber instado la resolución contractual, y al haber aceptado las modificaciones contractuales, no ya sin protesta formal alguna sino incluso solicitando prórrogas, ha de entenderse que hubo conformidad por parte de la recurrente, contra la que no puede volverse so pena de ir contra sus propios actos.

En el FJ 5 declara también infundada la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios que intentan derivarse de los gastos de fuerza y agua que tuvieron que ser soportados.

Se arguye para ello que las obligaciones de la Administración y de la contratista son las que figuran en el contrato administrativo del que forma parte el pliego de cláusulas administrativas; y que ni en el contrato ni en el pliego se contiene obligación alguna respecto del pretendido suministro por parte de la Administración.

En el FJ 6 se desestima la indemnización pedida por la ejecución de la línea de alta, y apoyada en el alegato de haber existido una modificación unilateral del plan de obras por parte de la Administración.

Lo que aquí se hace es una remisión al razonamiento expuesto en el FJ 4, reiterando que, al tratarse de una pretensión indemnizatoria, fundada en la existencia de una modificación contractual decidida por la Administración, el contratista debió acudir a los mecanismos previstos en la legislación de contratos del Estado para oponerse a la modificación; y afirmando que, si no lo hizo así, por haberse aquietado ante la modificación contractual y haber prestado su conformidad, tal modificación no puede servir para fundar esa pretensión indemnizatoria.

La mayoría de los siete motivos de casación que han sido articulados tienen un fondo polémico común o muy relacionado. Esto hace que el análisis de ellos deba efectuarse sin seguir el orden con el que son formulados por el recurrente, sino agrupando todos aquéllos que presentan esos puntos comunes que se han señalado.

Así sucede con los motivos segundo, tercero, y sexto, que son los que en primer lugar se van a examinar, y donde las infracciones que se denuncian van referidas a los preceptos y principios siguientes:

- Los artículos 48 de la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril) -LCE-; 147 y 149 del Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) - RGCE-.

- La doctrina jurisprudencial de los propios actos. Y

- Y los artículos 48 LCE y 146 RGCE, por inaplicación.

Es en el segundo motivo donde se sostiene que en la sentencia recurrida ha habido una aplicación indebida de los arts. 48 LCE, 147 y siguientes y concordantes, y 149 del RGCE; y se viene a decir que incurre en ello cuando manifiesta que tales preceptos permiten la resolución del contrato, que tal resolución debió solicitarla el contratista, y que, al no haberlo hecho, ello significa una renuncia a la indemnización correspondiente.

La argumentación básicamente desarrollada para dar sustento a lo anterior consiste en aducir que la sentencia recurrida es correcta en cuanto admite que ha habido una modificación contractual, por parte de la Administración, con infracción de lo establecido en los artículos 48 LCE y 149 RGCE, pero no lo es cuando establece que esos preceptos permiten la resolución contractual automática.

También se dice que el incumplimiento de la Administración sólo origina la resolución contractual en los casos legalmente previstos, que estos son los establecidos en el art. 52 LCE, y que el supuesto de hecho de los arts. 48 LCE y 146 RGCE, al modificar el contrato en porcentaje superior al del 149, no es subsumible en ninguno de los supuestos de resolución del art. 52 LCE.

Se añade que se está ante un incumplimiento que no da lugar a la resolución contractual, pero obliga a indemnizar los perjuicios que se irroguen al contratista, por aplicación del propio art. 53 LCE. Y a lo largo del recurso se viene a poner de manifiesto que la actualización del precio que se reclama viene a ser, más que revisión propiamente dicha, la cuantificación de la indemnización a la que se tiene derecho.

Se afirma que, aunque el incumplimiento pudiera subsumirse en los supuestos del art. 52 LCE, la resolución del contrato que pudiera resultar procedente no opera automáticamente, sino que es un derecho o posibilidad que corresponde a la otra parte.

Y asimismo se aduce que en todo supuesto de incumplimiento la parte cumplidora puede optar por resolver o continuar con el vínculo contractual, pero en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios.

En el tercer motivo se denuncia la infracción de la doctrina de los actos propios, que se intenta defender, principalmente, con la argumentación de que el no haber instado el contratista la resolución contractual no puede interpretarse como un acto de su inequívoca aceptación o conformidad a la modificación y a los retrasos impuestos por la Administración, y a todas sus consecuencias.

En el sexto motivo se señala la vulneración de los arts 48 LCE y 146 RGCE, y se justifica básicamente así: esos preceptos solo permiten a la Administración modificar los elementos del contrato dentro de los límites que establece la Ley y su Reglamento; aún en el caso de que la Administración haga uso de esa prerrogativa dentro del límite legal, queda sujeta a la indemnización de daños y perjuicios; y, en el caso presente, la Sala de instancia infringió esos preceptos, al no reconocer la indemnización a pesar de que hubo una modificación de uno de los elementos esenciales del contrato (el plazo de ejecución).

Esas infracciones que se señalan en los motivos de casación segundo, tercero y sexto carecen de justificación, al no ser de compartir los argumentos que son utilizados para darles apoyo.

Hay que comenzar afirmando que no existen esos contrarios campos de aplicación que parece sostenerse para los arts 48 LCE y 147 RGCE, de un lado, y para el art. 52 LCE, de otro.

Los dos preceptos primeramente citados lo que regulan es el requisito formal sobre competencia que ha de ser observado para acordar válidamente la modificación del contrato, según esta sea o no causa de resolución. Y el art. 52 LCE lo que hace es enumerar las causas sustantivas de resolución, y , entre estas, incluye qué concretas modificaciones y qué concretas suspensiones son las que permiten esa resolución contractual.

De otra parte, hay que señalar que esos repetidos artículos 48 LCE y 147 RGCE no contienen referencia alguna a los casos en que es de apreciar un incumplimiento de la Administración sujeto a indemnización.

Tampoco tiene razón la parte recurrente en lo que parece entender sobre que la modificación de la obra, tanto en cuanto a las unidades a ejecutar como en cuanto a su plazo, comportó un incumplimiento contractual de la Administración que debió llevar aparejado, en el caso litigioso, una necesaria indemnización, y equivalente esta a un aumento del precio que permitiera que el inicialmente estipulado se ajustara a los valores de mercado del momento real de ejecución de la obra.

La cuestión que en cierto modo se viene a suscitar en las infracciones denunciadas en los tres motivos que se están analizando es ésta: si una modificación contractual, impuesta por la Administración contratante, debe ser calificada como un incumplimiento contractual que necesariamente haya de ser determinante de daños y perjuicios, y debe obligar, por sí sola, a revisar el precio inicialmente estipulado o a indemnizar al contratista.

Y la respuesta que tal cuestión merece, en el caso enjuiciado, ha de ser negativa por lo que se argumenta a continuación.

Las razones que llevan a que no pueda considerarse desacertada la desestimación de la pretensión de adecuación del precio inicial, formulada con base en la modificación contractual, y que fue decidida por la sentencia de instancia, son las siguientes:

- 1) El precio aplicable a la oferta que resulta seleccionada en un procedimiento de contratación administrativa no es ajeno a la voluntad del licitador, puesto que es este quien libremente lo fija o acepta.

- 2) Los aumentos de obra a los que en principio obligan es al abono del exceso realizado, cuando éste se debe a la iniciativa de la Administración, y, en el caso enjuiciado, no consta que el aumento de obra que pueda haber comportado la modificación contractual no haya sido abonado según el precio convenido.

- 3) Para que, además del abono del exceso de obra, resulte procedente un derecho a ser indemnizado por la Administración contratante, como consecuencia de incumplimientos que a ésta le puedan ser imputables, es necesario que conste producido un real y concreto resultado lesivo para quien como contratista reclame tal indemnización.

Así resulta de lo establecido en el artículo 53 LCE, cuando dispone: "El incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato originará su resolución sólo en los casos previstos en esta ley pero obligará a aquélla con carácter general, al pago de los perjuicios que por tal causa se le irroguen al contratista".

Aparte de lo anterior, hay que señalar que la apreciación de ese resultado lesivo que resulta necesario lo que requiere es una efectiva prueba de que, como consecuencia de esa actuación imputable a la Administración, el contratista reclamante de la indemnización ha sufrido un real quebranto en su esfera patrimonial que no tenga la obligación de soportar, por la vía del daño emergente o por la del lucro cesante. Prueba cuya carga incumbirá a dicho contratista que invoque haber experimentado ese resultado lesivo.

Y el lucro cesante, a su vez, no es la desaparición de una abstracta o teórica posibilidad de ganancia, pues, para ser apreciado, exige probar que el reclamante de la indemnización perdió, como consecuencia de la actuación administrativa, un beneficio económico que constituía para él una concreta y segura expectativa.

- 4) En la sentencia de instancia (cuyas apreciaciones fácticas deben ser respetadas en el actual recurso de casación) no consta que la recurrente haya sufrido en su esfera patrimonial un concreto resultado lesivo en los términos que acaban de expresarse.

En particular, no aparece que dicha recurrente, a consecuencia de la mayor duración de la obra litigiosa, perdiera o tuviera que abandonar determinadas operaciones que le iban a significar de manera segura unos ingresos cuantitativamente determinados, y superiores a los que percibió por dicha obra litigiosa.

- 5) Tratándose de determinar cuando las modificaciones de un contrato administrativo de obras permiten su resolución, y cuáles son las consecuencias de que ésta última no sea instada, hay que estar a lo dispuesto en la LCE y RGCE sobre esta materia, especialmente a lo establecido en los artículos 48 a 53 de la LCE.

En estos preceptos se reconoce a la Administración el "ius variandi", y no se establece el derecho del contratista a pedir la revisión del precio, ni tampoco a ser indemnizado, por ese sólo hecho, y aunque no conste acreditada la realidad de unos concretos daños y perjuicios, sufridos por dicho contratista, como necesaria consecuencia de las modificaciones o suspensiones dispuestas por la Administración

En tales normas ciertamente se limita ese "ius variandi", mediante el reconocimiento al contratista del derecho a instar la resolución del contrato, cuando la modificación del proyecto o la suspensión de las obras, decididas por la Administración, presentan un determinado alcance. Pero no aparece establecido que el no ejercicio de esa facultad de instar la resolución contractual se haya de traducir, necesariamente, en el derecho del contratista a pedir una elevación del precio inicial o una indemnización, y aunque no conste acreditado un concreto resultado lesivo para el contratista.

- 6) Cualquier pretensión de aumento o complemento del precio inicialmente pactado al margen de las anteriores previsiones legales, y fuera de lo expresamente estipulado en el contrato originario, comportará, pues, una modificación o novación de éste último en cuanto a dicho aspecto, y para ello resultará necesario el consentimiento de ambas partes contratantes.

- 7) En el caso aquí enjuiciado no son de apreciar, pues, ninguna de las exigencias que, según lo que se ha venido expresando, resultan inexcusables para que puede ser reconocido el derecho a una revisión de precio o a una indemnización.

En la sentencia de instancia no se declara acreditado, como ya se ha dicho, que dicha recurrente sufriera un resultado lesivo como consecuencia de la actuación que fue seguida por la Administración durante la ejecución del contrato litigioso.

El ejercicio de "ius variandi", por sí solo, no determina el derecho a ser indemnizado.

Y tampoco la Administración consintió la modificación económica que le fue planteada por el recurrente.

Carece igualmente de justificación la infracción que se denuncia de la doctrina de los actos propios.

Según resulta de la regulación legal a la que se ha hecho referencia, la Administración contratante tiene reconocido un "ius variandi", que puede imponer al contratista hasta determinados límites, y que, cuando son rebasados, lo que está establecido es que se pueda instar la resolución contractual.

Por lo cual, la continuidad del contrato tras el ejercicio de ese "ius variandi", y cuando no se ha acordado su resolución por no haberla instado el contratista, no es resultado de una específica anuencia del este último que haya sido presumida a partir de su conducta de no solicitar la resolución, sino aplicación de lo dispuesto en dicha regulación.

Los motivos primero, cuarto y quinto también merecen ser analizados conjuntamente.

El primer motivo de casación aduce la infracción del art. 127 del RGCE, sobre la base de que la Sala de instancia aplicó indebidamente este precepto cuando, para denegar el aumento de precio solicitado, adujo que la recurrente no utilizó en el momento de la comprobación del replanteo los instrumentos puestos a su alcance por ese art. 127.

El cuarto motivo señala la vulneración de principio "bona fides" acogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y asumido -aduce la recurrente- por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas bajo la significación de "la confianza legítima del ciudadano". Lo que en este motivo se aduce es que hubo determinados hechos que determinaron la confianza del contratista de que el contrato se celebraría dentro del plazo inicialmente estipulado, y a pesar de ello dicho plazo no fue observado.

Y el quinto motivo denuncia la inaplicación de los artículos 81 y 90 del RGCE. Se arguye para ello que la Administración no observó lo dispuesto en esos preceptos sobre el momento en que debe efectuarse el replanteo de la obra, y sobre la reducción de los plazos que procede cuando se sigue el procedimiento de urgencia, y a pesar de ello la sentencia de instancia no hizo aplicación de tales preceptos.

Tampoco son de apreciar esas infracciones que se señalan para sostener estos motivos, ya que:

- 1) Los motivos de casación deducidos por el cauce del ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional no son instrumento adecuado para revisar las apreciaciones fácticas de la sentencia de instancia, por lo que en tales casos la procedencia o no de las infracciones que se denuncien habrá de ser valorada respetando tales apreciaciones fácticas.

- 2) Las infracciones esgrimidas en apoyo de los motivos de casación solo merecen ser acogidas cuando hayan sido determinantes de un fallo erróneo.

- 3) En el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, las premisas fácticas sentadas por la sentencia de instancia no permiten apreciar la existencia del resultado lesivo que resultaría inexcusable para imponer a la Administración un deber indemnizatorio a consecuencia de las modificaciones y retrasos que tuvieron lugar en la ejecución de la obra que constituía el objeto del contrato litigioso.

Por lo cual, la inobservancia de los preceptos cuya infracción se denuncia en estos motivos, por sí sola, tampoco impondría la anulación o modificación del fallo de instancia que aquí se recurre.

El séptimo motivo pretende sostener que se infringió el art. 131 del RGCE, y aduce para ello que hay hechos que permiten apreciar que la Administración asumió la obligación de llevar la fuerza eléctrica y el servicio de agua al pie de parcela, y que no realizó el deber de cooperación al que venía obligada para dar cumplimiento a esa obligación que tenía asumida.

Este motivo resulta igualmente injustificado, pues esas apreciaciones fácticas de la sentencia de instancia, a las que necesariamente hay que ajustarse en el presente recurso de casación, tampoco permiten constatar que existiera en la Administración contratante esa obligación de facilitar los terrenos con los servicios de agua y fuerza que aquí se señala como fundamento del ese deber de cooperación cuyo incumplimiento pretende reprocharse a la Administración demandada.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente.