STS, 12 de Julio de 2001

Ponente:MARTINEZ CALCERRADA Y GOMEZ, LUIS
Número de Recurso:1631/1996
Procedimiento:CIVIL - 01
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA. INCUMPLIMIENTOS. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. FIADORES. Si bien la interpretación de los contratos está atribuida a los órganos de instancia, puede ser modificado en sede casacional si se acredita que es contrario a la ley y, en su desarrollo se agrega que, en el segundo de los fundamentos jurídicos se sostiene que dicho contrato tiene naturaleza de un seguro en garantía de ejecución de un contrato de obra, y que es una modalidad de ""aval a primer aviso"" o ""aval a primer requerimiento"", también denominado por la doctrina ""garantía a primera demanda"", y que constituye un contrato atípico producto de la autonomía de la voluntad, viniendo obligado el avalista a realizar el pago al beneficiario cuanto éste se lo reclame, siendo dicha obligación autónoma, distinta e independiente, consecuencia del carácter abstracto. En primera instancia se estima la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ROMAN GARCIA VARELAD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, como consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía, núm. 484/93, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de los de dicha Capital, sobre Reclamación de Cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por la Compañía GRAN HABITAT DE MURCIA, S.A., y DON Eugenio , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Castro Rodríguez; siendo parte recurrida a LA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN, S.A. (Creditos y Caución) representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Murcia, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de la entidad "Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., contra la entidad Gran Habitat de Murcia, S.A., y contra don Eugenio , sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se condenase a los demandados al pago de la suma de 18.213.220 ptas., de principal, más intereses de demora y al pago de las costas del Juicio.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados se opusieron a la demanda en los términos que constan en su escrito de contestación, en la que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que estimando la excepción de inexistencia de obligación de satisfacer la cantidad total por plus petitio de 16.347.838 ptas., y se dicte sentencia por la que se condenase a los demandados a satisfacer únicamente la suma de 1.865.382 ptas., de principal, mas intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda y ello de forma solidaria.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimar la demanda formulada por la entidad Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., contra la entidad Gran Habitat de Murcia, S.A. y don Eugenio , condenando a los demandados a pagar solidariamente a la demandante, la cantidad de 18.213.220 ptas., más los intereses legales desde la reclamación judicial y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 1996, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gran Habitat de Murcia, S.A. y don Eugenio , contra la Sentencia dictada el 11 de abril de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO

La Procuradora de los Tribunales, doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de GRAN HABITAT DE MURCIA, S.A., y DON Eugenio , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio. Se interpone al amparo del número 3 del art. 1692 L.E.C., segundo inciso, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales siempre que se haya producido indefensión, con cita del art. 862.2º del mismo Texto procesal en relación con el art. 707, al haberse denegado el recibimiento a prueba en la segunda instancia y, en su consecuencia, la práctica en la misma de las pruebas documental pública y pericial, admitidas en la primera instancia y no practicada por causas no imputables a esta parte, versando s obre hechos fundamentales y básicos de la contestación oposicional".- SEGUNDO: "Motivación insuficiente, incongruencia omisiva. Se interpone al amparo del núm. 3º del art. 1692 L.E.C., con infracción de los artículos 120.3º de la Constitución Española, 372 L.E.C. y 238.3º L.O.P.J., por carecer la sentencia recurrida de los necesarios e imprescindibles razonamientos y fundamentaciones que expresen las razones de hecho y de derecho que hayan conducido a la decisión o fallo".- TERCERO: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Por violación (indebida aplicación) del art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro, al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.".- CUARTO: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por violación (inaplicación) de los artículos 1822 y 1826 del C.c., al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.".- QUINTO: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por violación (inaplicación) del art. 1840 C.c., al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN, S.A. (CREDITO Y CAUCIÓN), impugnó el mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 28 DE JUNIO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Murcia, de fecha 11 de abril de 1995, se estima la demanda formulada por Cia. Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., contra don Eugenio y la entidad Gran Habitat de Murcia, S.A., apelada dicha decisión, fué confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de dicha Capital en 18 de marzo de 1996, frente a cuya decisión se alza el presente recurso de Casación en base a los Motivos que se examinan por la Sala.

SEGUNDO

Son antecedentes precisos para la decisión que se emite, (F.J. 2º, primera Sentencia y F.J. 3º de la Sala).

  1. ) La demandante, Crédito y Caución, se obligó solidariamente en 11-4-83, como fiadora de la mercantil demandada para responder de las obligaciones de ésta, ante el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, consistente en las obligaciones de la demandada Gran Habitat de Murcia, S.A., a la realización de las obras de urbanización y redes para 85 viviendas y semisótanos aparcamientos en San Ginés, fianza solidaria que fue a su vez garantizada también solidariamente frente a la demandante por el codemandado don Eugenio , de modo que la demandante se constituyó en fiadora de Gran Habitat de Murcia, S.A. y se hizo prestar una fianza por parte de ésta, en la persona de don Eugenio . En el aval suscrito se estipuló: 'por virtud del presente aval, la citada entidad avalista (Crédito y Caución) queda obligada a pagar al Excmo. Ayuntamiento de Murcia la referida cantidad (18.213.220 ptas.), dentro de los cinco días siguientes al de requerimiento que a este fin se haga por la Administración Municipal (f.6); igualmente en el aval solidario prestado por el codemandado Eugenio (que a su vez era representante de Gran Habitat de Murcia) se obligaba a satisfacer a la Cia. Española de Seguros Crédito y Caución, S.A., las cantidades que le fueran reclamadas como consecuencia de los citados contratos de seguros (pólizas y avales suscritos entre Crédito y Caución y Gran Habitat de Murcia), y desde el momento en que la Compañía fuera requerida para ello (f.7)'.

  2. ) Requerimiento que se efectuó en 9-9-1988, por el importe total de la fianza, haciéndose efectivo en 10-11-1988, el pago por la demandante.

  3. ) Habiéndose acreditado el destino dado por la Administración al importe del aval para obras de jardinería (9.296.340 ptas., y 6.937.778 ptas.) redes de distribución de agua potable (1.061.780 ptas.) e instalación de baja tensión (785.000 ptas.) conforme se expresa en la Comunicación librada el 22 de agosto de 1994, por la Gerencia de Urbanismo.

TERCERO

En el PRIMER MOTIVO del recurso se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio y se interpone al amparo del número 3 del art. 1692 L.E.C., segundo inciso, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales siempre que se haya producido indefensión, con cita del art. 862.2º del mismo Texto procesal en relación con el art. 707, al haberse denegado el recibimiento a prueba en la segunda instancia y, en su consecuencia, la práctica en la misma de las pruebas documental pública y pericial, admitidas en la primera instancia y no practicada por causas no imputables a esta parte, versando sobre hechos fundamentales y básicos de la contestación oposicional; y en su "desarrollo" se enumeran un conjunto de vicisitudes acontecidas en la tramitación del litigio que culminaron en la denegación de la práctica de prueba interesada en la segunda instancia según Auto de 27 de julio de 1995, ratificado en la denegación de la súplica por Auto de 31 de octubre de 1995. Al efecto, esas vicisitudes se enumeran, relatándose el contenido de los "Medios de prueba" propuestos -documental y pericial-, la prueba documental pública practicada y la propuesta y no practicada, la pericial propuesta y no practicada, las diligencias para mejor proveer acordadas en la primera instancia, así como la proposición en la segunda instancia, sobre las que recayeron sendas resoluciones indicadas, por lo que, se dice, literalmente, en el Motivo, con ello "se pretendía demostrar a través de la documental pública y de la pericial que no se había producido la revisión o la modificación de los elementos que constituían el proyecto de urbanización o que, caso de haberse producido, no se había ajustado la actuación de la Corporación a las disposiciones enunciadas para su formulación; que el cuadro de precios descompuesto en relación con el área de jardinería evidenciaría la existencia de la plus petición denunciada por 16.347.838 pesetas y que, aun cuando el Ayuntamiento de Murcia había percibido el importe satisfecho por Crédito y Caución (18.213.220 pesetas) tal suma -que es la reclamada por ésta y a la que ha sido condenado tanto en la primera instancia como en la segunda la Cia. Gran Habitat de Murcia, S.A. y don Eugenio - no se correspondía en modo alguno con el proyecto de obras de reparación de la urbanización de la Unidad de Actuación 2ª, con presupuesto de ejecución por 1.073.856, y el proyecto de reparación de la instalación de baja tensión en la misma unidad de actuación, con presupuesto de ejecución por contrata de 791.526 pesetas". Se censura, pues, el F.J. 3º de la recurrida y se trae a colación la Sentencia de esta Sala de 1-10-1994, que condiciona ese recibimiento a prueba a la disciplina del art. 862 de la L.E.C..

El Motivo, -aunque para ello se anticipe cuál sea la exacta calificación jurídica de la garantía- no puede prosperar, porque admitiendo "a priori", y luego se argumenta, la tesis calificadora de la Sala "a quo", es claro, que debe prevalecer la razón que como criterio decisorio ya emitió ese Tribunal en aquellos Autos, y que, de nuevo, se ratifica en el censurado F.J. 3º al decirse, "...ninguna duda cabe que los demandados no pueden oponer ahora a la aseguradora que Gran Habitat efectivamente había cumplido y nada debía ya, que Crédito y Caución tuvo que pagar ante el mero requerimiento del Ayuntamiento si no quería ver ejecutado su aval con los consiguientes gastos y perjuicios derivados del mismo, pues, en nada podía afectarle a una entidad que simplemente se había obligado a pagar la cantidad que el beneficiario del aval le reclamara, razón por la cual, esta Sala no admitió las pruebas solicitadas por la parte apelante en esta alzada consistente en el expediente de la obra que se había obligado a realizar Gran Habitat para el Ayuntamiento...".

Y, en efecto, con la práctica de la prueba propuesta y denegada, la hoy recurrente aspira a introducir en el litigio las incidencias sobre si fué o no correcto tanto el requerimiento de la entidad garantizada como el inmediato cumplimiento de la garantía suscrita, pues, claro es, que la aportación de citado expediente administrativo, versaba sobre la ejecución de las obras aseguradas, y sobre todo, con el designio de demostrar que había habido una plus petición en la suma reclamada de 16.347.838 ptas. prevalente, si se hubiese avisado previamente de susodicho pago a la recurrente. Pretensión a todas luces inconsistente, ya que, se repite, la prueba propuesta vulneraba el rigor o disciplina de la garantía suscrita, por lo que, tampoco es de aplicación la citada Sentencia de 1-10-1994, en cuanto ésta contempla un supuesto general en el que para la acogida de la proposición y práctica de la prueba en segunda instancia, se debe cumplir con la sanción pura del art. 862 de la L.E.C., si es que concurren los casos cerrados en su diseño, y por tanto, sin que se afecte con ello, al carácter de la figura implicada en el fondo, que en el litigio, de suyo, impide esta compulsa de la relación material o subyacente.

CUARTO

En el SEGUNDO MOTIVO, se denuncia Motivación insuficiente e incongruencia omisiva y, se interpone al amparo del núm. 3º del art. 1692 L.E.C., con infracción de los artículos 120.3º de la Constitución Española, 372 L.E.C. y 238.3º L.O.P.J., por carecer la sentencia recurrida de los necesarios e imprescindibles razonamientos y fundamentaciones que expresen las razones de hecho y de derecho que hayan conducido a la decisión o fallo, pues, en nuestro caso, entendemos que la Sentencia ha prescindido de la previa e ineludible concreción de los hechos que considera probados (o no probados), y donde tampoco se hace alusión a los hechos que haya declarado probados la Sentencia de Primera Instancia, sin que se trate de un supuesto donde se parta de hechos que tiene probados pero no explicitados con la necesaria e incluso exigible amplitud.

Denuncias ambas que no proceden, pues, ni existe falta de motivación -el relato del Motivo de los 5 FF.JJ. de la recurrida es elocuente- ni, menos aún, hay incongruencia, porque no se constaten los "facta", que, en absoluto, son indispensables en la contextura de las sentencias civiles, según profusa jurisprudencia cuya cita es supérflua.

QUINTO

En el MOTIVO TERCERO del recurso, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Por violación (indebida aplicación) del art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro, al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.; pues, la Audiencia Provincial califica el contrato por el que se comprometía Crédito y Caución a abonar la cantidad que adeudara Gran Habitat por no cumplir sus obligaciones como de seguro en garantía de ejecución de un contrato de obra. Si bien la interpretación de los contratos está atribuida a los órganos de instancia, puede ser modificado en sede casacional si se acredita que es contrario a la ley y, en su desarrollo se agrega que, en el segundo de los fundamentos jurídicos se sostiene que dicho contrato tiene naturaleza de un seguro en garantía de ejecución de un contrato de obra, y que es una modalidad de "aval a primer aviso" o "aval a primer requerimiento", también denominado por la doctrina "garantía a primera demanda", y que constituye un contrato atípico producto de la autonomía de la voluntad, viniendo obligado el avalista a realizar el pago al beneficiario cuanto éste se lo reclame, siendo dicha obligación autónoma, distinta e independiente, consecuencia del carácter abstracto. Frente a dicha posición de la sentencia de instancia, entiende esta parte que se produce una calificación errónea de las obligaciones asumidas, por no ser un contrato de seguro de garantía del cumplimiento de obligaciones legales o contractuales (caución) sino que fue un aval '...para responder de las obligaciones derivadas de la licencia para construir 85 viviendas y semisótanos-aparcamientos en San Ginés'. Se trata, en opinión de esta parte, de una fianza a la que se ha añadido cláusula de primer requerimiento, sin que se convierta en abstracta, o autónoma e independiente la relación contractual que se establece. En ningún documento acompañado a la demanda aparece la denominación de contrato de seguro...

SEXTO

La respuesta al Motivo, requiere, en razón a los hechos base, emitir una línea doctrinal del siguiente tenor, sobre la denominada garantía "a primer requerimiento":

"...Cuyo concepto de aval a primer requerimiento lo expone con claridad la sentencia de 27 de octubre de 1992 que se reitera en la presente: es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código civil, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan solo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía." (S. 30-3-2000).

"...Los avales a primer requerimiento o a primera solicitud (conocidos con diversas denominaciones) están plenamente admitidos por la doctrina jurisprudencia (Sentencias, entre otras, 11 julio 1983, 14 noviembre 1989, 2 octubre 1990, 27 octubre 1992, 3 mayo y 10 noviembre 1999, y las muy recientes de 17 de febrero, 30 de marzo y 5 de julio de 2000), que reconoce su función garantizadora y su operatividad independiente del contrato que garantiza, de tal modo que aquella surte efectos mediante el primer requerimiento practicado en forma legal, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido (Sents. 27 octubre 1992, 10 noviembre 1999, 17 febrero y 5 julio 2000), y sin que el garante pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se derivan de la garantía misma. La inserción de una cláusula de aval a primera demanda, a modo de complemento de la póliza suscrita, no desnaturaliza el contrato de seguro de caución transformándolo en un contrato autónomo de garantía, a pesar de acentuar esta función causal, sino simplemente que la cláusula, como dice la doctrina, ha de ser valorada en su perspectiva propia, lo que va a suponer tomar en cuenta su autonomía y singular operatividad. La posibilidad de inserción de esta cláusula en los contratos de seguro de caución y de fianza ha sido reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias 16 febrero 1983, 2 octubre 1990, 15 junio 1991, 30 marzo 2000; en sentido distinto 14 noviembre 1989). ...Ciertamente la Jurisprudencia ha mitigado la doctrina anterior, en aras de la buena fe contractual -art. 1258 CC- (SS. 10 noviembre 1999 y 17 febrero 2000), y a fin de evitar el enriquecimiento injusto, permitiendo al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse -como ya se dijo- al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal (Sentencias 27 octubre 1992, 10 noviembre 1999, 17 febrero, 30 marzo y 5 julio 1992)..." (S. 13-12-2000).

SEPTIMO

Aplicando esa doctrina jurisprudencial al presente litigio, es claro, que ha de descartarse la existencia pretendida de la fianza común o "convencional regida por, entre otros, los arts. 1822-3 C.c., al confirmarse su distinción respecto al seguro de caución según la misma finalidad inserta en el compromiso pactado, que la Sala subraya -es elocuente su sencilla diferencia cuando expresa en su F.J. 2º "El contrato por el cual Crédito y Caución se comprometía a abonar al beneficiario (Ayuntamiento) la cantidad que adeudara Gran Habitat por no cumplir sus obligaciones tiene la naturaleza de un seguro de garantía de ejecución de un contrato de obra (S.T.S. de 14-2-1983), por medio del cual, el asegurador garantiza el cumplimiento de otro contrato en el que una o varias personas se comprometen a cumplir una obligación ya existente o que se crea en ese momento (construcción de viviendas y acondicionamiento urbanístico). Dicho contrato cumple una función de garantía semejante a la fianza convencional de los arts. 1822 y 1823 C.c., pero, su naturaleza es distinta tanto si se considera una figura autónoma semejante a la prevista en el art. 68 de la Ley de Contratos de Seguros, como si se estima que es una modalidad del seguro de crédito, y ello por cuanto en el contrato de fianza el fiador se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de incumplimiento de éste y en el de caución el asegurador se obliga no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que aquel incumplimiento se hubiera producido (S.T.S. de 19-5- 1990); asimismo, la fianza tiene el carácter de accesoria frente a la obligación del asegurador que es principal (S.T.S. 11-7- 1983)...". Y así la Sala de instancia razona su decisión, tras analizar el llamado "aval a primer aviso, o a primer requerimiento" o "garantía a primera demanda", en su F.J. 2ª, en los términos coherentes a la precedente opinión doctrinal y, que según su F.J. 3º, "En el presente caso Crédito y Caución, ante la reclamación por el Ayuntamiento (beneficiario aval), no tuvo otra alternativa que pagar en base al aval de fecha 11 de abril de 1983, que previamente había entregado a dicho organismo para responder de las obligaciones que con el Ayuntamiento había contraído Gran Habitat de Murcia, S.A....", pues, sin que se cuestione en el Motivo que ese "requerimiento", lo era idéntico a la fórmula estereotipada en los contratos semejantes que incluyen el término PRIMERO, lo cierto es que esta modalidad existió y por ello, -se repite- lo admite el propio Motivo al escribirse: "se trata en opinión de esta parte de una fianza a la que se ha añadido cláusula de PRIMER REQUERIMIENTO, sin que se convierta en abstracta o autónoma e independiente la relación contractual que se establece", conclusión ésta última bien improcedente, como lo es todo el Motivo.

OCTAVO

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por violación (inaplicación) de los artículos 1822 y 1826 del C.c., al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.; y en su Desarrollo se agrega: "En el segundo de los fundamentos jurídicos se sostiene que dicho contrato tiene naturaleza de un seguro en garantía de ejecución de un contrato de obra, y que es una modalidad de "aval a primer aviso" o "aval a primer requerimiento", también denominado por la doctrina "garantía a primera demanda" y que constituye un contrato atípico producto de la autonomía de la voluntad, viniendo obligado el avalista a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, siendo dicha obligación autónoma, distinta e independiente, consecuencia del carácter abstracto. Frente a dicha posición de la Sentencia de instancia, ya hemos dicho en el Motivo precedente que, entiende esta parte que se produce una calificación errónea de las obligaciones asumidas, por no ser un contrato de seguro de garantía del cumplimiento de obligaciones legales o contractuales (caución) sino que fue un aval '...para responder de las obligaciones derivadas de la licencia para construir 85 viviendas y semisótanos aparcamientos en San Ginés'; luego, se aducen referencias al juego normativo de la fianza convencional o con el aval prestado -que, se repite, es el existente, pues, no aparece el término de contrato de seguro de caución- por lo que ha de llegarse a esa convicción de afianzamiento solidario entre los dos cofiadores.

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por violación (inaplicación) del art. 1840 C.c., al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C. y, de nuevo, se discrepa de la calificación jurídica que ha hecho la Sala, por lo que se concluye que "si el aval se presta para responder en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la fianza, mis mandantes estaban legitimados para intentar en sede jurisdiccional demostrar la inexistencia de incumplimiento; de ahí la necesidad de práctica de la prueba propuesta tanto en la primera como en la segunda instancia".

Se reiteran, pues, las denuncias antes examinadas, por lo que las respuestas a ambos Motivos son de rechazo, ya que lo pactado fué una especie de seguro de caución con la inserción de una cláusula de "garantía a primer requerimiento", que, por tanto, funcionaba con plena autonomía de la relación contractual subyacente, bastando , pues, para que fuese operativa la misma, la exclusiva reclamación unilateral del garantizado para que el garantista obligado, como hizo la actora, procediera a su pago, y todo ello sin perjuicio a lo que se añade "ex abundantia", de que, tampoco sea cierto que la recurrente no conociera esa previa reclamación, pues, la recurrida así lo constata en su F.J. 3º "in fine" ("en cualquier caso Gran Habitat no puede alegar desconocimiento de la deuda que mantenía con el Ayuntamiento, puesto que éste previamente a dirigirse contra la actora le había requerido de pago y la había apercibido de que procedería al cobro por la vía ejecutiva, como así hizo dirigiéndose en primer lugar contra Crédito y Caución en base al aval prestado; requerimiento que consta acreditado documentalmente en autos conforme expuso el Juez de instancia (f.7 y 8) y no ha impugnado la parte demandada" y, hasta dicho Tribunal y sin necesidad de explicitarlo, emite una reserva de repetición a favor de la recurrente, cuando en su F.J. 2º expresa que, "...Cuestión distinta son las acciones que puedan ejercitarse entre los interesados por la relación subyacente en la que también intervino una tercera empresa constructora (HASA), o la posibilidad que el garante tiene de oponer al beneficiario el pago o cumplimiento de la obligación por parte de garantizado en los supuestos en que así se permita", que es la única eventualidad de tutela que asiste a la deudora garantizada, cuando tras el funcionamiento del automatismo cede esa garantía -ineludible para los interesados- y se pueda probar que el supuesto de hecho desencadenante de aquélla, en realidad, no tuvo lugar y que, por ende, el beneficiario o acreedor garantizado hizo suyo el monto económico de la caución sin tener derecho a ello, lo que, en estricto juego de la jurisprudencia de intereses, permite que, en su caso, en otro proceso prevalezca una verdad material inabordable en el formalismo de la caución autónoma suscrita. Por lo que se desestima el recurso con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Eugenio y GRAN HABITAT DE MURCIA, S.A., frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en 18 de marzo de 1996; Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMÁN GARCÍA VARELA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ.- RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.