STS 334/2004, 10 de Mayo de 2004

PonenteJosé Ramón Ferrándiz Gabriel
ECLIES:TS:2004:3151
Número de Recurso1045/1998
ProcedimientoCIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución334/2004
Fecha de Resolución10 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIELD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Nerja (Málaga), representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel, contra la Sentencia dictada, el día 5 de noviembre de 1997, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número dos, de los de Torrox. Es parte recurrida la entidad Transportes Antelo S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosina Montes Agustí.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Torrox, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, la entidad Transportes Antelo S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Nerja (Málaga), en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dictar sentencia por la que estimando la demanda, se condenase a los demandados a pagar la cantidad de 7.957.139 pesetas a la demandante, mas intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y costas de este procedimiento."

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...se dicte en su día sentencia estimando las excepciones dilatorias invocadas, sin entrar a conocer del fondo del asunto, o en caso contrario, y en base a cuando aparece alegado, declare no haber lugar a la demanda, desestimándola íntegramente, con expresa condena en costas a la parte actora".

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 22 de abril de 1995 y con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Moreno Kustner en nombre y representación de Transportes Antelo S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Nerja, debo condenar y condeno a dicha Comunidad demandada a que abone a la empresa demandada la cantidad de siete millones novecientas cincuenta y siete mil ciento treinta y nueve pesetas -7.957.139 pesetas-, mas los intereses legales sobre dicha cantidad desde el 16 de febrero de 1993, con condena a la demandada de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Nerja (Málaga) . Sustanciada la apelación, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia, con fecha 5 de noviembre de 1997, con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel González González en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 contra la sentencia de 22 de abril de 1995 dictada en Juicio de Menor Cuantía nº1 54 bis/93 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrox, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante."

TERCERO

La Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Nerja (Málaga) representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, con fundamento en los siguientes motivos:

Primero

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación de los artículos 238-3º y 240-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 24-1 de la Constitución española.

Segundo

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.259 del Código civil, en relación con el artículo 1.593 del mismo Cuerpo legal.

Tercero

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.727 del Código civil, en relación con el artículo 1.262 del mismo Cuerpo legal.

CUARTO

Admitido el recurso, se dio traslado a la parte recurrida quien presentó escrito impugnando el recurso, oponiendose a la estimación del mismo.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el 19 de abril de 2004, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Transportes Antelo, S.L., en la condición de contratista, pretendió en la demanda la condena de comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000, de Nerja, como dueña de una obra de reconstrucción de un vial de acceso a la urbanización, al pago de la parte del precio correspondiente a un aumento de aquella.

La demandada, en cuanto al fondo, admitió en la primera instancia haber pagado el precio de una obra inicialmente presupuestada, pero negó deber la contraprestación reclamada en la demanda por corresponder a un aumento de aquella no convenido.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda en sus propios términos y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación que había interpuesto la comunidad condenada. La Sentencia de apelación, a partir como indiscutido del dato de que de la dirección técnica de las obras se había encargado el ingeniero municipal y tras valorar las declaraciones de testigos, entre ellos dicho técnico, sobre el seguimiento de la obra efectuado por quien presidía la comunidad demandada y sobre su aceptación de la prestación de la contratista finalmente ejecutada, declaró consentido el aumento y mantuvo la condena de la dueña de la obra.

La referida Sentencia ha sido recurrida en casación por la comunidad demandada, que invoca tres motivos, los cuales se examinan a continuación con alteración de su orden, para dar ordenada respuesta a las cuestiones en ellos planteadas, y con tratamiento conjunto del segundo y el tercero, por responder ambos a una unidad de planteamiento que les hace merecedores de la misma respuesta.

SEGUNDO

En los motivos segundo y tercero, formulados con apoyo en el artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la comunidad demandante denuncia la violación de los artículos 1.259, en relación con el 1.593 (motivo segundo) y de los artículos 1.727, en relación con el 1.262, todos del Código Civil (motivo tercero). Afirma la recurrente, en síntesis, que ella no consintió la ejecución de la obra cuyo precio se le reclama en la demanda y que el técnico municipal que dirigió aquella no las pudo contratar en su representación, pues no le había apoderado ni ratificó ninguna gestión representativa emprendida sin autorización.

Como se ha expuesto, la Sentencia de apelación declaró aceptado el aumento de obra por la ahora recurrente, por medio de quien la presidía, tras valorar (además de que la comunidad demandada había pagado a la contratista demandante el precio de otras realizadas en el mismo vial, también bajo la dirección del ingeniero municipal y reflejadas en una primera certificación) la prueba de testigos (que lo ha de ser, en todo caso, conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, y que, como regla general, está excluida de la posibilidad de control casacional: Sentencias de 26 de julio de 1.993 y 24 de diciembre de 1.994).

La recurrente, al fin, hace supuesto de la cuestión, al partir de una premisa de hecho que no coincide con la declarada en la instancia, lo que justifica la desestimación del motivo.

En efecto, las normas invocadas por la recurrente no se corresponden con el supuesto fáctico configurado en la instancia, el cual se integra, no por una contratación del aumento de obra por el ingeniero municipal en nombre de la comunidad sin autorización de la misma, sino por la realización de acta concludentia por la dueña de la obra, de los que se ha inferido una voluntad de aceptación de la prestación realizada por la contratista.

La Sentencia de 14 de octubre de 1.996 se hace eco del valor negocial que pueden tener esas actuaciones de voluntad jurídico negocial, distintas de las declaraciones y consistentes en la recepción y utilización o apropiación de la prestación realizada por otro, al declarar, en la interpretación del artículo 1.593 del Código Civil, que el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo - lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas.

TERCERO

En el primero de los motivos, que, como se dijo, se examina el último para favorecer un tratamiento sistemático del conjunto, la comunidad actora, con apoyo ahora en el artículo 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, denuncia la infracción de las normas que rigen la práctica de la prueba admitida, con invocación del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 238.3 y 240.1 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial. Alega la recurrente que en la segunda instancia propuso la práctica de prueba documental, la cual fue admitida por la Audiencia Provincial, en aplicación de los artículos 707 y 862.2 de la citada Ley procesal, y, pese a ello, no resultó practicada, con lo que sufrió indefensión.

Para responder a ese planteamiento no se estima necesario destacar especialmente la importancia que tiene la práctica de la prueba para la efectividad de la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española. Baste con recordar, con el Tribunal Constitucional (Sentencias 37/2.000, de 14 de febrero, y 133/2.003, de 30 de junio), que el derecho fundamental del litigante a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses, integrado por el poder jurídico de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso, está constitucionalmente protegido, aunque, como derecho fundamental de configuración legal que es, a la delimitación de su contenido coadyuve de manera activa el legislador (Sentencia 173/2000, de 26 de junio), al que incumbe establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional (Sentencia 33/2000, de 14 de febrero).

Sin embargo, de ello no resulta que toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba baste para provocar la reposición de las actuaciones al estado y momento en que se hubiera cometido la falta, sanción que, de conformidad con el artículo 1.715.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, es la que la recurrente reclama.

Para que la irregularidad merezca dicha sanción es preciso que el quebrantamiento de formas no sea imputable a quien propuso la prueba y quiere valerse de ella, conforme a una elemental regla de autoresponsabilidad que impide que se trate de obtener un resultado favorable de un acto irregular, cuando la irregularidad es atribuible a quien reclama resultar favorecido (allegans propriam turpitudinem non auditur).

Además, es necesario que la infracción procesal haya supuesto para quien la denuncia una efectiva indefensión. Así lo exige el artículo 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como consecuencia o reflejo de que la garantía contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española únicamente cubra aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1991, de 11 de febrero, 1/1996, de 15 de enero, 219/1998, de 16 de noviembre).

Se impone por lo tanto valorar, por un lado, si la omisión de la práctica de la prueba admitida por la Audiencia Provincial es imputable a la proponente en medida razonablemente significativa; y, por otro, la utilidad del referido medio, para conocer si, en el caso de que se hubiese practicado correctamente, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta (Sentencias del Tribunal Constitucional 26/2000, de 31 de enero, 37/2000, de 14 de febrero, 96/2000, de 10 de abril, y 173/2000, de 26 de junio), en el sentido de favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 19/2001, de 29 de enero).

En este caso ambos juicios de valor concluyen en el sentido de desestimar el motivo.

A. La prueba documental propuesta por la comunidad de propietarios entonces apelante, consistía en la reclamación al Ayuntamiento de Nerja de una certificación sobre determinados extremos, a los que luego se hará referencia, a cuyo efecto el Tribunal libró un oficio para comunicar al ente destinatario la exigencia. En el Auto por el que la prueba fue admitida se mandó entregar los despachos necesarios para su práctica al Procurador de la proponente, lo que efectivamente se hizo. Sin embargo, no hay reflejo en las actuaciones del inicio de tal gestión de parte (así, con la demostración de que el oficio había sido presentado en las oficinas municipales) ni protesta por no haber sido atendida, durante el plazo de veinte días que se estableció en aquella resolución para la práctica (el máximo permitido para el juicio de menor cuantía, según el artículo 707.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881), lo que determinó que, sin más, el Tribunal diera paso al trámite siguiente, mandando pasar los autos al ponente para instrucción (en cumplimiento del artículo 708 de la misma Ley). Ni siquiera hizo referencia la parte apelante al estado de su gestión probatoria ni formuló reclamación o protesta cuando, tras recibir el traslado de los autos, se manifestó instruida (en aplicación del artículo 709 de la propia Ley). Fue en el cuarto día después de aquél en que se celebró la vista del recurso de apelación, que la comunidad recurrente presentó ante la Audiencia Provincial la copia del oficio de que había sido portador, en el que consta una diligencia de presentación en las oficinas municipales (dentro del plazo señalado para la práctica de la prueba, más de un año antes), con la solicitud de que el Tribunal reprodujera la diligencia para mejor proveer, la cual no fue atendida.

Y si la falta de diligencia en la gestión y seguimiento tempestivos de la parte encargada de cooperar a la practica de la prueba (que no se elimina porque el Tribunal hubiera ejercido en sentido negativo su facultad de acudir a una diligencia para mejor proveer, regulada en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, la cual no es susceptible de control casacional: Sentencias de 10 de mayo de 1.983, 14 de junio de 1.985, 3 de diciembre de 1.985, 31 de mayo de 1.995, 1 de junio de 1.995) excluye la aplicación del artículo 1.715.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo mismo sucede con la exigencia de utilidad de la prueba omitida, que no se advierte.

En efecto, la defensa de la demandada se centró en que no era dueña de la obra no presupuestada, lo que el Juzgado de Primera Instancia no aceptó, al declarar probado (fundamento de derecho octavo de su Sentencia) que fue la comunidad demandada quien encargó la obra a la empresa demandante, delegando en el ingeniero del Ayuntamiento....... la dirección técnica. Por ello ninguna utilidad, pese a su pertinencia, tenía la prueba admitida y no practicada en orden a desvirtuar aquella conclusión basada en la afirmación de un acto de voluntad y referida sólo a la reconstrucción de un vial de la urbanización (se pidió al Ayuntamiento la remisión del informe del ingeniero técnico que había dirigido la obra litigiosa sobre la medición y presupuesto de la misma; la copia de un escrito presentado por representantes de la comunidad interesando la realización de dicha obra, así como de la contestación del Ayuntamiento; las normas subsidiarias de planeamiento de Nerja, respecto del vial; el proyecto de construcción de la urbanización; la identificación de la entidad promotora o constructora de la misma; la indicación del número de viviendas y locales que abarca, las fechas de inicio y conclusión de las obras de construcción de la repetida urbanización y de las personas propietarias de los terrenos colindantes).

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso.

CUARTO

Las costas del recurso quedan a cargo de la recurrente, en aplicación del artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881. Por virtud de lo dispuesto en dicho precepto debe declararse la pérdida del depósito constituido en su día.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000, contra la Sentencia dictada, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, con imposición de las costas causadas por el recurso y de la pérdida del depósito constituído al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . LUIS MARTÍNEZ- CALCERRADA GÓMEZ.- JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL.- JOSE MANUEL MARTÍNEZ- PEREDA RODRÍGUEZ.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ A LA SENTENCIA DE 10 DE MAYO DE 2004, RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACION nº 1045/1998.

Con el mayor respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, considero que la solución dada al caso es lesiva para el derecho de la parte recurrida y lesiona su derecho a la prueba, por lo que formulo el presente voto discrepante, conforme a los siguientes "fundamentos jurídicos".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- 1. Se recoge en el inicial motivo que en el escrito de proposición de prueba por la parte demandada se solicitó determinada prueba documental y, admitida que fue por el Juzgado, se remitió oficio al Ayuntamiento para su expedición que no fue cumplimentado. Se volvió a reiterar en la apelación, a lo que se accedió por el Tribunal y, pese a repetirse por la Audiencia tal solicitud documental, tampoco fue contestado. Sostiene la recurrente la importancia de tal prueba documental para la decisión del pleito, puesto que ambas sentencias de instancia mencionan que fue la Comunidad de Propietarios demandada la que solicitó autorización del Ayuntamiento de Nerja para arreglar la calle y se considera la dueña de tales obras, negándose que el referido acceso se encuentre fuera de los límites de la urbanización y que, por tanto, constituya una vía pública.

A este respecto hay que consignar, que efectivamente en el escrito de proposición de prueba de dicha parte se postuló, a más de la confesión y del reconocimiento judicial, la prueba documental bajo el apartado B del escrito de proposición de prueba en los epígrafes 3º y 4º de tal escrito se hacía referencia a la aportación de determinados documentos obrantes en el Ayuntamiento de Nerja, así como la certificación de los siguientes puntos de sus archivos municipales:

"3º.- Que se libre oficio al Excmo. Ayuntamiento de Nerja, a fin de que por el encargado del departamento correspondiente se expida y remita al Juzgado, para su incorporación al ramo de prueba de esta parte, testimonio de los siguientes documentos: a) Informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas, Don Pedro Jesús, de fecha 14-11-1989, sobre la medición-presupuesto del vial 6 correspondiente al Proyecto de URBANIZACIÓN000. b) Escrito nº 7.361 de fecha 4-12-1989 presentado por los Sres. Duxbury y Sogerber en representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 solicitando del Ayuntamiento de Nerja la ejecución de dicho vial por cuenta y a cargo del referido Ayuntamiento. c) Contestación del Ayuntamiento a dichos Sres. trasladando informe del Arquitecto, de fecha 7-12- 1989, registro de salida nº 10.158. d) Documento IV.2.4 hoja nº 2/7 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Nerja, sobre el vial de conexión del Sextor UR-9- con la Avda. de la Constitución. e) Proyecto de URBANIZACIÓN000, redactado por el Ingeniero de Caminos,. Don Everardo, en febrero de 1983.

4º.- Que se libre oficio igualmente al Excmo. Ayuntamiento de Nerja, a fin de que por el encargado del departamento correspondiente, de acuerdo con los datos obrantes en el mismo, se certifiquen los siguientes extremos: a) Quien sea la entidad promotora o constructora de la URBANIZACIÓN000. b) De cuántas viviendas y locales comerciales está formado el mencionado Conjunto urbanizado denominado URBANIZACIÓN000. c) Cuáles sean las fechas de inicio y terminación de las obras de construcción de la mencionada Urbanización. d) Quienes sean los titulares o propietarios de terrenos colindantes con el vial que une la URBANIZACIÓN000 con la Avda. de la Constitución, señalado con el nº 6 en el Proyecto de Urbanización."

Ello fue admitido por el Juzgado el 21 de septiembre de 1993, haciéndose por ello entrega al Procurador de la parte solicitante y constando en los autos el sello de recepción por el Ayuntamiento y la fecha 28-9-1993. Sobre tal solicitud la respuesta de la Corporación Municipal fue la del más absoluto silencio y, por ello, en el escrito de resumen de prueba, hizo constar dicha parte que tal escrito de solicitud de documentos y certificados fue presentado en el Ayuntamiento en la fecha señalada. El Juzgado no acordó para mejor proveer tales documentos. La demandada, condenada por la sentencia del Juzgado, volvió a reiterar en la apelación impuesta la práctica de tal prueba y la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga acordó su práctica en la alzada, expidiéndose por ello oficio al referido Ayuntamiento cuya copia sellada consta en los autos con fecha de 15 de noviembre de 1995. Tampoco esta vez el Ayuntamiento requerido se dignó cumplirlo y ni siquiera contestar, por lo que celebrada la vista del recurso de apelación, se solicitó por escrito de la recurrente que se reiterase para mejor proveer, a lo que no se accedió.

  1. - Ante tal relato que consta acreditado en el iter procesal de la instancia, hay que consignar que la recurrente ha cumplido con la exigencia en una reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a la reproducción en la segunda instancia, cuando no se ha producido en la primera, porque ya la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1990, relacionando los artículos 1693 y 859 de la LEC., así lo recogió.

    Se ha producido con ello indefensión a la parte solicitante de dicha prueba, porque como recogió la sentencia de esta Sala 670/1993, de 29 de junio, la prueba admitida y practicada pero no incorporada a los autos genera indefensión.

    Aunque no puedan realizarse pronósticos sobre el resultado de tal prueba en las sentencias de instancia, sí debe consignarse que en el hecho primero del escrito de contestación a la demanda se consigna que el encargo de construir la pavimentación del referido vial fue realizado por el Ayuntamiento de Nerja. Aduce la inexactitud de lo afirmado de adverso de que la Comunidad demandada suministraba a la Constructora las mediciones de tal vial que figuran en el 3º, apartado a) de la prueba documental remitida al Ayuntamiento. No cabe duda de que se ha producido indefensión de la demandada al privársele de una prueba postulada por ella y admitida y reiterada su reproducción en apelación y no aportada a los autos sin culpa alguna de la solicitante.

    El derecho a las pruebas es un derecho de los litigantes y potestativo en su ejercicio y empleo, salvo que conste su improcedencia, lo que aquí no se aprecia. Por ello debe estimarse el motivo, como consignó la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994. Se ha producido así una indefensión conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 102/1987, de 17 de junio, 149/1987, de 30 de septiembre, 52/1989, de 22 de febrero, 8/1993, de 17 de enero y 235/1993, de 12 de julio- entre otras, y de esta Sala -ad exemplum, sentencia de abril de 1990- habiendo agotado la parte los medios de corrección a su alcance de tal indefensión.

    No es suficiente, como hace el escrito de impugnación del recurso de casación, consignar que el Ayuntamiento certificó y así se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia a quo pero, la realidad es que no ha aportado ninguno de los documentos solicitados que se han consignado atrás. Por otra parte, no deja de resultar sospechosa la conducta municipal desoyendo reiteradas solicitudes jurisdiccionales.

  2. El acogimiento del motivo comporta como consecuencia que se declare la nulidad del trámite de instancia desde el señalamiento de la vista del recurso de apelación, para que por la Audiencia a quo se proceda a requerir en debida forma y con los apercibimientos legales a los componentes de la Corporación Municipal del Ayuntamiento en cuestión, para que remitan los testimonios y certificaciones solicitadas y sin dar lugar a nuevos recuerdos. No puede desconocerse que nuestra Constitución ha señalado como obligatorio prestar la colaboración requerida en el curso de un proceso por los Jueces y Tribunales y en la ejecución de lo resuelto (art. 118). Se puede reprochar aquí a la Administración municipal de la localidad de Nerja de incumplimiento y de falta de colaboración con los órganos jurisdiccionales, pues le fue solicitado primero y reiterado después, antes por el Juzgado de Torrox, después por la Audiencia. Ello debe corregirse por los medios legales en este recurso extraordinario para evitar la indefensión de la parte, mediante la declaración de nulidad de actuaciones para que se conmine a los responsables en el referido Ayuntamiento el pronto cumplimiento e incluso, si no se cumple con diligencia, la deducción del oportuno testimonio a la jurisdicción penal con participación al Ministerio Fiscal.

    Una vez remitida a la Sala de instancia la documentación requerida, la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta) podrá señalar día y hora para la vista del recurso y después volver a dictar sentencia a la vista de las pruebas de instancia, incluidos los documentos referidos.

  3. No procede hacer declaración sobre las costas procesales de este recurso de casación.

    En consecuencia, el

FALLO

procedente es:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 (Procurador, Don Ramiro Reynolds de Miguel) contra la sentencia de cinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en autos de juicio de menor cuantía 54 bis/93 sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Torrox por "Transportes Antilo, S.L." contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Nerja (Málaga) y, en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida y declaramos la nulidad de actuaciones desde el señalamiento para la vista del recurso de apelación, para que por dicho Tribunal -Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga- se proceda a requerir en debida forma y haciendo las advertencias legales a la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Nerja para que cumplimente los despachos remitidos con relación a la prueba documental solicitada por la parte demandada en la instancia y referida a los apartados tercero y cuarto de su solicitud de prueba que se reiterará y transcurrido el plazo prudencial otorgado y aportada dicha documentación, se proceda a la celebración de la vista del recurso de apelación y a su continuación dictar sentencia que se realizará por dicha Sala a la vista de la prueba obrante en los autos. Y, en caso de que no fuera cumplido por el Ayuntamiento, se proceda a deducir el oportuno testimonio de tales circunstancias al órgano jurisdiccional penal competente y dando cuenta al Ministerio Fiscal.

No se imponen las costas de este recurso satisfaciendo cada parte las suyas. Con devolución del depósito constituido, líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.-JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.

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