STS, 10 de Julio de 2001

Ponente:GARCIA VARELA, ROMAN
Número de Recurso:1582/1996
Procedimiento:CIVIL - 01
Fecha de Resolución:10 de Julio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO. Es evidente, como antes se explicó, que la actividad profesional de los técnicos ha contribuido a la consecuencia dañosa y, por lo que hace mención a los Arquitectos, no queda sino recordar que, por derivación de la interpretación jurisprudencial del artículo 1591 del Código Civil, este profesional es el encargado de redactar el proyecto de construcción con plena libertad para ello, dentro de los parámetros impuestos por las normas legales genéricas, las normas técnicas y las indicaciones del propietario, siempre que éstas sean asumibles. En primera instancia se desestima la demanda. Se estima la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil uno.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 27 de marzo de 1996, en el rollo número 8/96, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, seguidos con el número 245/89 ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Sanlucar de Barrameda (Cádiz); recursos que fueron interpuestos por la entidad mercantil "AMAYA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y don Juan Manuel y por don Armando y don Evaristo , representados por el Procurador don Federico J. Olivares Santiago, siendo recurrida la compañía inmobiliaria "M.B.M., S.A.", representada por la Procuradora doña Rosina Montes Agusti, en él que también fue parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- El Procurador don Ignacio Farfante Martínez Pardo, en nombre y representación de la entidad mercantil "INMOBILIARIA M.B.M., S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Sanlucar de Barrameda, contra don Armando , don Evaristo , don Jesus Miguel , don Juan Manuel , "WELLING, S.A.", "ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES" y "UNIÓN DE SEGUROS MARÍTIMOS Y GENERALES AMAYA, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "En su día se dicte sentencia, por la que se declaren los siguientes pronunciamientos: 1. Se declare el derecho de mi mandante a ser reintegrado de la cantidad de 50.069.912 pesetas, indebidamente abonada a la entidad "WELLING, S.A.", por las negligencias a que se hace referencia en el cuerpo de este escrito, más los 7.984.744 de pesetas presupuestadas para repasos y defectos en la obra realizada, como hemos visto. En consecuencia con lo anterior, se declare responsables solidarios o mancomunados en las proporciones que se establezcan, a la entidad "WELLING, S.A.", el Aparejador codemandado don Juan Manuel y los Arquitectos Srs. Armando y Evaristo . Se declare la responsabilidad directa o solidaria en las proporciones que se establezcan, a las Compañías Aseguradoras respectivas de responsabilidad civil de los mencionados profesionales, codemandadas en este procedimiento. Se declare asimismo el derecho de mi mandante, a percibir de los demandados la cuantía o proporciones que se estimen, o con carácter solidario, las cantidades dimanantes del mayor coste de la obra pendiente de realizar con motivo de la rescisión contractual con la empresa, ante su evidente incumplimiento, y la necesidad de contratar con una nueva empresa en diferentes condiciones económicas la obra dejada de realizar, más los intereses de los créditos financieros que obtuvo en su día el demandante para la construcción, motivado por la evidente dilación en la ejecución de la obra, cuyo retraso es únicamente imputable a este incumplimiento contractual, y el retraso en la entrega de los pisos a sus respectivos compradores, extremos, todos estos, que integran el concepto de daños y perjuicios, y que se acreditarán su cuantía en ejecución de sentencia. No se solicita ninguna condena al codemandado Sr. Jesus Miguel , redactor del proyecto inicial en un 25%, si no se dedujere de la prueba que se realice, ninguna responsabilidad del mismo ni negligencia profesional alguna, demandándole en este procedimiento a meros efectos de litisconsorcio pasivo necesario. Con los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda, y con expresa condena en costas a los demandados que se opusieren y fueren vencidos en juicio conforme a los fundamentos jurídicos citados".

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazados, el Procurador don Cayetano García Guillén, en nombre y representación de don Juan Manuel , contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando la excepción de litispendencia y, suplicando al Juzgado: "Dicte en su día sentencia desestimatoria de la demanda, bien con acogimiento de la excepción alegada o por los motivos de fondo expuestos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora". El reseñado Procurador, en nombre y representación de don Armando , don Evaristo , don Jesus Miguel y "ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES" ("ASEMAS"), en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: "Dictando en su fin sentencia en la que se venga en absolver íntegramente a don Armando , don Evaristo , don Jesus Miguel y "ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES", de cuanto en su contra se pide de contrario, y ello sólo para el caso de entrarse en el fondo de la cuestión desestimando la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, por carecer la parte actora del crédito cuyo abono demanda, por no ser este de la cuantía reclamada y, en última instancia y además de lo anterior, por no tener su origen los supuestos perjuicios en la incorrecta realización de las funciones que a los Arquitectos le competen en obra, con expresa condena en costas en congruencia con la sentencia que se dicte". Asimismo, el reseñado Procurador, en nombre y representación de "AMAYA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", contestó a la demanda oponiéndose a la misma y alegando las excepciones de falta de legitimación pasiva y de Litispendencia, suplicando al Juzgado: "Dicte en su día justa sentencia desestimatoria de la demanda, bien con acogimiento de las excepciones alegadas o bien por los motivos de fondo expuestos, todo ello con expresa condena imposición de costas a la parte actora". Habiendo transcurrido el término del emplazamiento concedido a "WELLING, S.A.", sin que lo hubiera verificado, fue declarada en rebeldía por providencia de fecha 12 de abril de 1993.

  2. - El Juzgado de Primera Instancia de Sanlucar número uno de Barrameda dictó sentencia, en fecha 10 de mayo de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la excepción de litispendencia alegada por las partes codemandadas, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación de "INMOBILIARIA M.B.M., S.A.", contra don Armando , don Evaristo , don Jesus Miguel , "ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES" ("ASEMAS"), don Juan Manuel , entidad mercantil "WELLING, S.A." y la "UNIÓN DE SEGUROS MARITÍMOS GENERALES AMAYA, S.A.", y en su consecuencia debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda por litispendencia a los demandados citados".

  3. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la actora, y sustanciado el recurso, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia, en fecha 27 de marzo de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por "INMOBILIARIA M.B.M., S.A.", contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 1994, dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero uno de Sanlucar de Barrameda en las actuaciones a que este rollo se refiere, y en consecuencia revocamos el fallo de la demanda inicial de estas actuaciones, condenando a los demandados, "WELLING, S.A.", don Armando , don Evaristo y don Juan Manuel , solidariamente, a que, tan pronto sea firme esta sentencia abonen al actor o su representación legal las cantidades de 50.069.912 pesetas y 7.984.744 pesetas, así como todos aquellos perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, más sus intereses legales correspondientes; de dichas cantidades serán responsables civiles directos las compañías aseguradoras "AMAYA, S.A." y "ASEMAS", hasta los límites de sus respectivas pólizas suscritas por los asegurados respectivos, imponiendo a los apelados y demandados las costas de la primera instancia, a excepción de las de don Jesus Miguel , que se imponen al actor, sin hacer expresa imposición en cuanto a las del recurso".

SEGUNDO

El Procurador don Federíco J. Olivares Santiago, en nombre y representación de la entidad mercantil "AMAYA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y de don Juan Manuel , interpuso, en fecha 6 de junio de 1996, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por infracción del artículo 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2º) por violación del artículo 1591 del Código Civil; 3º) por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso, contenida, entre otras, en STS de 3 de enero de 1990; 4º) por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso y referente a la responsabilidad por cuotas en ámbito constructivo, contenida, entre otras, en STS de 29 de junio de 1987; 5º) por error de derecho en la apreciación de la prueba; 6º) por infracción del artículo 533.4; 7º) por vulneración de los artículos 1895 y 1900 del Código Civil; 8º) por error de derecho en la apreciación de las pruebas de confesión judicial y testifical, suplicando a la Sala: "Que, previos los trámites legales sea dictada justa sentencia estimatoria, mediante la que, dando lugar al recurso, sea casada y anulada, por otra en la que se declare no haber lugar a estimar la demanda rectora contra el Aparejador don Juan Manuel y la aseguradora "AMAYA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", desestimándola con imposición en costas en todas las instancias a la demandante".

TERCERO

El Procurador don Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación de don Armando y de don Evaristo , interpuso, en fecha 11 de junio de 1995, recurso de casación contra la mencionada sentencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por violación de lo dispuesto en los artículos 1544, 1258, 1598, 1124 y 1295 del Código Civil; 2º) por infracción de los artículos 1254, 1583 en relación con las disposiciones que reglan el contenido del contrato de Arquitecto y Aparejador, Real Decreto 2522/77 de 17 de junio, apartado 1.4.5 y Decreto 462/71 del M.O.P.U. de 11 de marzo de 1971, artículo 5.1, para Arquitectos y Decreto 256/71 de 19 de febrero del M.O.P.U., artículo 1.5 para los Aparejadores, así como en la interpretación dada a dichos contratos como funciones que privadamente acepten los mismos en el marco de cada contrato que suscriban, suplicando a la Sala: "Dictando nueva sentencia que, casando la recurrida, dicte en su lugar un nueva ajustada a derecho, por virtud de la cual se absuelva plenamente a mis representados de cuanto en su contra se solicita de contrario, con cuantos pronunciamientos se deriven del plenamente absolutorio que se pide".

CUARTO

En las presentes actuaciones la Sala dictó auto, de fecha 16 de septiembre de 1997, cuya parte dispositiva dice literalmente: "En virtud de lo expuesto, la Sala Acuerda: 1º.- No admitir los motivos tercero, cuarto, quinto y octavo del recurso interpuesto por "AMAYA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y don Juan Manuel y admitir los restantes del mismo recurso, así como los motivos del recurso formalizado por la representación procesal de don Armando y de don Evaristo ".

QUINTO

Admitidos los recursos y evacuado el traslado de instrucción, la Procuradora doña Rosina Montes Agusti, mediante escrito, de fecha 17 de octubre de 1997, los impugnó, suplicando a la Sala: "Que, teniendo por presentado este escrito en legal tiempo y forma, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por impugnados los recursos de casación deducidos por la representación de los Srs. don Armando y don Evaristo y por la de la mercantil "AMAYA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y de don Juan Manuel , para que tras los trámites oportunos, dicte, en su día, sentencia por la que desestimando cuantos motivos se han formulado por los recurrentes, les condene a estar y pasar por lo contenido en la sentencia recurrida dictada Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 26 de marzo de 1996, todo ello con expresa condena en costas a los recurrentes".

SEXTO

No habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver los presentes recursos, previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día 22 de junio de 2001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

  1. - La entidad "INMOBILIARIA M.B.M, S.A." convino con los Arquitectos don Armando , don Evaristo y don Jesus Miguel la elaboración del proyecto para la construcción de 67 viviendas de Protección Oficial, locales comerciales y garajes en la calle Calzada del Ejercito s/n de Sanlucar de Barrameda, el cual fue desarrollado por éstos.

  2. - El 22 de enero de 1988, la citada entidad suscribió un contrato de ejecución de obra con la compañía "WELLING, S.A.", por el que ésta se comprometía a la realización de la obra proyectada en los plazos, precios y condiciones fijados en dicho convenio, que comenzó a efectuarse bajo el sistema de certificaciones por unidad de obra, de las cuales se extendieron catorce, debidamente firmadas por la propiedad y la constructora, con el "visto bueno" de los técnicos y profesionales.

  3. - Por incumplimiento del contrato por la compañía constructora, se produjo la resolución del mismo, que fue recogida en acta notarial.

  4. - Tras tomar posesión de la obra, la entidad "INMOBILIARIA M.B.M., S.A", observó que su estado no se correspondía ni cualitativa, ni cuantitativamente, con lo certificado, y preparó una especie de cuadro sinóptico donde se detallaba con minuciosidad la situación de aquella, e, igualmente, en 27 de julio de 1989, otorgó un acta notarial, a presencia de don Armando , don Evaristo y don Juan Manuel , en el que se describe el estado general de la obra con inclusión de fotografías, y se incorporó un informe de estos profesionales en el que se exponen los defectos de las labores ejecutadas y la valoración del repaso para las mismas, así como la de las tareas que debían ejecutarse hasta la finalización del proyecto.

  5. - Por el informe técnico del Aparejador don Benito , que ha sido ratificado con su testimonio en el juicio, se acreditan una serie de errores aritméticos en la elaboración de las catorce certificaciones de obra, firmadas por don Armando , don Evaristo y don Juan Manuel , desglosadas en varios conceptos y que se producen siempre a favor de la compañía constructora; se detectan precios unitarios certificados, siempre superiores a los contratados, por un total de 8.441.446 pesetas; asimismo, se incluyen otros precios unitarios, no presupuestados ni aceptados; y se incluyen como realizadas, obras no verificadas o se certifican con exceso, por un valor de 37.815.509 pesetas.

  6. - Los técnicos que han realizado la obra reconocen la existencia de una serie de anomalías constructivas por importe de 7.984.744 pesetas.

  7. - La entidad "INMOBILIARIA M.B.M., S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Armando , don Evaristo , don Jesus Miguel , si bien en la vista del recurso de apelación la actora y recurrente manifestó expresamente su voluntad de no proseguir sus pretensiones contra éste al no haber tenido participación ni responsabilidad en los hechos, y la "ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES" ("ASEMAS"), don Juan Manuel y la entidad "AMAYA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", y la compañía "WELLING, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado rechazó la demanda por la aceptación de la excepción de litispendencia, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia.

La entidad "AMAYA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y don Juan Manuel , de una parte, y don Armando y don Evaristo , de otra, han interpuesto recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos admitidos que se analizan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso deducido por "AMAYA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y don Juan Manuel -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 533.5 de este ordenamiento y error en la apreciación de la prueba, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha valorado que existe una correspondencia subjetiva (identidad de actor y demandado, por mas que haya algún codemandado) y objetiva de fondo (incumplimiento contractual) entre este juicio y el de menor cuantía número 356/89 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera, con lo que se ha quebrantado la norma que instituye la litispendencia y se ha incidido en error en la apreciación de la prueba practicada a tal fin, consistente en la concerniente a los autos últimamente citados- se desestima porque reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, exige que, sin variación alguna, la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, y en el caso del debate, la sentencia de instancia ha dejado claro que no coinciden las personas de los litigantes y, además, tampoco tienen lugar las otras dos correspondencias, por efecto de que, en aquel litigio, el cual es posterior a éste, se derivan de un incumplimiento contractual, se interesa la declaración de que la resolución se ha originado por causa directamente imputable a la litigante rebelde y se reclaman las consecuencias de una obligación con cláusula penal y una indemnización, y, en el presente, obedecen mas bien a un cumplimiento defectuoso.

Por demás, la coincidencia parcial de elementos, generadora de una posible acumulación de autos por iniciativa de parte legítima, constituye hipótesis distinta a la exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior (STS de 24 de enero de 1978), y esta Sala acepta lo argumentado sobre esta cuestión en la sentencia recurrida.

Sin perjuicio de lo anterior, y a título meramente ilustrativo, corresponde explicar que esta Sala ha sostenido reiteradamente la doctrina de que sólo cabe fundamentar un motivo al cobijo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la infracción de normas de derecho privado, con categoría de ley o asimiladas a las leyes (por todas, STS de 23 de noviembre de 1994), sin que quepa la alegación de pautas procesales, cuya vulneración ha de hacerse valer por el cauce del número 3 del citado artículo 1692, si bien en aplicación de su propia doctrina y de la del Tribunal Constitucional, contraria a los formalismos enervantes, mantiene un criterio flexible en armonía con el principio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva, y entra en el examen del mismo aunque se haga una mención errónea del propio artículo 1692.

TERCERO

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1591 del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia de apelación ha condenado a un Aparejador y da por sentado que las deficiencias alegadas le son imputables en el ámbito de su responsabilidad, sin entrar a dilucidar nada sobre las mismas, ni exponer fundamentación alguna- se desestima porque la recurrente olvida que la sentencia de instancia alude a la normativa relativa a las funciones de la competencia del Aparejador y resalta que corresponde a éste la realización de las mediciones de la obra ejecutada o bien la comprobación de las mismas si fueran realizadas por la constructora, amén de que valora el hecho de que las certificaciones de obra hayan de realizarse con el "visto bueno" de la dirección técnica y que, en este supuesto, las suscritas por los integrantes de este colectivo, las cuales responden a la realización de una serie de actividades de los firmantes, no se corresponden con la realidad resultante, lo que es decisivo para el perecimiento del motivo.

Se recuerda que el Aparejador desempeña su profesión con una función propia y separada de la del Arquitecto y, en este sentido, no es ayudante de éste, sino colaborador técnico en las obras de arquitectura; y, tal como declara la doctrina jurisprudencial, las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone, y le alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma; como también que la responsabilidad del Aparejador se deriva de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las ordenes e instrucciones del Arquitecto; todas cuyas funciones se resumen en dos: 1ª, estudio y análisis del proyecto; y 2ª, dirección de la ejecución material de la obra.

CUARTO

El motivo sexto de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 533.4 de este texto legal, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha valorado que la póliza concertada con "AMAYA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." sólo cubre la responsabilidad civil, judicialmente decretada, del Aparejador don Juan Manuel , pero no las obras concretas en que intervenga, de manera que sólo por el hecho de existir una póliza vigente no surge acción directa, ni, por consiguiente, legitimación pasiva de esta compañía- se desestima porque precisamente en el supuesto del debate se ha condenado en sentencia judicial a dicho Aparejador por su responsabilidad civil en los hechos objeto de este litigio, y dicho concepto está amparado en la póliza de seguro.

Vale también aquí lo expresado en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

QUINTO

El motivo séptimo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de los artículos 1895 y 1900 del Código Civil, pues, según aduce, la sentencia recurrida no condena individualmente a la devolución de una suma a la constructora "WELLING, S.A.", sin perjuicio de sus acciones de repetición contra quién tuviere por responsable, sino que condena solidariamente al pago de esta suma al resto del equipo- se desestima porque, con mención a la responsabilidad civil relativa al proceso constructivo, es doctrina jurisprudencial, pacifica y consolidada, la sentada por la sentencia de 17 de febrero de 1982, la cual manifiesta que "cuando no sea posible discriminar la especifica responsabilidad de los partícipes en el resultado dañoso final, sea el constructor, arquitecto o aparejador, la responsabilidad será solidaria", y en el caso del debate, la condena a la entidad aseguradora deriva de las relaciones contractuales de seguro, que tiene contraídas con don Juan Manuel .

SEXTO

El motivo primero del recurso deducido por don Armando y don Evaristo -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación de los artículos 1544, 1258, 1598, 1124 y 1295 del Código Civil, debido a que, según manifiesta, la sentencia de apelación ha aplicado indebidamente las obligaciones y efectos derivados de la resolución de un contrato de ejecución de obra, firmado por la actora y la compañía "WELLING, S.A.", a quienes no lo han suscrito y no están, por tanto, vinculados por sus cláusulas- se desestima por las razones que se manifiestan acto continuo.

En el motivo se hace referencia a las tres acciones, que, según la Audiencia, fueron ejercitadas en la demanda: la de regreso o reembolso de lo indebidamente cobrado, la tendente a la buena realización de lo mal hecho y la de daños y perjuicios.

Seguidamente, se analizan las cuestiones indicadas.

  1. Acción de regreso o reembolso.

    Con mención a este punto, se desechan de plano las referencias probatorias efectuadas en el escrito, habida cuenta de que las precisiones de la sentencia de instancia sobre esta materia no son revisables en casación, y se rechaza igualmente la restante argumentación ofrecida, atañente a que no se puede condenar a devolver a quién es ajeno al convenio de ejecución de obra y no ha cobrado nada, en base a que, de un lado, si bien los participantes en este recurso no suscribieron dicho contrato, si lo hicieron respecto al denominado de dirección de obra, y, de otra, al firmar las certificaciones y equivocarse aritméticamente en las partidas (siempre a favor de la constructora), los dos integrantes de la parte recurrente propiciaron que la demandante no pudiera conocer el estado exacto de la obra, lo que ha incidido sin duda en el pago realizado por ésta a la compañía "WELLING, S.A."; y, respecto a la alegaciones sobre la litispendencia, en evitación de repeticiones, nos remitimos a lo consignado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que damos por reproducido.

  2. Acción tendente a la buena ejecución de lo mal hecho.

    Como ya se indicó, las consideraciones relativas a la valoración de la prueba no son de recibo en casación, y las referentes a las competencias del Arquitecto como profesional merecen rechazo, por efecto de que éste, como encargado de la dirección de la obra, debe conocer todos los aspectos de la misma y es el responsable último como realizador y director del proyecto; por otra parte, es indiferente a los efectos del recurso, la alegación aducida del distinto trato, al enjuiciar a los recurrentes, respecto a los otros condenados en base a que nunca se rescindió el contrato con ellos, habida cuenta de los perjuicios ocasionados y de la subsiguiente responsabilidad, ya se hubiera o no resuelto el contrato; y, por último, los planteamientos defensivos sobre la presunta garantía existente, a la que no se refiere la sentencia recurrida, el buen hacer de los recurrentes y los detalles técnicos ofrecidos, no desvirtúan el daño causado, que es la cuestión primordial del litigio.

  3. Acción de daños y perjuicios.

    Se desestiman las consideraciones relativas a la valoración de la prueba contenidas en este apartado del motivo, por idéntico cimiento que el antes expresado, y, asimismo, se rechazan las demás alegaciones, concernientes principalmente a que no se puede condenar a devolver al que no ha cobrado nada, ni a reparar a quien no ha concluido con la obligación de dirigir las correcciones en el curso de las obras, por lo recién indicado sobre las derivaciones por firmas de las certificaciones y los errores aritméticos, como tampoco se admite el planteamiento relativo a la solidaridad, toda vez de la doctrina jurisprudencial detallada en el fundamento de derecho quinto, la cual precisa que esta vía cabe para la responsabilidad derivada de la edificación cuando no se pueda concretar la especifica responsabilidad de los participes en el resultado dañoso final.

SÉPTIMO

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1254 y 1583 del Código Civil, en relación con las disposiciones que reglamentan el contenido de los contratos de Arquitecto y Aparejador, Real Decreto 2522/77, de 17 de junio, Apartados 1, 4 y 5, y Decreto 462/71 del M.O.P.U., de 11 de marzo de 1971, artículo 5.1 para Arquitectos, y Decreto 256/71, de 19 de febrero, del M.0.P.U., artículo 1.5, para Aparejadores, así como en la interpretación dada a dichos contratos, por cuanto que, según acusa, la sentencia recurrida no hace mención a las funciones contractuales que vinculan a cada uno con la promotora en lo referente a la confección, comprobación y visado de las certificaciones de obra, únicas de cuyo incumplimiento se puede derivar la declaración de responsabilidad; omite la referencia de que la exigencia de responsabilidad al contratista y Aparejador están precedidas de la resolución de sus respectivos contratos, reputados como incumplidos de forma expresa, frente a lo ocurrido con los Arquitectos, a quienes no se les ha reclamado tal resolución y se ha mantenido en todo momento su vigencia, que sólo terminó con la conclusión definitiva de las obras; y, finalmente, no contiene razonamientos sobre la imposibilidad de diferenciar y graduar la responsabilidad entre los intervinientes en el proceso constructivo y, en concreto, en la expedición de las certificaciones de obra- se desestiman por la fundamentación que se expone seguidamente en atención a los tres planteamientos articulados por esta parte recurrente.

  1. La falta en la sentencia recurrida de menciones sobre las funciones contractuales que vinculan a cada sujeto del proceso edificatorio con la promotora en lo relativo a la confección, comprobación y visado de las certificaciones de obra.

    Es evidente, como antes se explicó, que la actividad profesional de los técnicos ha contribuido a la consecuencia dañosa y, por lo que hace mención a los Arquitectos, no queda sino recordar que, por derivación de la interpretación jurisprudencial del artículo 1591 del Código Civil, este profesional es el encargado de redactar el proyecto de construcción con plena libertad para ello, dentro de los parámetros impuestos por las normas legales genéricas, las normas técnicas y las indicaciones del propietario, siempre que éstas sean asumibles, y, en concreto, será responsable de las siguientes actuaciones: 1ª, de que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las pautas constructivas determinadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin precisar, de lo que se decidiera en obra; 2ª, de que se realice con arreglo a las reglas legales y técnicas que rijan la construcción del proyecto; y 3ª, de que se verifique el proyecto aceptado y contratado, con mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad.

    Como sienta la STS de 15 de abril de 1991, la dirección facultativa de la obra compete a un Arquitecto cuando se trata de la ejecución de un proyecto arquitectónico, sin que ello obste para el ejercicio de funciones análogas, atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en el respectivas actividades, ni tampoco del cometido profesional, que juntamente con los Aparejadores, les corresponde en el campo de la dirección de la obra.

    Asimismo, la STS de 19 de noviembre de 1996 expresa que "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales".

  2. La ausencia de referencias en la sentencia de instancia a que la exigencia de responsabilidad al contratista y al Aparejador fueron precedidas de la resolución de sus respectivos contratos, reputados como incumplidos de forma expresa, frente a lo ocurrido con los Arquitectos, a quienes nunca se les reclamó tal efecto y fueron mantenidos en su situación hasta la terminación definitiva de las obras.

    La resolución de los contratos del Aparejador y constructora es irrelevante en orden a la responsabilidad civil de los Arquitectos, que proviene de su constatada actuación negligente, se resolvieran o no las relaciones contractuales habidas con ellos.

  3. La ausencia de cualquier razonamiento sobre la imposibilidad de diferenciar o graduar la responsabilidad entre los intervinientes en el proceso constructivo y, en concreto, en las expedición de las certificaciones de obra.

    Ya se ha reiterado que esta Sala ha sentado la condena solidaria sí no se pueden delimitar las responsabilidades de los partícipes del curso edificatorio, como sucede en este caso.

OCTAVO

La desestimación de todos los motivos de ambos recursos produce la de éstos en su integridad con las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "AMAYA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y don Juan Manuel contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha de veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis; condenamos a esta parte recurrente al pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación promovido por don Armando y don Evaristo contra la sentencia recién expresada; condenamos a esta parte recurrente al pago de las costas ocasionadas por la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL; ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ RAMÓN VÁZQUEZ SANDES. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.