STS, 26 de Febrero de 2001

Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Denia, en procedimiento especial sobre ejecución de resoluciones extranjeras, se dictó Auto con fecha 30 de octubre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debía otorgar y otorgaba la ejecución de la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Hanau (Alemania) el 11/04/96, teniendo por parte a D. Octavio y D. Antonio representados por el Procurador Sr. Pedro Ruano. Se despacha ejecución contra los bienes de D. Serafin , domiciliado en DIRECCION000 10.000 Partida El Palmar de Denia, por el importe de 87.305.284 pts. de principal y 3.500.000 pts. presupuestadas, sin perjuicio de ulterior liquidación, para intereses y costas. Sirva el presente auto de mandamiento en forma, señalándose para que tenga lugar el embargo el próximo día ocho de noviembre de 1996.".

Por el Procurador D. Manuel Palacios Cerdan, en nombre y representación de D. Serafin , se interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Denia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 24 de julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Palacios Cerdán, en nombre y representación de D. Serafin , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Denia, con fecha 30 de octubre de 1996, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.".

1.- El Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de D. Serafin , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de julio de 1997, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento de Civil se alega infracción por aplicación indebida del artículo 31 del Convenio relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil firmado en Bruselas el 27 de septiembre de 1968, y ratificado por España mediante Instrumento del Convenio de San Sebastián de 1989. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del artículo 46, apartado segundo, del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.

2. - Admitido el recurso, no habiéndose presentado escrito de oposición, sin haber sido solicitada la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo, el día 8 de febrero de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

La Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante el 24 de julio de 1997, desestima el recurso interpuesto por Dn. Serafin contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia el 30 de octubre de 1996 en el que, en autos de procedimiento especial sobre ejecución de resoluciones extranjeras nº 330/96, se acuerda otorgar la ejecución de la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Hanau (Alemania) el 11 de abril de 1996, teniendo por parte a Dn. Octavio y Dn. Antonio , y se despacha ejecución contra los bienes del Sr. Serafin , domiciliado en DIRECCION000 10.000 Partida El Palmar de Denia, por el importe de 87.305.284 pts. de principal y 3.500.000 pts. presupuestas, sin perjuicio de ulterior liquidación, para intereses y costas.

Contra la Sentencia de la Audiencia se formuló por Dn. Serafin recurso de casación articulado en dos motivos, ambos al amparo del número cuarto del art. 1692 LEC, en los que denuncia infracción de los arts. 31, párrafo primero, y 46, apartado dos, del Convenio de Bruselas. Con posterioridad al escrito de impugnación del recurso de presentaron diversos documentos respecto de los que se acordó la unión material al Rollo sin pronunciamiento específico de admisión.

Para la adecuada decisión del presente recurso es preciso efectuar las apreciaciones siguientes: 1ª.- El Convenio de Bruselas de 1968 establece en el art. 33, párrafo tercero, que a la solicitud de ejecución se adjuntarán los documentos mencionados en los arts. 46 y 47, y en el art. 34, párrafo segundo, que la solicitud solo podrá desestimarse por alguno de los motivos previstos en los artículos 27 y 28. En el art. 27, apartado 2, se dispone que las resoluciones no se reconocerán "cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado o notificado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente, de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse"; en el art. 46, apartado 2, se establece que la parte que invocare el reconocimiento o instare la ejecución de una resolución deberá presentar, si se tratare de una resolución dictada en rebeldía, el original o una copia auténtica del documento que acreditase la entrega o notificación de la demanda o de documento equivalente a la parte declarada en rebeldía; y en el art. 47, apartado 1, se señala que la parte que instare la ejecución deberá presentar además cualquier documento que acreditare que, según la ley del Estado de origen, la resolución es ejecutoria y ha sido notificada; 2ª.- La aplicabilidad del art. 27.2 del Convenio se refiere a las situaciones de rebeldía, lo que supone resoluciones dictadas en el Estado de origen como consecuencia de procedimientos contradictorios, por lo que quedan excluidas las resoluciones consecuencia de procedimientos unilaterales o no contradictorios (v. STJCE 21 mayo 1980, As. 125/79). Sin embargo, se comprenden aquellos casos en que un proceso es iniciado como unilateral, pero puede convertirse en contradictorio, como ocurre con el juicio monitorio alemán ("mahnverfahren"), regulado en los artículos 688 a 703 de la ZPO (cuya redacción de 1969 fue actualizada por leyes de 1976 y 1990); 3ª.- Precisamente el caso que se enjuicia se refiere a una resolución dictada en un "mahnverfahren", y precisamente a un supuesto relacionado con dicho juicio (en la redacción legal de 1976) se refiere la importante Sentencia del TJCE de 16 de junio de 1981 (Asunto 166/80, Klomps c. Michel), decisión que constituye base fundamental para resolver el presente litigio. Partiendo de la base de que en dicho juicio hay que distinguir la "orden judicial de pago" ("Zahlungsbefehl"), -que viene a ser un requirimiento de pago acordado "inaudita parte"-, y la "orden de ejecución" ("Vollstreckungsbefehl"), -que es la resolución que decreta la ejecución-, las cuales ambas deben ser notificadas, se plantea la cuestión de cual de ellas debe considerarse incluida en el concepto de "cédula de emplazamiento" a los efectos del art. 27.2 del Convenio, por determinar la rebeldía por no oposición. El tema es resuelto en la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo aludida en el sentido de que se comprende la notificación de la "Zahlungsbefehl" y no la de la "Vollstreckungsbefehl". Dice dicha resolución que el concepto de "cédula de emplazamiento" abarca un acto, como la orden judicial de pago de Derecho alemán, cuya notificación permite al demandante, con arreglo al Derecho del órgano jurisdiccional de origen, obtener, en caso de rebeldía del demandado, una resolución susceptible de ser reconocida y ejecutada conforme a las disposiciones del Convenio; y añade que una resolución, como aquella por la que se decreta la ejecución de Derecho alemán, que se dicta después de la notificación de la orden judicial de pago y que es ejecutoria según el Convenio, no está comprendida en el concepto de «cédula de emplazamiento». Por consiguiente el problema del caso que aquí se enjuicia no radica en que resolución se está ejecutando, y si es o no ejecutoria la ejecución provisional, sino si se ha dado cumplimiento a lo establecido en el art. 46.2 del Convenio en orden a la presentación o aportación del documento que acredite la notificación de la conminación de pago y se cumplen los requisitos del art. 27.2, resultando irrelevante (salvo a los efectos dialécticos) en la perspectiva que aquí se examina el recurso contra la "Vollstreckungsbefehl". Es de advertir que la falta de notificación de la cédula de emplazamiento o equivalente del art. 27.2 del Convenio, no se salva con la posibilidad de utilizar ulteriormente un medio de impugnación contra la resolución dictada en rebeldía, ya convertida en ejecutoria, porque no puede constituir una vía equivalente a una defensa anterior a la de dictarse la decisión (Sentencias TJCE 12 noviembre 1992, As. 123/91, y 10 octubre 1996, As. 78/95); 3º.- Es importante resaltar la importancia del art. 27.2, que incluso hace innecesario aplicar la cláusula de orden público del apartado 1 (STJCE 11-V-2000, As. c-38/98), por lo que su cumplimiento en sede de reconocimiento, como en sede de ejecución (por remisión del 34, párrafo segundo), debe ser verificado de oficio por el órgano jurisdiccional que conoce de la misma, en tanto que además puede afectar (si se da indefensión material o efectiva) al principio constitucional de defensa (art. 24.1 CE). Dicho precepto pretende proteger y garantizar que una resolución no sea reconocida o ejecutada, según el Convenio, si el demandado no ha tenido posibilidad de defenderse ante el Juez de origen (entre otras, SS.TJCE 12 noviembre 1992; 21 abril 1993; As. 172/91, y 10 octubre 1996). Entre las causas (reducidas) que cabe oponer al reconocimiento y ejecución, -dice la STJCE de 16 de junio de 1981-, figura la del número 2 del art. 27, que, con la única finalidad de proteger el derecho de defensa, prevé la denegación del reconocimiento y, según el art. 34, la denegación de la ejecución, en el supuesto excepcional de que las garantías establecidas en la legislación del Estado de origen y en el mismo Convenio no bastaran para asegurar al demandado la posibilidad de defenderse ante el Juez de origen. Y, 4ª.- En exégesis del art. 27.2 (y después de que resulte indudable la necesidad de observancia en el caso litigioso) debe decirse que en el mismo se contienen dos requisitos relacionados con la exigencia de la notificación: que se haga de forma regular y que se haga con tiempo suficiente para defenderse. La "forma" del acto de comunicación se regula por la legislación del Estado de origen, pero ello no obsta a la verificación de la "regularidad" por el Juez del Estado requerido. La suficiencia del tiempo constituye una apreciación fáctica que corresponde al buen criterio del Juez del Estado requerido, el cual habrá de ponderar las circunstancias normales y excepcionales concurrentes en el caso concreto (SSTJCE 16 junio 1981, y 11 junio 1985, As. 49/84); 5ª.- El segundo requisito del número 2 del art. 27 trata de asegurar al demandado un plazo suficiente para preparar la defensa o para evitar una resolución en rebeldía, por lo que es relevante la verificación de su comienzo. Claro que el Juez requerido puede limitarse a examinar si el plazo que empieza a contar desde la fecha en que la entrega o notificación en forma regular se realizó ofrecía al demandado el tiempo suficiente para su defensa, pero aun en ese caso puede valorar circunstancias excepcionales que por afectar al comienzo del plazo convierten en insuficiente el tiempo para la defensa. Por otra parte, señala también la Sentencia de 16 de junio de 1981 que, para apreciar si el demandado pudo defenderse en el sentido del número 2 del art. 27 del Convenio, el Juez requerido debe tener en cuenta únicamente el plazo, como el establecido para formular oposición ("Widerspruch") en Derecho alemán, del cual dispone el demandado para evitar que sea dictada en rebeldía una resolución que es ejecutoria según el Convenio. Por consiguiente se habrá de estar al plazo de dicho momento procesal ("widerspruch"), y no al de que dispone el demandado para formular oposición ("Einspruch") contra la resolución que decreta la ejecución ("Vollstreckungsbefehl"). Por último procede significar que no excluyen la verificación exigida por el art. 27.2 el hecho de que el órgano jurisdiccional del Estado de origen haya declarado la inadmisibilidad de la oposición porque el plazo para formularla había expirado, o que haya estimado, en un procedimiento contradictorio separado, que la entrega o notificación se ha producido de forma regular, pues, aún entonces, el nº 2 del art. 27 del Convenio exige que el Juez requerido examine, si dicha entrega o notificación se realizó con tiempo suficiente para que el demandado pudiera defenderse.

Examinadas las actuaciones y documentación acompañada, y a la luz de las consideraciones expuestas y las que se expondrán a continuación debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la ejecución decretada, por no haberse dado cumplimiento a las previsiones de los arts. 46.2 en relación con el 33, párrafo tercero, y 27.2 en relación con el 34, párrafo segundo, todos ellos del Convenio, tal y como se interpretan por el TJCE.

La razón fundamental que justifica la decisión es que no se presentó (ni con la solicitud, ni durante la sustanciación con base en el art. 48 y STJCE de 14 de marzo de 1996, As. C-275/94) el documento acreditativo de la entrega o notificación de la "cédula de emplazamiento", y no es posible verificar "la regularidad" de la notificación, ni el requisito de "la suficiencia" del tiempo para defenderse.

Dicen los recurridos que la invocación del art. 46 es una cuestión nueva sin tener en cuenta que se halla implícita en el planteamiento efectuado por el recurrente ante la Audiencia Provincial. En cualquier se trata de una tema que hace referencia a un requisito de carácter público, de vigilancia judicial inexorable y, por ende, de apreciación de oficio, por afectar al principio constitucional de la defensa (art. 24.1 CE).

Señalan también los recurridos que la notificación consta en el documento acompañado con la demanda, encabezado con la expresión "ZUSTELLUNGSURKUNDE" -escritura de notificación-. Aunque en las actuaciones que obran en esta Sala no se hallan las aludidas de la demanda, el problema se soslaya si se tiene en cuenta que la propia parte recurrida indica como tal documento el de la notificación judicial de la orden de ejecución dictada por el Tribunal de 1ª Instancia de Hanau de fecha 11 de abril de 1996 (cuyo contenido reproduce) y en el que se hace constar como fecha de notificación el 25 de abril de 1996, del cual figura una copia unida al Rollo de apelación. Como es de ver, y sin necesidad de más comentario, dicho documento se refiere a la notificación de la orden de ejecución, no a la notificación de la orden o requerimiento de pago, que es lo que importa en la perspectiva de la rebeldía y del apartado del art. 27 del Convenio. Los recurrentes manifiestan en uno de los escritos presentados ante el Tribunal de Wiesbaden que "es poco creible de que se diera la causalidad de que no le llegaran [al deudor] dos envíos postales, a saber, la notificación del requerimiento de pago y el auto de ejecución forzosa", y, por otro lado, en el documento en el que consta la notificación de la "orden de ejecución" se dice que ésta es "relativa a la orden de pago de fecha 14 de marzo de 1996, notificada el 16 de marzo de 1996", pero estas apreciaciones pueden revelar la existencia de las dos órdenes, pero no permiten ejercer el control, con arreglo al Convenio, de lo establecido en el art. 27.2.

Dicen también los recurridos que la Sentencia de Wiesbaden de 21 de marzo de 1997 rechazó el escrito de protesta y restitución por entero de Dn. Serafin en el que precisamente denunciaba la falta de notificación en plazo para poder recurrir la orden de ejecución dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Hanau, desestimando las pretensiones contenidas en dicho escrito en base a que sí que consideró acreditado que la notificación al recurrente se había hecho siguiendo los cauces legales, y ello en virtud de las pruebas testificales practicadas. La alegación carece de trascendencia porque no desvirtúa lo anteriormente razonado, pero, dado que se ha suscitado, se puede añadir que dicha Sentencia fue dejada sin efecto por la de la Audiencia Territorial de Francfort del Meno de 8 de octubre de 1998, que admitió la solicitud de reposición; y, es más, por la Audiencia Provincial de Wiesbaden, en nuevo conocimiento en virtud de la reposición anterior, en Sentencia de 26 de mayo de 2.000 acordó anular la orden de ejecución del Juzgado Municipal de Hanau del 1 de abril de 1996, así como desestimar la demanda por llegar a la conclusión de que no existe la pretensión en cuanto al reconocimiento de deuda, si bien los aquí recurrentes han presentado un escrito (que se acordó unir al Rollo de casación) en el que afirman haber recurrido dicha resolución. La problemática que se acaba de exponer aunque no es de especial significación en relación con el tema nuclear del asunto (en el que no es preciso extenderse) es sin embargo revelador (lo mismo que los diversos datos manejados en los procesos alemanes) de que, con independencia de que las notificaciones se ajusten en su forma a la normativa del art. 182 de la ZPO, no se dan las circunstancias exigibles para acordar la ejecución, resultando superfluo reproducir el contenido de los documentos (o incluso de las partes de mayor interés), los cuales por lo demás si no han sido objeto de un examen especial en cuanto a su admisión (se reservó para este momento procesal en los proveídos de unión al Rollo) es precisamente porque su innecesariedad no lo hace preciso, aunque no deje de resultar oportuno observar que no cabe parangonar a las sentencias otros documentos, cuando aquellas por sus fechas puedan tener una especial incidencia en la decisión a adoptar.

La declaración de haber lugar al recurso conlleva la casación y anulación de la Sentencia recurrida y revocación del Auto del Juzgado, sin que, dadas las circunstancias concurrentes en relación con la complejidad del tema, proceda hacer expresa mención de las costas causadas en ambas instancias, y debiendo satisfacer cada parte las producidas a su instancia en el recurso de casación, debiendo devolverse a la parte recurrente el depósito constituido, todo ello de conformidad con los arts. 523, 896, párrafo tercero, 950, párrafo segundo, y 1715.2 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar y anular totalmente la Sentencia recurrida y revocar en la misma medida el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Denia (autos 330/96) el 30 de octubre de 1996.

Dejar sin efecto la ejecución acordada instada por Dn. Octavio y Dn. Antonio de la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Hanau (Alemania) el 11 de abril de 1996.

No hacer expresa imposición por las costas causadas en las instancias; y,

Declarar que cada parte debe satisfacer las propias costas causadas en el recurso de casación, y ordenar se devuelva a la parte recurrente el depósito constituido.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia el rollo de apelación remitido con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMAN GARCIA VARELA.- LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.