STS, 28 de Noviembre de 2001

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de San Sebastián y de la entidad "Sodepro Inmobiliaria S.A." se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 17 de Mayo de 1997; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 19 y 26 de Junio de 1997, los escritos de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestimara el recurso contencioso administrativo.

Los recursos de casación fueron admitido por providencia de fecha 21 de Enero de 1998, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (D. Gabino ) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 24 de Abril de 1998, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 11 de Octubre de 2001, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de Noviembre de 2001, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha 26 de Marzo de 1997 y en su recurso contencioso administrativo nº 3012/93, por medio de la cual, y rechazándose la causa de inadmisibilidad opuesta de contrario, se estimó el formulado por D. Gabino contra la resolución del Sr. Alcalde de San Sebastián de fecha 9 de Marzo de 1993 que concedió, modificando otra anterior otorgada en fecha 20 de Octubre de 1992, licencia para construir un edificio en el nº NUM000 de la CALLE000 , de San Sebastián, a la entidad "Sodepro Inmobiliaria S.A.".

Impugnada por el Sr. Gabino esa licencia en vía contencioso administrativa, el Tribunal de instancia, después de rechazar la causa de inadmisibilidad del artículo 82-c) de la Ley Jurisdiccional (interposición extemporánea del recurso de reposición), estimó el recurso contencioso administrativo, anuló la licencia impugnada, ordenó la reposición de la fachada a la configuración que presentaba con anterioridad, dispuso una nueva valoración del aprovechamiento urbanístico adquirido al Ayuntamiento partiendo de una superficie de 364'94 centímetros cuadrados, y mandó incoar el correspondiente expediente sancionador.

Las dos razones en que se basó el Tribunal de instancia para estimar el recurso contencioso administrativo fueron las siguientes:

1. - Respecto de la anulación de la licencia, que la misma infringía la normativa urbanística particular de San Sebastián (artículos 24 en relación con el 32, y 4 de las Ordenanzas del Plan Especial Area Romántica), por cuanto la fachada del edificio que la licencia permite demoler era una fachada a conservar.

2. - Respecto al pago al Ayuntamiento de 15% del aprovechamiento, que la superficie total construida no es la tomada por el Ayuntamiento para el cálculo del 15% sino la de 2.432'92 metros cuadrados, lo que representa 40'34 metros cuadrados más de aprovechamiento que el titular de la licencia debe abonar.

Contra esa sentencia han formulado recurso de casación tanto el Ayuntamiento de San Sebastián como la entidad "Sodepro Inmobiliaria S.A." cuyos argumentos impugnatorios hemos de estudiar a continuación, si bien desde ahora anunciamos ya su desestimación.

En cuanto formula un motivo al amparo del artículo 95-1-3º de la Ley Jurisdiccional, estudiaremos en primer lugar el recurso de casación formulado por la entidad titular de la licencia, "Sodepro Inmobiliaria S.A."

Esta mercantil formula tres motivos, ninguno de los cuales puede ser estimado. Y así:

1. - En el primero se alega incongruencia de la sentencia (artículo 24 de la C.E. y 11-3 de la L.O.P.J.), por cuanto ---se dice--- aquélla desestima una causa de inadmisión del recurso no planteada por la parte y deja sin embargo sin resolver la realmente formulada.

   Dice la entidad recurrente que la causa de inadmisibilidad que expuso no se refería a todo el recurso sino sólo a la pretensión de nuevo cálculo del 15% de aprovechamiento, y que, sin embargo, el Tribunal de instancia rechazó la inadmisibilidad con un argumento que puede ser acertado respecto de las acciones motivadas por la ejecución de obras que se consideren ilegales (posibilidad de ejercitarlas durante la realización de las obras y un año más) pero no a la acción referida a la cesión de 15% del aprovechamiento, que, en su opinión, nada tiene que ver con la realización de obras.

   El motivo debe ser rechazado.

   La cesión del 15% era una condición de la licencia (condición nº 15, por más señas), y era una condición que expresaba una exigencia a la sazón presuntamente legal. Una equivocación en el cálculo de ese 15% hacía a la licencia ilegal, y, derivativamente la licencia ilegal convertía en ilegales a las obras. Así que la regla de la posibilidad del ejercicio de la correspondiente acción durante la ejecución de las obras y un año más rige también para esta pretensión.

   Con independencia de ello, la licencia concedida para la modificación del proyecto no fue publicada (tal como ha sido repetidamente alegado por el demandante, sin contradicción), ni siquiera en la forma dicha en el artículo 229-2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 28 de Noviembre de 1986, de suerte que el plazo para que el actor presentara su impugnación no comenzó sino hasta que efectivamente conoció o pudo conocer la licencia y sus circunstancias.

   No puede, pues, decirse que el recurso administrativo que el Sr. Gabino presentó estuviera fuera de plazo ni en general ni respecto de la pretensión concreta de nuevo cálculo del 15% del aprovechamiento.

2. - El segundo motivo encierra en realidad tres, pero ninguno aceptable. Y así:

   1. En primer lugar se vuelve a insistir sobre la extemporaneidad del ejercicio de la acción pública, lo que ya ha sido respondido más atrás, en sentido negativo.

   2. En segundo lugar se alega la infracción de los artículos 4.3, 1471 y 1472 del Código Civil. Descansa el motivo en la idea de que el aprovechamiento del 15% se compró a tanto alzado, y, en consecuencia, "no tendría lugar el aumento o disminución del mismo (precio) aunque resulte mayor o menor cabida (...) de la expresada en el contrato".

      Aparte de otras consideraciones que podrían hacerse, debe observarse que según el informe que obra a los folios 81 a 84 del expediente administrativo, la cantidad correspondiente al 15% del aprovechamiento se calculó a un tanto por metro cuadrado, es decir, a razón de un precio por unidad, referido al sótano VUS, al Bajo VUB y a Vivienda VUA, de forma que no resulta aplicable el artículo 1471 del Código Civil sino el 1469.

   3. En tercer lugar se alega infracción del artículo 74.4 y Disposición Adicional 6ª de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se funda la alegación en el hecho de que la Sala ha tomado como cierta la afirmación del Sr. Perito de que la superficie realmente construida es de 2.432'92 metros cuadrados sin tener en cuenta que en esa superficie están comprendidos los sótanos, que no deben computar.

      Este argumento debe ser rechazado. La entidad recurrente no cita ni un sólo precepto que considere infringido, y sí sólo una frase suelta de una sentencia del Tribunal Supremo (de 18 de Marzo de 1992) según la cual, literalmente, "los sótanos en cuanto ocupación de terreno bajo rasante no computan a efectos de volumen ni siquiera de aprovechamiento". Sin perjuicio de que una sola sentencia no crea jurisprudencia, aquella resolución se refería a una licencia concedida en el año 1984 (es decir, casi diez años antes que la aquí impugnada) y con referencia a un Plan Especial (el de Reforma Interior del Sector Norte de la Zona 3, Miraconcha) distinto del que aquí nos interesa. Y a la entidad "SODEPRO S.A." tocaba haber puesto de manifiesto que las circunstancias análogas de ambos casos imponían idéntica solución.

      A falta de ello, y de la cita de preceptos urbanísticos que excluyan a los sótanos del cómputo del aprovechamiento, el argumento debe decaer.

      (Debe observarse que la entidad "Sodepro S.A." no cuestiona en ningún momento la procedencia del pago del 15% del aprovechamiento, pese a que formuló su recurso de casación mucho después de publicada la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Marzo de 1997).

3. - El tercer motivo, además de una repetición de lo expuesto en el anterior (y que por ello debe ser rechazado con igual remisión) se formula de la siguiente manera:

   "La sentencia impugnada, al declarar la disconformidad a Derecho y consecuente anulación de la licencia litigiosa, ordenando la reposición de la fachada a la configuración anterior a la licencia, interfiere el ejercicio legítimo de las potestades urbanísticas del Ayuntamiento de San Sebastián, vulnerando el artículo 103.1 de la Constitución Española, los artículos 242.3, 243, 246.1 y 138 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 1/1992, el artículo 98.2 y 3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, el artículo 45 del Reglamento de Disciplina Urbanística, el artículo 3 del Código Civil, los artículos 4 y 56 de las Ordenanzas del Plan Especial Area Romántica -P.E. "R"- de San Sebastián, y, la Jurisprudencia, que se citará a lo largo de este apartado b) del presente motivo"

   Tampoco este motivo puede prosperar.

   1. En primer lugar, no debemos estudiar la infracción de aquéllos preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1992 que (como los artículos 242-3 y 246-1) fueron declarados anticonstitucionales por el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/97, de 20 de Marzo. La entidad recurrente formalizó su recurso de casación después de haber sido publicada aquella sentencia (que lo fue en 25 de Abril de 1997), así que debió citar como infringidas las normas del Texto Refundido de 9 de Abril de 1976 que revivieron como consecuencia de aquélla. Al no hacerlo así, ha incumplido la carga procesal que le impone el artículo 99-1 de la Ley de la J.C.A. de citar "las normas y jurisprudencia que considere infringidas".

      Esta conclusión no contradice la adoptada por esta Sala en otros recursos de casación, en los que ella misma ha hallado la equivalencia ente los preceptos del TR-92 declarados anticonstitucionales y los paralelos del TR-76, pues en todos esos casos, por tratarse de escritos de interposición anteriores a la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, la parte no pudo realizar esa operación jurídica. Aquí, por el contrario, el recurso de casación se formalizó después, no siendo lógico, por lo tanto, que sea la Sala quien la haga en perjuicio de la parte recurrida. Era la entidad "Sodepro S.A." quien, para cumplir su carga procesal, debió buscar las normas que resultaban aplicables, (como las buscó y citó, por cierto, con toda diligencia el Ayuntamiento de San Sebastián, también recurrente en esta casación).

   2. Por otra parte, no existe infracción de los artículos 103-1 de la C.E., 243 del Texto Refundido de 1992 y 45 del Reglamento de Disciplina Urbanística, que la parte considera infringidos, porque la sentencia impugnada, al declarar la disconformidad a Derecho y consecuente anulación de la licencia litigiosa ordenando la reposición de la fachada a la configuración anterior, interfiere el ejercicio legítimo de las potestades urbanísticas del Ayuntamiento de San Sebastián.

      No existe tal interferencia, como no sea la legítima de anulación judicial de un acto administrativo impugnado que se estima disconforme a Derecho. Los Planes de urbanismo vinculan no sólo a los particulares sino también a la Administración (artículo 134 del T.R.L.S. de 26 de Junio de 1992, no declarado anticonstitucional) y la Sala de Bilbao sólo ha hecho que anular el acto municipal porque viola el Plan General de San Sebastián. Esta es una decisión que no constituye ninguna interferencia ilegal en el ejercicio de las potestades urbanísticas del Ayuntamiento donostiarra, las cuales están, lógicamente, sometidas al control de los Tribunales (artículo 106-1 de la C.E. y artículo 1-1 de la L.J.C.A.).

   3. Tampoco puede prosperar la alegación de la infracción del artículo 3 del Código Civil en relación con los artículos 4 y 56 de las Ordenanzas del Plan Especial del Area Romántica de San Sebastián.

      La cita del artículo 3 del Código Civil es meramente instrumental, pues se refiere a la interpretación de normas que en este caso son de Derecho no estatal (las Ordenanzas de un Plan Especial), y cuya posible infracción no tiene acceso a casación, tal como previenen los artículos 93-4 y 96.2 de la Ley Jurisdiccional.

      Detengámonos un momento en esta cuestión, pues lo que ahora razonamos nos será útil para rechazar también varios de los motivos de casación alegados por el Ayuntamiento donostiarra.

      El problema aquí debatido es, con toda evidencia, un problema de Derecho no estatal, por más que, para forzar la revocación de la sentencia impugnada, los recurrentes acudan en esta casación a la cita de preceptos estatales.

      El problema aquí es éste: si las Ordenanzas del Plan Especial de la Zona Romántica de San Sebastián permiten o no la demolición de la fachada del edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 , para lo cual deben ser estudiados su Plano 0-1 y sus artículos 4 y 56. Pues bien, la interpretación que de esos preceptos ha hecho la Sala de Bilbao, en cuanto interpretación de Derecho no estatal, no puede ser revisada en casación, ni siquiera acudiendo a preceptos estatales generales (sobre la autonomía municipal, o sobre las facultades de interpretación de los Planes Urbanísticos, o sobre la competencia para otorgar licencias, etc) que son aquí preceptos de relación o instrumentales, y no pueden hacer olvidar un hecho cierto, a saber, que el problema es sólo de interpretación de las Ordenanzas de un Plan Municipal.

   4. Queda por estudiar la posible infracción del artículo 138-b) del T.R.L.S. de 1992 y 98-2-b) del Reglamento de Planeamiento. (El artículo 138-a) fue declarado anticonstitucional).

      Se trata de una de las llamadas "Normas de aplicación directa", que dispone lo siguiente:

      "En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo".

      La tesis de la entidad "SODEPRO S.A." es la de que el contenido de ese precepto legal (que resulta aplicable tanto si existe como si no existe Plan) ha sido trasladado a las Ordenanzas del P.E.AR, cuyo artículo 4 declara que "es propósito de estas Ordenanzas garantizar el resultado de homogeneidad arquitectónica y ambiental", y que esos preceptos habilitan al Ayuntamiento para autorizar, como lo hizo, el derribo de la fachada.

      Tampoco este argumento puede prosperar.

      Lo que en definitiva se argumenta es que aquellos preceptos habilitan al Ayuntamiento para autorizar el derribo de una fachada que las mismas Ordenanzas mandan expresamente conservar, y ello porque tal fachada, según los técnicos municipales, desentona del conjunto.

      El que ese precepto del Texto Refundido sea de aplicación directa tanto si existe Plan como si no existe no significa que pueda ser aplicado contra lo que el Plan dispone, a salvo de que la pretensión se apoye en una impugnación indirecta del Plan, lo que aquí no ocurre; la entidad codemandada nunca ha alegado la ilegalidad de las Ordenanzas del Plan Especial por mandar conserva una fachada que desentona del conjunto, sino que ha dicho que el derribo de esa fachada cabe en una interpretación racional de la Ordenanza. Bien claramente expuso esto en su contestación a la demanda, al decir lo siguiente: "En definitiva, en esta litis no se discute la bondad o maldad de la norma (Ordenanza del Area-R) ni tampoco su supremacía; lo que en esta litis debe enjuiciarse es la correcta y racional interpretación y aplicación puntual de la norma urbanística".

      Así que volvemos así a nuestro anterior razonamiento: los artículos 93.4 y 96.2 de la L.J. impiden que en casación se revise la interpretación que de esa Ordenanza (que se acepta legal) ha hecho el Ayuntamiento de San Sebastián.

En consecuencia, el recurso de casación interpuesto por "Sodepro S.A." debe ser desestimado.

Vayamos ahora al estudio del formulado por el Ayuntamiento de San Sebastián.

Se esgrimen en él cinco motivos de impugnación, que no pueden prosperar. Se trata de motivos que repiten sustancialmente los que ya hemos rechazado de la entidad "Sodepro S.A.", razón por la cual no insistiremos aquí, sino brevemente, en nuestros argumentos. Y así:

1. - En los motivos 1º y 3º se alega la infracción de normas de la Ordenanza del Plan Especial Area-R, lo que es rechazable sin más a tenor de lo dispuesto en los artículos 93.4 y 96.2 de la L.J. Y esto es así incluso si la cita de aquellos preceptos se complementa con la de los artículos 56 y 57-1 del TRLS de 9 de Abril de 1976, preceptos generales de los que no se deduce ninguna interpretación determinada de la Ordenanza.

2. - En el motivo segundo se cita como infringido el artículo 98. (2 y 3) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y el artículo 73.a) del TRLS de 1976.

   Para rechazar este argumento nos remitimos a las razones más arriba expuestas en el fundamento de Derecho Cuarto, apartado 3, letra D).

3. - En el motivo cuarto se citan como infringidos los artículos 106.1 de la C.E., 84-2 de la Ley 7/85, de 2 de Abril, 6º del Reglamento de Servicios y 1.4 del Código Civil, preceptos todos ellos que consagran el principio de proporcionalidad.

   El principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias. Pero este no es el caso. Aquí, tal como ha declarado el Tribunal de instancia, se ha producido una clara infracción de la Ordenanza del Plan A-R, que ha propiciado la demolición de una fachada protegida. En tal caso, el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es la reposición de la fachada. (Artículo 51-1-1 del Reglamento de Disciplina Urbanística).

4. - En el motivo quinto se alega la infracción de los artículos 225 y 184 del TRLS de 1976.

   El motivo debe ser rechazado.

   1. Respecto del artículo 225, porque el Tribunal de instancia ha declarado probada la existencia de una infracción urbanística de la Ordenanza correspondiente, y resulta por ello obligada la iniciación del correspondiente expediente sancionador (artículo 51-1-3 del R.D.U.).

   2. Respecto del artículo 184 del T.R.L.S., porque ese precepto resulta claramente inaplicable al presente caso, pues aquí se ha producido una impugnación de la licencia por un tercero.

Al rechazarse ambos recursos de casación procede condenar al Ayuntamiento de San Sebastián y a la entidad "Sodepro Inmobiliaria S.A." en las costas del mismo por mitad.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.