STS, 22 de Mayo de 2006

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2006:4041
Número de Recurso104/2005
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil seis.

Visto el recurso de casación número 101/104/2005, que pende ante esta Sala, interpuesto por la Procuradora Doña Marta López Barreda, en nombre y representación de Don Ignacio, bajo la dirección Letrada de Don Sergio Escobedo Depra, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2005, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en la causa 32/13/02 , seguidas por un presunto delito "contra la eficacia en el servicio" y por un delito común "contra la seguridad del tráfico", siendo condenado por el primer delito a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena y por el segundo a la pena de un año y un mes de privación del carnet de conducir y multa de cinco meses con una cuota diaria de cuatro euros. Ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Territorial Militar Tercero ha dictado sentencia el día 6 de julio de 2005, en la causa 32/13/02 , que contiene los siguientes hechos probados:

que el inculpado, Cabo MPTM del Ejército de Tierra, D. Ignacio, cuyos datos personales tanto de carácter civil como militar obran en el encabezamiento de la presente resolución y aquí, en su menester, se dan por reproducidos, se encontraba destinado en la fecha de autos en la Compañía del Cuartel General del MALPIR de Zaragoza, en la plantilla de conductores, encontrándose en posesión del permiso de conducción de vehículos de motor.

Que el día 3 de julio de 2002, el Cabo Ignacio, tras haber ingerido a media mañana unas cervezas, y posteriormente unas copas con un amigo comenzó un servicio entre las 14,30 y las 15 horas con el vehículo oficial, adscrito al Cuartel General del MALPIR de Zaragoza, Ford Fiesta matrícula OQ-.... ( Q-....-QQ), consistente en llevar a su domicilio al Coronel Jefe de dicho Cuartel General, tras lo cual, el ahora procesado, en lugar de regresar al Cuartel, estuvo conduciendo dicho vehículo, sin autorización de ningún mando. Entre las 18 h. y 19 h. del mismo día, con los reflejos y la capacidad de atención mermados a causa de la ingesta de alcohol que había realizado anteriormente, no pudo controlar el vehículo y chocó con un poste de tendido eléctrico en el Barrio de San Gregorio de Zaragoza.

Como consecuencia del accidente el vehículo sufrió un golpe en su parte delantera y parte lateral izquierda. Obra en las actuaciones el peritaje realizado por dos miembros del Cuerpo de Especialistas, quienes se han ratificado en Vista sobre el mismo, señalando que el coste de la reparación, según factura obrante en las actuaciones asciende a 3.970,73 euros, y con impuestos incluidos a 4.606,05 euros; reparación que se llevó a cabo por el 3er Escalón de automóviles, si bien en talleres ajenos a las Fuerzas Armadas, ya que aunque existe infraestructura para reparaciones, en ocasiones las reparaciones se realizan en talleres civiles, y ello supuso que durante un tiempo el vehículo estuviese fuera del servicio para el que estaba asignado.

El vehículo se encontraba amparado por la Póliza de Seguro núm. NUM000, por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Personada la Policía Local de Zaragoza en el lugar de los hechos, se le hizo un primer control de alcoholemia orientativo que dio positivo, y a continuación en dependencias de la Policía, los agentes allí personados observaron en el encartado signos externos de haber bebido como olor a alcohol, ojos enrojecidos, voz pastosa y estabilidad vacilante; procediéndose a continuación a realizarle dos controles de alcoholemia que dieron igualmente resultado positivo, el primero de ellos con un resultado final de 0,93 mg/1 y el segundo con un resultado de 0,84 mg/1.

De esta manera, y tras haber ingerido una cantidad considerable de alcohol, sin llegar a anular a sus facultades volitivas e intelectivas, pero reducidas, no pudo controlar el vehículo y actuar con el diligente cuidado que le era exigible; por lo que, además de haber cogido un coche que no debía, por esa conducción negligente, provocó los daños e inutilización temporal del vehículo.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la mencionada sentencia es del siguiente tenor:

Que debemos condenar y condenamos al procesado, cabo MPTM del Ejército de Tierra, actualmente en situación de actividad, D. Ignacio, como autor del apreciado delito CONTRA LA EFICACIA EN EL SERVICIO, del artículo 155, párrafo segundo, del Código Penal Militar , del militar que por imprudencia causare graves daños, en tiempo de paz de medios de transporte de las Fuerzas Armadas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, y del delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRIVACION DEL CARNET DE CONDUCIR vehículos a motor y ciclomotores y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de cuatro euros. Le abonamos para la extinción de la pena privativa de libertad la prisión preventiva y el arresto disciplinario de treinta días que hubiera podido sufrir por estos hechos.

En concepto de responsabilidades civiles, deberá de abonar al Estado, ramo de Defensa, la cantidad de 3.970,73 euros.

TERCERO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Ignacio anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 30 de septiembre de 2005, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidas las actuaciones de instancia, la representación procesal de Don Ignacio presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 14 de diciembre de 2005 y en el que se formulan tres motivos de casación, el primero por infracción de Ley al considerar vulnerado el artículo 20.2 del Código Penal Ordinario en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, el segundo motivo por infracción del Ley conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que existe error en la apreciación de la prueba testifical practicada en la vista oral y en las declaraciones efectuadas en los autos; y el tercer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado la practica de prueba testifical.

Con fecha 7 de diciembre de 2005 se remite a esta Sala escrito del Tribunal Militar Territorial Tercero al que se acompaña la petición efectuada por el Letrado defensor del recurrente solicitando la declaración de la firmeza del pronunciamiento relativo al delito "contra la seguridad del tráfico" por el que fue condenado y el cumplimiento de las penas impuestas por dicho delito.

QUINTO

Dado traslado del recurso presentado y de lo actuado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 7 de febrero de 2006 se opone al recurso solicitando de la Sala que acuerde la desestimación del recurso de casación, confirmándose en todos sus extremos la resolución impugnada.

SEXTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por Providencia de fecha 23 de marzo de 2006, se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de abril de 2006, a las 10.30 horas, deliberación que se prolongó hasta el día 9 de mayo siguiente con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Hemos de señalar en primer término que el recurrente encauza su recurso de casación únicamente a combatir la sentencia en lo que viene referida a la condena del acusado por el delito contra la eficacia en el servicio del artículo 155, párrafo segundo, del Código Penal Militar y, más específicamente, su protesta se encuentra dirigida, a través de los tres motivos articulados, a demostrar que el acusado al cometer dicho delito se encontraba en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas con ausencia absoluta de su imputabilidad, sin que se le haya permitido acreditar tales extremos.

Dicho esto, y aunque se formule en tercer lugar, por razones metodológicas y en razón de lo preceptuado en los artículos 901 bis a) y bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , iniciaremos el estudio del recurso por el motivo en el que invoca un supuesto quebrantamiento de forma -que por error ampara en el artículo 851.3 de la citada Ley - y en el que habría incurrido el Tribunal sentenciador, al haber éste denegado la práctica de la prueba pericial en el acto de la vista, al no acceder a una nueva suspensión, como consecuencia de la ausencia del perito psiquiatra que había sido propuesto por ambas partes y cuya pertinencia había sido acordada en su momento por la Sala. El recurrente entiende que la práctica de la prueba era indispensable y que era imposible sustituir su práctica por otros elementos probatorios.

Efectivamente en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa se propuso por ésta la declaración como testigo del Jefe del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de la Defensa de Zaragoza, Teniente Coronel Médico Don Serafin, admitiéndose la práctica de dicha prueba para el acto de la vista oral mediante Auto del Tribunal de instancia de 26 de julio de 2004. No obstante lo anterior, es lo cierto también que, iniciado el juicio oral el 25 de mayo de 2005, fue suspendido a petición de la defensa, al excusar el citado testigo su presencia alegando una dolencia física y considerar dicha parte imprescindible su comparecencia. Señalado el día nueve del siguiente mes para la reanudación de la vista, ésta finalmente se continuó el día 17 de junio, habida cuenta que el testigo tampoco podía comparecer en la fecha inicialmente prevista para proseguir el acto. Sin embargo, al reanudarse la vista, se produjo nuevamente la incomparecencia del testigo quien en esa misma fecha había manifestado encontrarse otra vez enfermo. Así las cosas, el Presidente del Tribunal, interesado el parecer de la defensa -que solicitó la suspensión de la vista, reiterando los argumentos de su anterior petición de suspensión- y el del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado -que solicitaron que no fuera suspendido el acto, por carecer la declaración del testigo de transcendencia a los efectos de la acusación-, acordó no suspender el acto de la vista ofreciendo a la defensa la lectura del informe realizado por el testigo y la consignación de las preguntas que le hubiera realizado, indicándose por ésta que le hubiera interrogado sobre "cual es el momento más álgido de los efectos del alcohol en una cantidad como la de autos", para trasladarlo al informe del Instituto Nacional de Toxicología y a la vista de ese informe preguntarle "si el menoscabo de capacidades era total o parcial" a fin de plantear una eximente completa.

Planteada así la cuestión, la queja del recurrente habría que enlazarla con la posible vulneración de su derecho a la utilización de los medios de prueba que considerara pertinentes, consustancial al derecho mismo de defensa, y ambos enmarcados en el derecho a un proceso con todas las garantías, que proclama el artículo 24 de nuestra Constitución, y , en este sentido, debe recordarse que el Tribunal Constitucional viene señalando reiteradamente que, para apreciar la lesión de tales derechos, se hace necesario constatar que la falta de actividad probatoria se ha traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que tal ausencia de prueba ha sido "decisiva en términos de defensa" (sentencias nums. 44/2000 de 14 de febrero, 79/2002 de 8 de abril y 142/2003 de 14 de julio ).

Por su parte la jurisprudencia de esta Sala ( sentencias de 14 de junio de 2001, 14 de noviembre de 2003 y 14 de febrero de 2004 ) y de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1992, 21 de marzo de 1995 y 26 de febrero de 2004 ) -que incluye, entre los supuestos comprendidos en el apartado 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto los de inadmisión de un medio probatorio como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida-, han establecido, además de los requisitos formales cuyo cumplimiento se exige para fundar el recurso de casación y que el recurrente aquí ha observado, la concurrencia de unos requisitos de fondo necesarios para que prospere la impugnación y que se concretan en que dicha prueba sea necesaria y posible, y que su falta de realización ocasione indefensión en la parte que formula el recurso y propuso como propia la prueba. También hay que señalar que, como hemos dicho en nuestras sentencias de 4 de noviembre de 2003 y 14 de febrero de 2004 , el juicio de necesidad o relevancia es procesalmente evolutivo y puede modificarse a lo largo del juicio oral en función del resultado que arroje la práctica de otras pruebas, lo que puede llevar a la prescindibilidad de la prueba no practicada.

Pues bien, en el caso presente hay que partir de que, cuando se decidió por el Tribunal de instancia la continuación de la vista oral sin acceder a la petición de la defensa de suspender ésta nuevamente, ya se había producido una anterior inasistencia del testigo que había dado lugar a una previa suspensión. Era entonces debido, ante la imprevisibilidad de que dicho testigo acudiera, en razón de las enfermedades alegadas repetidamente, ponderar la necesidad de su declaración y valorar si la falta de su práctica podía afectar el derecho de defensa de acusado.

Como se dice en la sentencia impugnada, en el acto de la vista oral pudieron oirse las declaraciones de los Agentes de la Policía local de Zaragoza que atendieron al accidentado inmediatamente después del accidente, realizaron los test de alcoholemia y manifestaron en el juicio oral "que cuando lo examinaron no había perdido el razonamiento por completo". respecto de la declaración fallida del Jefe de Psiquiatría que debía declarar y no compareció, es el caso que su informe obraba en las actuaciones, fue leído en el acto de la vista y valorado por el Tribunal, y en dicho informe, emitido meses después de ocurrir los hechos -que obviamente no había presenciado-, ya se pronunciaba el citado médico sobre el grado de imputabilidad del recurrente, a la vista de los resultados de los test de alcoholemia efectuados tras el accidente y "deduce que el informado entró en un estado de embriaguez con menoscabo de una lucidez de conciencia y libertad volitiva", lo que hace evidente que su respuesta a las pretendidas preguntas de la defensa, antes reflejadas, no podía aportar consideraciones o conclusiones adicionales relevantes respecto de la imputabilidad del acusado. Por otra parte, el informe del Instituto Nacional de Toxicología, aportado por el recurrente, sólo recoge con un valor referencial de carácter general los efectos que pueden presentarse después de la ingestión de cantidades de etanol que conduzcan a concentraciones en sangre de 0,9 g/l a 2,5 g/l, y no señala tampoco que tales concentraciones supongan la anulación de las facultades, sino "inestabilidad emocional y decrecimiento de las inhibiciones".

En fin, no puede inferirse que la declaración del referido Jefe de Psiquiatría fuera suplida con los restantes testimonios efectivamente prestados en la vista oral, pues, como ya hemos dicho, el Tribunal de instancia declara expresamente en su sentencia que valoró el informe de dicho médico y es la existencia de dicho informe y su contenido -teniendo también en cuenta el conjunto de la prueba practicada- lo que nos lleva a determinar la prescindibilidad del testimonio no prestado, cuyo carácter complementario del tan referido informe le priva obviamente de la trascendencia y relevancia que pretende otorgarle el recurrente.

Todo ello nos lleva a concluir que la decisión del Tribunal de instancia de continuar el juicio y no practicar finalmente la prueba previamente admitida, ante la repetida incomparecencia del testigo, ha de estimarse correcta y que no se afectó, ni menoscabó, el derecho de defensa del recurrente, por lo que, en consecuencia la queja de éste, al carecer de contenido material, ha de ser rechazada y el motivo desestimado.

SEGUNDO

Por lo que se refiere al motivo formulado por el recurrente en segundo lugar, en él, con invocación del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega el recurrente error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba testifical practicada en la vista oral y en las declaraciones efectuadas en autos, aunque el recurrente al preparar su recurso de casación y anunciar los motivos en que se fundaría el mismo invocó también la prueba documental obrante en los autos, mencionando especialmente la contenida en el folio 143, referida al tan citado informe del Teniente Coronel Médico Jefe del Servicio de Psiquiatría.

Hemos de recordar que el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal canaliza el error fáctico y la posible modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, añadiendo o suprimiendo lo erróneamente dejado de consignar o establecido, sobre la base de que la parte acredite la existencia de dicho error en razón de un documento que goce por sí mismo de suficiencia demostrativa, que se desprenda de los particulares del mismo señalados por el propio recurrente.

Sin embargo, es lo cierto que ahora, al formalizar el recurso, no entra a señalar los anunciados errores en las declaraciones testificales -que no tendrían virtualidad casacional, aunque se encuentren documentadas, pues por ello no pierden su carácter de prueba personal-, ni respecto del informe emitido por el referido Psiquiatra precisa los particulares de los que se desprendería el error en que habría incurrido el Tribunal al valorarlo (contrariamente a lo que hubiera debido hacer a través del cauce casacional elegido en este motivo, pues a pesar de ser prueba personal excepcionalmente podría tener relevancia y efecto casacional al poder ser examinado directamente como lo hizo el Tribunal a quo), sino que lo que realmente pretende también en este motivo es insistir en la importancia y trascendencia del testimonio no prestado por dicho médico, que no compareció, y criticar la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la suspensión de la vista, cuestión que ya hemos examinado en el fundamento de derecho anterior.

Consecuentemente el motivo debe ser rechazado.

TERCERO

Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el recurrente la vulneración del artículo 20.2 del Código Penal ordinario en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar , por entender que el interesado se encontraba en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas. En este sentido se refiere a las pruebas de alcoholemia a que fue sometido el recurrente por la Policía Local de Zaragoza tras la colisión que sufrió el vehículo que conducía y, sobre la base del resultado de dichas pruebas y los informes del ya citado Jefe del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de la Defensa y del Instituto Nacional de Toxicología, entiende que el acusado "se encontraba en una situación de anulación de su capacidad de querer, entender y obrar que anula la posible imputabilidad del mismo".

Dos cuestiones deben ser examinadas al analizar el presente motivo. La primera viene referida a la clara constatación que se contiene en el relato fáctico de la situación en la que se encontraba el acusado cuando, personada la Policía Local de Zaragoza en el lugar de los hechos se le hicieron los pertinentes controles de alcoholemia. Así, se recoge en los hechos probados de la sentencia impugnada que se le hizo un primer control de alcoholemia que dió positivo y que en dependencias policiales se realizaron otros dos controles de alcoholemia "que dieron igualmente resultado positivo, el primero de ellos con un resultado final de 0,93 mg/l y el segundo con un resultado de 0,84 mg/l, añadiéndose a dichos datos objetivos que los agentes de la Policía Local observaron en el encartado signos externos de haber bebido como olor a alcohol, ojos enrojecidos, voz pastosa y estabilidad vacilante", lo que lleva al Tribunal a señalar también en el factum que el recurrente "tras haber ingerido una cantidad considerable de alcohol, sin llegar a anular sus facultades volitivas e intelectivas, pero reducidas, no pudo controlar el vehículo y actuar con el diligente cuidado que le era exigible".

Desde tal relato fáctico se deduce el acierto del Tribunal al considerar que las facultades psíquicas del recurrente no se encontraban afectadas de tal manera que fuera posible apreciar la embriaguez plena y fortuita, que determinaría la aplicación de la eximente completa del artículo 20. 2º del Código Penal, pues ha quedado desvirtuada cualquier alegación del recurrente en el sentido de que se hubiera producido una anulación de la capacidad comprensiva y volitiva tan intensa o profunda que le impidiera conocer el alcance antijurídico de su conducta.

Cuestión distinta que, sin perjuicio de lo anterior, esta Sala debe significar es que el Tribunal de instancia, dada la naturaleza militar del delito contra la eficacia en el servicio del artículo 155, párrafo segundo, del Código Penal Militar , por el que viene condenado el recurrente, al señalar los criterios que, en atención a lo establecido en el artículo 35 de dicho Código ha manifestado tener en cuenta para fijar la extensión de la pena por dicho delito e imponer una menor que la solicitada por el Ministerio Fiscal, la apreciada circunstancia modificativa de la responsabilidad del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , sin considerar que, en el presente caso, la norma de cuidado que infringe el acusado es precisamente la de no conducir en estado de embriaguez, y el conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas es lo que determina la naturaleza culposa de su conducta e integra la imprudencia, que es el elemento nuclear en la configuración del tipo aplicado (el militar que, en tiempo de paz, por imprudencia causare la pérdida, graves daños o inutilización para el servicio, aun de forma temporal, de medios de transporte de las Fuerzas Armadas), por lo que en aplicación de la denominada regla de la inherencia, que asume el artículo 67 del Código Penal , y que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia que forme parte de la esencialidad del mismo, esté estrechamente vinculado a él o le sea inherente no hubiera debido tenerse en cuenta la concurrencia de tal circunstancia atenuante en orden a aminorar la pena, que por consiguiente no cabe que apreciemos, sin que ello obviamente pueda perjudicar en este momento al recurrente, agravando la pena impuesta y empeorando su situación, cuando la cuestión no ha sido planteada por las partes.

CUARTO

Finalmente hemos de referirnos a una cuestión que, adicionalmente a las planteadas en el recurso, se ha suscitado en la Sala en el curso de la deliberación, y a efectos de la posible vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal recogido en el artículo 25. 1 de la Constitución , exponiendo aquí el criterio mayoritariamente aceptado. Así, resulta de la Sentencia de instancia que el Tribunal a quo ha apreciado en la conducta del recurrente la existencia de un delito contra la eficacia en el servicio, del artículo 155, párrafo segundo, del Código Penal Militar y un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal , condenando al acusado por el primero a la pena de tres meses y un día de prisión y por el segundo a la pena de un año y un mes de privación del carnet de conducir vehículos a motor y ciclomotores y multa de cinco meses con una cuota diaria de cuatro euros. De la propia sentencia se desprende que dicho tribunal ha apreciado en la conducta del acusado la existencia de un concurso ideal de delitos, ya que ha excusado expresamente la aplicación de la regla punitiva prevista en los dos primeros párrafos del artículo 77 del Código Penal , haciendo uso de lo establecido en el último apartado de dicho precepto. Pues bien, se trata de examinar si, a partir de los hechos probados en la sentencia, la conducta del acusado se encuentra correctamente enmarcada en el concurso ideal o mejor debería encajar en el concurso normativo, que en los delitos contra la seguridad del tráfico ya recogía el artículo 340 bis c) del derogado Código penal de 1973 y viene ahora establecida en artículo 383 del vigente Código Penal. En este precepto el legislador ha configurado un concurso de leyes, en el que el delito de peligro seguido de otro con resultado lesivo queda subsumido en éste si, como en el caso que nos ocupa, es en ambos la embriaguez el único elemento contribuyente y desencadenante de la conducta incriminada. Sin embargo, resulta evidente que el legislador al configurar este precepto estaba pensando en la concurrencia del delito de peligro con delitos de resultado lesivo en los que el bien jurídico protegido fuera la integridad física de las personas o de los bienes, teniendo además en cuenta que en el Código Penal la lesión patrimonial por vía culposa sólo alcanza el reproche penal en aquellos casos en los que la imprudencia es grave y el valor económico supera los ochenta mil euros (artículo 267 del Código Penal ) y no con un delito militar, como el culposo tipificado en el artículo 155 del Código Penal militar en el que, lo que aparece como más significativo y ya tuvo ocasión de decir esta Sala en su Sentencia de 4 de julio de 1990 , se tipifica una conducta delictiva en la que, aunque en una primera aproximación pueda parecer que el objeto de protección es la conservación e incolumidad de los bienes y recursos militares afectos a las Fuerzas Armadas, el bien jurídico principal tutelado por la norma es la eficaz prestación del servicio y la plena operatividad de éstas, fundamento básico del reproche penal de una conducta en el ámbito militar que no se recibe fuera de él en análogos supuestos y circunstancias. En el delito contra la eficacia en el servicio del artículo 155 del Código Penal militar se contempla cualquier grado de imprudencia penalmente reprochable de la que se derive la pérdida o inutilización de los medios y recursos de las Fuerzas Armadas o graves daños en ellos, teniendo en cuenta para tal calificación de gravedad, según la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de septiembre de 1996, 25 de mayo de 1997 y 2 de junio de 2003 ), los criterios establecidos en el artículo 265 del Código penal , que permite que los daños puedan llegar a ser graves en atención a la naturaleza del objeto dañado siempre que se sobrepase la cantidad mínima de cincuenta mil pesetas señalada en el precepto. Por otra parte, y para los supuestos concursales no regulados legalmente de manera específica, debemos recordar que, como ha señalado la Sala segunda de este Tribunal Supremo, el concurso aparente de normas se produce cuando una única acción, con relevancia penal, aparece tipificada aparentemente en varios preceptos penales y sólo uno de ellos resulta de aplicación al subsumir toda la antijuricidad de la conducta con exclusión de los otros aparentemente concurrentes; el concurso ideal de delitos, por el contrario, cuando una única acción realiza distintas tipificaciones que pueden concurrir, esto es, agrede varios bienes jurídicos no contemplados en una única norma (Sentencia de 29 de mayo de 2003 ). La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas y en el caso contrario ante un concurso de delitos (Sentencia de 14 de marzo de 2003). Por todo ello, entiende mayoritariamente la Sala que, habida cuenta la especial naturaleza del delito contra la eficacia en el servicio tipificado en el artículo 155 del Código Penal militar y en observancia de lo establecido en el artículo 5 del Código Penal militar , la norma contenida en el artículo 383 del Código Penal militar no es aplicable cuando en una misma conducta se produzca la concurrencia de un delito contra la seguridad del tráfico de los contemplados en dicho precepto del Código Penal y un delito contra la eficacia en el servicio previsto en el artículo 155 del Código Penal militar, pues el desvalor ínsito en el delito de peligro no se concreta únicamente en el resultado lesivo previsto en la norma concursal específicamente establecida en el precepto penal ordinario, sino que el bien jurídico protegido principalmente en el referido precepto del Código Penal militar excede de dicho resultado lesivo. Consiguientemente, en dicho supuesto concursal nos encontraremos ante un concurso ideal de delitos a sancionar conforme a la norma establecida en el artículo 77 del Código Penal . QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/104/2005, interpuesto por la Procuradora Doña Marta López Barreda, en nombre y representación de Don Ignacio, bajo la dirección Letrada de Don Sergio Escobedo Depra, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2005, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en la causa 32/13/02 , en la que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la eficacia en el servicio, del artículo 155, párrafo segundo, del Código Penal Militar, del militar que por imprudencia causare graves daños, en tiempo de paz de medios de transporte de las Fuerzas Armadas, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de un año y un mes de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y multa de cinco meses con una cuota diaria de cuatro euros. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Tercero al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES D. ÁNGEL JUANES PECES Y D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO RESPECTO A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 101-104/05.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de la que discrepamos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aceptamos los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia respecto de la que se emite el presente voto particular. Nuestras discrepancias se centran en el fundamento jurídico tercero, en concreto en la apreciación de un concurso ideal de delitos cuando, a nuestro juicio, nos encontramos en presencia del supuesto previsto en el art. 383 del CP común, es decir, ante un concurso aparente de normas especial por las razones que expondremos a continuación.

La Sala mayoritariamente entiende que, habida cuenta la especial naturaleza del delito contra la eficacia en el servicio, tipificado en el art. 155 del CPM, y en observancia de lo establecido en el art. 5 del mismo texto legal (cláusula de salvaguardia), la norma contenida en el art. 383 no es aplicable cuando en una misma conducta se produzca la concurrencia de un delito contra la seguridad del tráfico de los contemplados en dicho precepto del CPM, pues el desvalor ínsito en el delito de peligro no se concreta únicamente en el resultado lesivo previsto en la norma concursal específicamente establecida en el precepto penal ordinario, sino que el bien jurídico excede de dicho resultado lesivo. Consiguientemente - se concluye-, nos encontramos en presencia de un concurso ideal.

Nuestras discrepancias respecto a estas conclusiones son profundas. Diremos por qué.

Se afirma que " habida cuenta la especial naturaleza del delito contra la eficacia en el servicio...". No alcanzamos a entender (dicho sea con el máximo respeto) por qué este delito contra la eficacia en el servicio tiene una especial naturaleza. A nuestro juicio, dicho delito -de estructura culposa afín al delito de daños del CP común- constituye un delito más de los regulados en el CPM, diferenciándose de este último delito, entre otros motivos, por la mayor severidad con que se tratan los daños culposos en el ámbito castrense, razón por la cual se ha tipificado como delito militar y no común.

En este sentido, dice la Sentencia de esta Sala de fecha 12 de mayo de 1.997 , que « la mayor severidad con que se tratan los daños culposos en el art. 155 CPM está de sobra justificada por una pluralidad de razones entre las que merecen ser destacadas: la importancia que los medios enumerados en el precepto tienen para el bien constitucional de la Defensa Nacional, el especial deber de cuidado que tiene el militar con respecto a tales medios el alto nivel de riesgo que conlleva el uso y manejo del material encomendado a las Fuerzas Armadas ... ». Estas serían, entre otras, las razones de considerar a esta clase de daños como delito militar. Ahora bien, estas especiales razones que impulsaron al legislador a tipificar como delito castrense los daños culposos previstos en el art. 155.

En definitiva, cabe catalogar a este delito como los que la Doctrina denomina a diferencia de los esencialmente castrenses como "militarizados", integrados inicialmente por infracciones comunes que adquieren carácter castrense porque al legislador le ha parecido insuficiente la descripción del tipo hecha por el legislador común, añadiendo otras características que lo convierten en castrense, castigados, e imponiendo a su vez una pena más severa.

SEGUNDO

El art. 5 del CPM contempla lo que se conoce como "cláusula de salvaguardia", en virtud de la cual, se excluye la aplicación del CP común en cuanto no lo permita su especial naturaleza. Dicha cláusula, inspirada en el CPM argentino, poco frecuente por otra parte en la mayoría de los Códigos Castrenses por innecesaria, ha de ser aplicada restrictivamente y siempre de forma razonada, pues no olvidemos que, según la doctrina mayoritaria, el CPM se comporta respecto al CP común como una ley penal especial, que responde a los mismos principios, que contiene las mismas garantías, que aplica el mismo concepto de delito y que no se separa de la legislación común en lo concerniente a los fines de la pena, difiriendo, eso sí, respecto a ciertas conductas que en el CPM se castigan con mayor pena o de forma autónoma, dada la naturaleza estrictamente castrense de los bienes protegidos. El problema, pues, se centra en determinar cuándo debe entrar en juego esta cláusula de interpretación restrictiva y, en concreto, si en este caso la norma concursal del art. 383 del CP común es contraria a la especial naturaleza de las disposiciones del Código Penal Militar.

Llegados a este punto entendemos que no existe, en nuestra opinión, razones suficientes para aplicar en el presente caso el art. 5 del CPM, y ello porque el art. 383 extiende sus efectos a cualquier resultado lesivo producido, al margen de que dicho resultado de lugar a un delito común o especial. Lo verdaderamente relevante a tales efectos es que, además del riesgo de conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, entre otros supuestos, se produzca un resultado lesivo, entendiendo por tal -según la Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo- tanto las lesiones y el homicidio como los daños. Consecuentemente, lo que habrá de determinarse en cada caso es si, además del riesgo se ha producido un resultado lesivo o dañoso pues, de ser ello así, entraría en juego este precepto que, según la Doctrina, disciplina un supuesto de concurso de normas con régimen específico, asentado en la absorción de la infracción menos grave por la infracción más grave, entre la de peligro y la de resultado.

En conclusión, no existen -desde nuestro punto de vista- argumentos legales que impidan aplicar la norma concursal del art. 383 del CP común, no bastando a tales efectos con la mera invocación de la especialidad del CPM, máxime cuando el delito contra la eficacia del servicio está mayormente penado que los daños comunes, de ahí que no puede alegarse, por ello, motivos de disciplina o de severidad para excluir esta norma concursal. Las razones de exclusión del concurso, de existir, serían otras, en concreto (y con ello entramos en el verdadero tema de fondo) precisar si, como dice la sentencia de la que parcialmente discrepamos, el desvalor ínsito en el delito de peligro no se concreta únicamente en el resultado lesivo previsto en la norma concursal específicamente establecida en el precepto penal ordinario, sino que el bien jurídico excede de dicho resultado lesivo por cuyo motivo se aprecia un concurso ideal. En definitiva, si además de la lesión se han producido riesgos no cubiertos por el delito a aplicar.

Pues bien, en atención a que en definitiva parece ser que el argumento principal para dejar de aplicar el art. 383 del CP común es que el delito contra la eficacia en el servicio, previsto y penado en el art. 155 del CPM , protege la eficacia en el servicio y no los bienes dañados, previamente a resolver esta cuestión básica, estudiaremos a fondo el tipo previsto en el art. 155 del CPM a la luz de la Doctrina de esta Sala.

TERCERO

La sentencia de esta Sala de fecha 12 de mayo de 1.997 dice respecto al tema examinado que: « ... aun siendo la eficacia del servicio el bien jurídico protegido por la punición del delito en dicha norma previsto, la lesión de este bien jurídico es, prácticamente, inherente o inseparable de todos los eventos dañosos contemplados por la norma ...». En otros párrafos de la misma sentencia se dice: « ... esta doctrina, recientísimamente refrendada en la Sentencia de 5 del corriente mes -recurso de casación 1/87/96 - no impide que, en determinados supuestos y excepcionalmente, la producción de graves daños en tales bienes o medios o su temporal inutilización, no conlleve la calificación jurídica del delito previsto en el art. 155 CPM...». De cuanto antecede resulta claro que, con independencia de que el bien jurídico protegido sea la eficacia en el servicio, lo cierto es que dicho bien jurídico sólo se lesiona cuando se producen los daños contemplados por la norma. Luego, al margen de que el bien jurídico protegido por la norma referenciada sea la eficacia en el servicio, lo cierto es que - como señala esta Sala en diversas sentencias-, para la existencia del tipo se requiere que la imprudencia sea real y que se causen daños, no importa su cuantía, a bienes militares. Más aún, en la sentencia referida de 12 de mayo de 1.997 se manifiesta que el art. 155 tipifica una conducta imprudente de naturaleza punible, tal como esta categoría ha sido caracterizada por una constante jurisprudencia.

A la vista de lo expuesto, entendemos a modo de conclusión final que el art. 155 CPM , con independencia del bien jurídico protegido genéricamente, prevé un claro delito de resultado, concretado en la causación de daños, cualquiera que sea su cuantía y sin exigencia de denuncia previa, a bienes estrictamente militares, de suerte que, cuando como ocurre en el presente caso, dichos daños imprudentes se han producido en un vehículo militar a consecuencia del estado de embriaguez en que se hallaba el recurrente ocasionando, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo - materializado en daños a un vehículo militar- que afecta a la eficacia en el servicio, es de aplicación la norma concursal específica prevista en el art. 383 del CP de 1.995 , por mor de la cual sólo podrá apreciarse la infracción más grave, es decir, la del delito contra la eficacia en el servicio, único delito susceptible de ser apreciado a tenor de cuanto prevé el artículo referencial, y ello porque el art. 155 castiga un comportamiento imprudente seguido de un resultado lesivo, por lo que finalmente de castigarse una misma conducta (conducir embriagado) doblemente se vulneraría el principio non bis in idem, sin que constituyan obstáculos válidos para impedir tal construcción, ni el art. 5 del CPM , tal y como hemos razonado ut supra, ni la especial naturaleza del tipo del art. 155 del CPM , pues este se nutre de los mismos principios que el CP común, siéndole por tanto de aplicación las normas concursales comunes, al no resultar contrarias a su especial naturaleza ni oponerse a los preceptos del CPM. En tal sentido, el hecho de que el art. 155 del CPM , según reiterada Doctrina de esta Sala, proteja la eficacia en el servicio, no impide la aplicación de la norma concursal del art. 155 pues, de una parte, la lesión de este bien jurídico es inherente o inseparable de los eventos dañosos alcanzados por la norma y, de otra, porque como señala la STS de esta Sala de fecha 12 de septiembre de 1.996 : « ... la doctrina expresada en el párrafo transcrito, que tenía lógicamente vocación de ser aplicada a todos los supuestos previstos en el art. 155 CPM , y que ha sido confirmada en Sentencias de 26 y 31 de Mayo de 1.995 , no niega que la lesión de la eficacia del servicio será un elemento implícito del tipo, sino afirma que dicha lesión es prácticamente inherente o inseparable de todos y cada uno de los eventos dañosos enumerados en la norma. Pues bien, no cabe desconocer que este criterio de la Sala parece haber recibido un refuerzo indirecto con la aparición en el NCP, del ya comentado art. 265. Como antes hemos puesto de relieve, mediante dicho precepto se ha incluido en el Capítulo "De los daños", dentro del Título dedicado a los "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", una figura delictiva de estructura típica muy semejante, salvada la esencial diferencia entre un tipo doloso y otro culposo, a la del delito militar del art. 155 CPM . Acaso resulte problemático en el futuro - aunque no es un tema que nos esté permitido abordar- descubrir en el tipo objetivo del delito de daños descrito en el art. 265 NCP un determinado perjuicio para el servicio asignado a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, habida cuenta del lugar sistemático en que se encuentra alojada la norma. Y habrá entonces nuevos motivos para afianzarse en la tesis de la inherencia de dicho resultado -el consistente en el perjuicio del servicio- en relación con una figura delictiva militar que es, en cierto modo, una forma culposa de la común tantas veces citada, especificada por la condición militar de su autor...».

En conclusión, nos encontramos ante un concurso específico de normas y no ante un concurso ideal, de ahí nuestro voto particular.

CUARTO

Por todas estas consideraciones, el recurso debió ser admitido parcialmente, condenando al recurrente exclusivamente por el delito contra la eficacia en el servicio del art. 155 párrafo 2º del CPM, a la pena de tres meses y un día de prisión, y absolviéndole del delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, sin apreciarse la atenuante de embriaguez, a tenor de lo dispuesto en el art. 67 del CP común .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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