STS, 11 de Marzo de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad EUROBANK DEL MEDITERRÁNEO, S.A., Don Pablo, Don Jose Pablo, Don Ángel Jesús, Don Domingo y Don Felipe, contra la resolución del Excmo. Sr. Vicepresidente del Gobierno y Ministro de Economía de fecha 15 de noviembre de 2001, por la que se acuerda imponer a la hoy recurrente diversas sanciones previstas en los artículos 4 y 5 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Son hechos probados en la sentencia:

"Los hechos que han quedado acreditados y que son asumidos por la actora - si bien discute su trascendencia e interpretación -, son los que siguen:

1.- Relativos a la actividad de la entidad:

El banco actor realizó operaciones de prejubilación, en las cuales, mediante una operativa que analizaremos, abonaba a los prejubilados una renta mensual de acuerdo a lo pactado.

La articulación en esta actividad puede sintetizarse como sigue:

a.- Se establecían créditos con garantía de imposiciones a plazo fijo, abiertos a favor de Vitalia S.A. y Norton Life MPS, con idéntico vencimiento al crédito que garantiza y liquidación anual de intereses que se capitalizan al depósito. Hasta diciembre de 1998, los compromisos futuros se garantizaban mediante prenda de otras imposiciones a plazo fijo abiertas a nombre de Norton Life. A partir de 1999 se sustituyen las garantías prendiarias, con garantía personal cuyo valor al 30 de septiembre de 1999, actualizado al 5% anual y un tipo de retención fiscal del 18% ascendían a 56 millones de pesetas y al 31 de diciembre de 1999, a 45 millones de pesetas, respondiendo la diferencia a las retenciones de los intereses liquidados y adeudados en la cuenta de Norton Life.

b.- Las operaciones posteriores a diciembre de 1998 se formalizaron mediante pagarés en lugar de imposiciones a plazo fijo, con retención única al vencimiento separando el principal del rendimiento.

La totalidad del rendimiento de dichos principales se recoge en pagarés a nombre de terceras sociedades (Vitalia S.A., Vitalia Gestión S.L. y Vitalia Administración S.L.), que se comprometen en documento público a reintegrar al banco, al vencimiento de cada pagaré, el importe de las retenciones fiscales sobre los mismos. Como consecuencia de las inspecciones realizadas se supo que tales sociedades carecían de solvencia para hacer frente a sus compromisos. El Banco de España requirió el 15 de octubre de 1997 a Eurobank para que dotase un fondo de valor actual de las retenciones futuras sobre los rendimientos de dichos pagarés que ascendía a 158 millones de pesetas. La dotación no se produjo y los pagarés se cedieron a una sociedad, Tenedora de Pagarés S.L., creada al efecto por el Grupo del Sr. Presidente, con 500.000 pesetas de capital social, con la única actividad de tenencia de los pagarés y administrada por el Banco. La finalidad de ello era evitar la fiscalidad de los rendimientos pues, según afirmaban los actores, la rentabilidad se compensaría con lo abonado al vencimiento.

El 16 de marzo de 1999 se requirió por el Banco de España la constitución de la dotación necesaria por el valor actual de las retenciones futuras, ya que con esta nueva fórmula no se habrían despejado las incertidumbres sobre el déficit de cobertura de las operaciones de prejubilación en relación a la fiscalidad de las mismas.

Posteriormente se cedieron los pagarés por valor de 6.300 millones de pesetas a una sociedad Holandesa, por una peseta. La sociedad en cuestión está participada al 100% por Tenedora de Pagarés S.L. y su sede social está en la Haya. El Banco dejó de practicar retenciones a los vencimientos de los pagarés. Las retenciones futuras actualizadas ascendían a 31 de diciembre de 1999 a 645 millones de pesetas.

c.- Desde principios de 1999, nuevas operaciones de captación de fondos, relativas a prejubilaciones, se instrumentalizaron a través de contratos denominados "Póliza de rentas" y "Pólizas de rentas y depósito a la vista". Las imposiciones, realizadas de una vez o en varias, se depositan en cuentas de ahorro y/o en cuentas de "rentas temporales" a nombre de los beneficiarios últimos, de las empresas que prejubilaban o de terceras sociedades. El banco no practica retención fiscal por las imposiciones en cuentas de ahorro al no ser remuneradas.

Estos hechos se califican como conductas sancionables en base al artículo 5 k) de la Ley 26/1988 por ser consideradas dotaciones insuficientes de las previsiones para insolvencia.

El argumento central respecto del citado cargo esgrimido por las recurrentes consiste en afirmar la innecesariedad de realizar las dotaciones requeridas por el Banco de España al entender que no eran necesarias retenciones fiscales.

Toda la discusión por ello se centra en la fiscalidad de las operaciones pues la dotación exigida venía justificada en cuanto a que la fiscalidad provocaría un déficit en el montante que el banco se comprometía a abonar a los prejubilados. Las distintas operaciones realizadas de transmisión de los pagarés se encaminaban a evitar tal fiscalidad de las operaciones, y aunque la Hacienda respecto de la sociedad holandesa informó la no sujeción tributaria - cuestión ésta que analizaremos más detenidamente -, no le falta razón al Abogado del Estado cuando afirma que la realidad de la operación consiste en el pago en España de rentas mensuales a prejubilados (residentes) con fondos procedentes de las empresas (residentes) que prejubilan y con los rendimientos generados en España por tales fondos, y ello al margen de la fiscalidad Holandesa. Se trata pues de la fiscalidad a la que se someten las imposiciones de las empresas españolas para hacer frente a las prejubilaciones.

Pues bien, con independencia de que pueda discutirse la fiscalidad, lo cierto es que el Banco de España requirió por dos veces la dotación para insolvencia sin que fuese atendida por el banco y sin que conste que tal requerimiento hubiese sido objeto de impugnación. Existe, por otra parte, la incertidumbre respecto del tratamiento fiscal de las operaciones en la forma sostenida por las recurrentes que justifican la provisión de fondos requerida por el Banco de España, por existir un real riesgo de insolvencia respecto de tales cantidades caso de que las mismas sean efectivamente debidas a la Hacienda.

2.- Relativo a la inversión crediticia

A 31 de diciembre de 1999 se contabilizaron como normales riesgos crediticios que ascendían a 1.592 millones de pesetas y riesgos de firma por importe de 145 millones de pesetas, que debían ser clasificados como activos dudosos y pasivos contigentes dudosos y provocaban una necesidad adicional de fondos de provisión para insolvencias estimadas en 1.273 millones de pesetas. Las modificaciones en la cuantía y situación de determinados riesgos desde el 30 de septiembre de 1999 al 31 de diciembre del mismo año, se relacionaban fundamentalmente con sociedades administradas o participadas al 100% por el banco.

Con motivo de la inspección del 15 de junio de 1998 el Banco de España requirió para que se adecuase la clasificación del riesgo crediticio a lo previsto en la Norma 10 de la Circular 4/1991, sin que ello se llevara a efecto.

Este cargo se tipifica conforme al artículo 5 k) de la Ley 26/1988.

3.- Relativo a la situación patrimonial

Como consecuencia de diversas inspecciones se requirió al Banco el 15 de octubre de 1997 y 16 de marzo de 1999 para adaptar los recursos propios a la cifra de 3.000 millones de pesetas exigido por el Real Decreto 1245/1995. A 31 de diciembre de 1999 no se alcanzaba la citada cifra de recursos propios.

Tal cargo se tipifica como infracción prevista en el artículo 4 b) de la Ley 26/1988 en cuanto que se mantiene por un plazo superior a seis meses recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización al tipo de entidad de crédito de que se trate.

Frente a este cargo se argumenta por la recurrente que no se dio el cambio en el control del banco previsto en la transitoria primera del Real Decreto que elevaba la cifra de recursos propios. No podemos aceptar tal argumento en cuanto, como la propia actora reconoce, en 1996 entraron nuevos accionistas y se produce un cambio - ya sea por causas de comportamiento personal - en la administración del banco. Los nuevos inversores suponían un 14,6% del capital, según afirma la recurrente. Se produjo una sustitución en la presidencia de la entidad y una alteración de las mayorías reflejadas en la actuación del banco que en la propia demanda - folio 88 - se afirma era consensuada.

Por otra parte hemos de resaltar un dato recogido por el Abogado del estado en su contestación y es que antes del ajuste de la inspección el banco presentaba una morosidad del 6,2%, muy por encima de la media del sector y una cobertura para insolvencia del 38,7%, inferior a la media del sector.

4.- Relativo a la concentración de riesgos

En la situación al 30 de junio de 1998 se observa concentración de riesgos con un grupo de sociedades alcoholeras, realizando el Banco de España el oportuno requerimiento.

A 31 de diciembre de 1999 la concentración de riesgos se detectó respecto al grupo propio, al acumular riesgos en BCG División de Comercio Exterior S.L. y dos filiales que ascendía al 44% de los recursos propios.

El 14 de diciembre de 1999 se adquirió, mediante una filial del banco y por mil millones de pesetas un solar edificable.

Ello unido a otros riesgos de menor cuantía sumaba el 75% de recursos propios, superando el 20% permitido.

El 16 de marzo de 1999 se requirió sobre la concentración de riesgos en base a la Norma 26 de la Circular 5/1993.

Este comportamiento fue calificado como la infracción prevista en el artículo 5 i) de la ley 26/1988, en cuanto incumplimiento de normas sobre concentración de riesgos. La regulación viene determinada por la Ley 13/1985 y su reforma por Ley 13/1992, RD 1343/1992 y diversas Circulares del banco de España.

Respecto de este cargo razonan los recurrentes que por "unidad de decisión" al efecto de determinar el concepto de grupo, ha de entenderse "unidad de administración". Sin embargo tal afirmación no es acertada puesto que unidad de decisión viene referida a la formación de la voluntad en las decisiones de la sociedad que nada tiene que ver con la administración, en cuanto supone la ejecución de las decisiones, de tal entidad. Se trata pues de comprobar que las decisiones de las distintas empresas del Grupo responden a una misma voluntad y ello es lo que ocurre en el presente caso dados los porcentajes de participación del banco en las empresas que componen el Grupo.

5.- Transparencia de operaciones y protección de los clientes

a.- Venían adeudándose comisiones por descubierto que unidas a los intereses de los mismos superaban el límite establecido en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995. Tales comisiones no se encuentran recogidas en el Folleto de Tarifas.

b.- Se establecen comisiones de estudio apertura e intermediación, respecto de las operaciones relativas a la prejubilación que no constan en el Folleto de Tarifas.

c.- Establecimiento de un calendario para cancelación con penalización por cancelación anticipada en cuentas que no tienen tal naturaleza.

El 16 de marzo se requiere para que se cumpla por el banco del deber de información detallada conforme a la circular 8/90.

Estos hechos se subsumen en el artículo 5 e) de la Ley 26/1988, como actuaciones contrarias a las normas sobre transparencia.

6.- Falta de veracidad en informaciones a la Central de Información de Riesgos

La actuación consistió en omisión de créditos documentarios; declaración como saldos no vencidos de descubiertos en cuentas a la vista y excedidos en cuentas de créditos; y declaración de saldos disponibles superiores a los reales, así como duplicación de importes de algunas operaciones. También respecto a este cargo hubo requerimiento el 16 de marzo de 1999.

Tales hechos se calificaron como infracción leve del artículo 6 de la ley 26/1988 "

.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de abril de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (EUROBANK DEL MEDITERRÁNEO, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 31 de mayo de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, conculcación por la sentencia recurrida del art. 24 CE, en su vertiente de presunción de inocencia regulada administrativamente en el art. 137 de la Ley 30/1992, conectados ambos al art. 5º apartado k) de la Ley 26/1988 (Infracción de las normas del ordenamiento jurídico) así como al art. 5.4 de la LOPJ.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, así como en el art. 5.4 de la LOPJ. Conculcación por la sentencia recurrida del art. 24 CE, en su vertiente de presunción de inocencia regulada administrativamente en el art. 137 de la Ley 30/1992, conectados ambos al art. 4 apartado b) de la Ley 26/1988.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que resuelva declarar no ajustada a Derecho y en consecuencia nula, la disposición impugnada, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2.d) de la Ley 29/1998, con todos los pronunciamientos solicitados en el escrito de demanda presentado en su día.

Por providencia de la Sala, de fecha 26 de abril de 2006, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se da traslado a las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 25 millones de pesetas, siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fechas 17 y 18 de mayo de 2006, en los que manifestaron lo que a su derecho convino. Por Auto de la Sala, de fecha 25 de enero de 2007, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por providencia de 9 de abril de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y Don Felipe ), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hizo el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 24 de abril de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente. Por Auto de la Sala, de fecha 7 de junio de 2007, se acordó tener por caducado el derecho y por perdido el trámite de oposición al recurrido Don Felipe.

Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de marzo de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Se ha interpuesto la presente casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso formulado por EUROBANK DEL MEDITERRÁNEO S.A frente a la resolución del Ministerio de Economía de 15 de noviembre de 2001 que le imponía las siguientes sanciones:

"A) Multa por importe de 23.630.000 pesetas (VEINTITRES MILLONES SEISCIENTAS TREINTA MIL pesetas), 142.019,16 euros, (CIENTO CUARENTA Y DOS MIL DIECINUEVE euros con DIECISEIS céntimos) equivalente al 1 por 100 de la cifra de recursos propios al fin del período de seis meses (2.363 millones de pesetas a 31 de diciembre de 1999), prevista en la letra a) del artículo 9, por su responsabilidad institucional en la infracción muy grave tipificada en la letra b) del artículo 4 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, consistente en mantener durante un período de seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de que se trate.

B) Amonestación pública, prevista en la letra a) del artículo 10, por cada una de las cuatro infracciones graves tipificadas en las letras e), i ) y dos de la letra k) del artículo 5, consistentes en la realización de actos u operaciones con incumplimiento de las normas dictadas al amparo del número 2 del artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, el incumplimiento de las normas vigentes en materia de límites de riesgos, y la dotación insuficiente de las previsiones para insolvencias en relación, en primer término, con los riesgos de prejubilaciones y, en segundo, con los riesgos derivados de la inversión crediticia.

C) Amonestación privada, prevista en la letra a) del artículo 11 por su responsabilidad institucional en la infracción leve tipificada en el artículo 6 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en relación con los datos a remitir a la Central de Información de Riesgos"

.

El Tribunal de instancia basó su fallo, en lo que aquí interesa, en los siguientes fundamentos jurídicos:

"Respecto al primer cargo, esto es, la necesidad de provisionar fondos debido a la incertidumbre del tratamiento fiscal de las operaciones en materia de prejubilación, sobre dos aspectos desarrolla su razonamiento la recurrente. Se afirma que existe vulneración del derecho a la defensa recogido en el artículo 24 de la Constitución y se mantiene la inexistencia de fraude de Ley concluyendo que no es necesaria la dotación requerida.

Con cita de la muy conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional - también esgrimida por el Sr. Abogado del Estado - se afirma que concurre indefensión pues se omitió la valoración de una prueba esencial: la contestación a la consulta formulada a la Hacienda.

Al margen de que tal prueba fuera aportada al expediente concluido el plazo para proponer y practicar prueba - lo cual es irrelevante porque no siendo un documento que se encontraba en poder de los interesados nunca su tardía aportación podría perjudicarles, salvo negligencia, no acreditada, en su solicitud -, lo cierto es que tal documento ha sido valorado por el órgano administrativo sancionador. Efectivamente, en el fundamento jurídico undécimo - página 60 de la resolución impugnada - se analiza tal consulta y se afirma: "... no modifica los hechos imputados en el pliego de cargos, puesto que, al margen del carácter no vinculante de la consulta, los hechos que se examinan en la misma no se corresponden con todos los que tienen relevancia en el tratamiento fiscal de dichas operaciones, algunos de ellos con carácter esencial..." Cuestión distinta es que los recurrentes compartan o no tal análisis, pero lo cierto es que no se produce indefensión pues el documento, aún presentado extemporáneamente, fue unido al expediente y valorado como prueba.

La segunda cuestión en la materia que nos ocupa viene referida al fraude de Ley. Afirma la actora que no nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley - artículo 24 de la Ley 25/1995 -, sino ante una economía de opción, en la medida en que se opta por una formula, que siendo lícita, ahorra un coste financiero cual es la retención, sin que se produzca la elusión de ningún impuesto final. Afirma igualmente que la "formula holandesa", como la denomina la recurrente se encuentra al amparo de las exenciones del artículo 13.1 b) y/o e) de la Ley 41/1998, al tratarse de entidad no residente.

Como correctamente resalta el Sr. Abogado del Estado, la viabilidad del sistema de prejubilaciones queda unida a la necesidad de recuperar las retenciones practicadas por Eurobank, por ello el análisis fiscal que nos ocupa lo realiza el Banco de España desde la óptica de la provisión de fondos para el caso en que se produjera un déficit sobre el criterio de la prudencia en la gestión. Por ello se trata de analizar las posibilidades - que no certeza - de que el tratamiento fiscal de la operación no sea asumido por la Hacienda Pública. Y así, de una parte existen informes de asesores financieros, que aunque solventes, como señala la demandada, no dejan de ser informes de parte que no vincularían ni a la Hacienda ni, llegado el caso, a los Tribunales de Justicia. De otra parte existe la respuesta a la consulta realizada al amparo del artículo 107 de la LGT, pero que no es vinculante y que versa sobre intereses derivados de títulos emitidos al descuento en forma de pagarés por entidad bancaria española. Pues bien, la operación como ha quedado descrita - fundamento jurídico segundo -, es más compleja que los términos en que se realizó la consulta. No existe por tanto certeza de que las retenciones no lleguen a practicarse, y sin embargo, la situación económica del banco hace concluir que la viabilidad del sistema de prejubilaciones depende que la fiscalidad resulte ser como afirma el actor. Por ello, responde a un criterio de gestión prudente - sobre el que se basa la necesidad de realizar las provisiones para riesgo insolvencias -, el requerimiento de provisión realizado por el regulador.

Pero es más, que la debilidad económica de la entidad actora fue apreciada correctamente por el Banco de España, es un hecho que resulta de la situación de suspensión de pagos en que se encuentra, como la propia actora informa a la Sala en escrito de 15 de noviembre de 2004. El hecho de que se afirme reunir fondos suficientes para hacer frente a los acreedores no altera en nada los planteamientos del presente recurso, pues la actuación del Banco de España parte de una idea de prudencia en la gestión - normativamente exigida - tendente a garantizar los derechos de terceros mediante las provisiones oportunas.

Respecto del segundo cargo, en lo que interesa, los recurrentes parten de la afirmación de que el capital social mínimo exigible lo era de 1.500 millones de pesetas mientras que el Banco de España afirmaba ser de 3.000 millones de pesetas. El Real Decreto 1245/1995 elevó el mínimo de capital de 1.500 millones de pesetas a 3.000, estableciendo en su disposición transitoria primera que, respecto de los bancos ya existentes, el incremento sería exigible una vez que se produjera cambios en la composición del capital social que implicasen la existencia de nuevos socios dominantes o grupos de control y en los supuestos de fusión, por remisión al artículo 4 de la Ley 24/1988. De análisis conjunto del artículo citado y del artículo 42.1 del Código de Comercio, la recurrente llega correctamente a la conclusión de que un supuesto de cambio de control es aquel en que personas jurídicas actúan permanentemente en concierto, pero afirma que no es el caos que nos ocupa. Al margen de que existió comunicación por el Banco de España en el año 96 en relación con la producción de un cambio de control, como señala el S. Abogado del estado, lo cierto es que de las propias alegaciones actoras - folio 88 de la demanda - resulta que existía un consenso entre distintos accionistas que se plasmó en una actuación conjunta, sin que pueda admitirse que tal unidad de decisión pudiera responder a nueva correlación de fuerzas por desplazamiento de la confianza en el Consejo, cuando realmente se admite una actuación consensuada.

[...] Por lo que hace al cargo relativo a dotación de créditos dudosos, el recurrente, con cita jurisprudencial, afirma que se ha vulnerado su derecho de defensa en cuanto ignora la provisión y la razón de la misma que exige el Banco de España. No obstante si se reconoce déficit de provisión en el caso del BCG.

Pues bien, como con razón afirma el Sr. Abogado del Estado los datos fueron puestos de manifiesto por la Inspección a lo largo del expediente administrativo, pudiendo la recurrente contradecir los mismos.

En cuanto a la concentración de riesgos, vuelve a insistir la recurrente en que "unidad de decisión" a que se refiere el artículo 4 de la Ley 24/1988, aplicable por remisión, es equivalente a unidad de administración. Ya dijimos que ello no era así. La unidad de decisión hace referencia a la manifestación de voluntad, la administración viene referida a la ejecución de tal voluntad. Es indiferente para apreciar la existencia de grupo que exista unidad de administración lo relevante es que exista unidad de decisión, y tampoco se requiere la permanencia de la unidad de decisión en el tiempo - por más que así lo afirme la doctrina científica -, porque lo importante es que en el momento en que se aprecie la concentración de riesgos exista un grupo, esto es, exista unidad de decisión.

En el presente caso se observo por la Inspección que cinco consejeros de las mutualidades eran consejeros de sociedades vinculadas al presidente del banco.

Respecto del cargo relativo a la transparencia y protección de clientes, se afirma que la Circular 8/1990 permite la exclusión de las Tarifas las comisiones de servicios financieros de carácter excepcional, ahora bien, tales comisiones se aplican a las operaciones de prejubilados que son mayoritarias en la actividad del banco por lo que no puede admitirse la excepcionalidad exigida en la Circular.

En cuanto a la inversión de la prueba sobre la categoría de clientes, es cierta la afirmación del Abogado del Estado en cuanto que el conocimiento de los mismos corresponde a la actora y por ello ha de aportar los datos sobre tal particular.

Por último y en cuanto a los problemas informáticos que determinaron el cobro incorrecto de comisiones, al margen de lo que se dirá a continuación, lo cierto es que los sancionados tenían la obligación de actuar con la diligencia necesaria para que tal situación no se produjera, no existiendo por ello imputación de responsabilidad objetiva"

.

Por Auto de esta Sala de 25 de enero de 2007 se admitió el recurso con base en la no accesoriedad de la sanción de amonestación pública respecto de la de multa, siendo independiente de ésta. Ello implica que el recurso deba resolver exclusivamente el tema relativo a esta sanción, pues respecto de la multa no es posible su admisión por razón de la cuantía, conforme a lo establecido en el artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional, y respecto de la amonestación privada, porque su valor punitivo en abstracto, conforme a los límites que derivan de los artículo 10 y 11 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito 26/1988, de 29 de julio (LDIEC), nunca podrá superar aquella cuantía.

Las sanciones de cuatro amonestaciones públicas se le impusieron a la recurrente por dos infracciones tipificadas en la letra k) del artículo 5 de la LDIEC, por la realización de actos u operaciones con incumplimiento de las normas dictadas al amparo del número 2 del artículo 48 de dicha Ley, el incumplimiento de las normas vigentes en materia de límites de riesgos, y la dotación insuficiente de las previsiones para insolvencias, en relación, en primer término, con los riesgos de prejubilaciones y, en segundo, con los riesgos derivados de la inversión crediticia; por una infracción de la letra e) -concentración de riesgos-; y por una infracción de la letra i) -transparencia de las operaciones y protección de la clientela-.

El recurrente en su primer motivo de casación, único que aquí se examinará por las razones antes indicadas, aduce infracción del artículo 24 de la Constitución, con vulneración por la sentencia del principio de presunción de inocencia. Alega que la infracción prevista en el apartado k) del artículo 5 de la LDIEC de "dotación insuficiente de previsiones para insolvencia", no se produjo ante la duda existente, avalada por informes de afamados bufetes y de la propia Dirección General de Tributos, sobre obligaciones de retención fiscal en la renta abonada a los prejubilados.

Debe ponerse de relieve que la indicada omisión de falta de dotación tiene en el acto recurrido una doble vertiente, que da lugar a una doble infracción del apartado k): la primera referente a la actividad de prejubilaciones y la segunda relativa a la inversión crediticia. Aquélla, en efecto, está en conexión, como dice el recurrente, con las retenciones fiscales a los prejubilados, pero la segunda se liga a la solvencia de los acreditados -BCG y Grupo Batventure-, de tal forma que se trata de prevenir diferentes riesgos, como expresamente se dice en el hecho de cargo segundo, que se mantiene en la sentencia recurrida.

Dado que la parte recurrente se limita en este motivo a cuestionar la legalidad sólo de una de las infracciones del artículo 5 -la referente a la dotación por prejubilaciones-, sin mencionar la que corresponde a la solvencia de los acreditados, ni la relativa a la concentración de riesgos -alguna alegación hace respecto de ella en el motivo segundo, pero en referencia a la infracción de mantenimiento de los recurso propios, que como se dijo queda al margen del recurso-, únicamente procede examinar aquí esta cuestión, de tal forma que si prosperara el motivo, sólo llevaría a anular una de las cuatro amonestaciones públicas impuestas a la entidad recurrente.

El hecho infractor gira en torno a la captación por la entidad de fondos de sociedades en procesos de regulación de plantillas que, tras algún descuento por comisiones, se registran en el balance como depósitos de acreedores y son destinados al pago de rentas temporales a favor de otros titulares. Según se expresa en el acto impugnado, "Los depósitos afectados constituyen la única garantía del cobro de las rentas por los terceros", y añade que, "como consecuencia de la retención fiscal de los depósitos afectados a practicar sobre los rendimientos de estos depósitos según la normativa vigente en cada momento, el dispuesto final de los créditos excederá el saldo neto final de dichos depósitos, con la consecuente contingencia respecto a la recuperación de la diferencia".

Se trata, en definitiva, de dotar las previsiones para insolvencias en cantidad equivalente al valor de la diferencia correspondiente a las retenciones fiscales esperadas en las operaciones formalizadas, ya que lógicamente los depósitos efectuados no las cubren.

Los distintos instrumentos creados por la entidad recurrente para garantizar esa diferencia por retenciones fiscales eran, según se expresa en el acto impugnado: a) "créditos con garantía de imposiciones a plazo fijo" abiertos a nombre de la entidad Norton Life M.P.S., que se liberaron en diciembre de 1998 contando a partir de esa fecha sólo con garantía personal; b) "créditos con garantías de pagarés" a nombre de terceras sociedades (Vitalia S.A., Vitalia Gestión S.L. y Vitalia Administración S.L.) de cuyos estados financieros se desprendía que carecían por completo de solvencia para atender los compromisos asumidos; c) cesión de los anteriores pagarés a otra sociedad "Tenedora de Pagarés S.L.", con 500.000 pesetas de capital, sin otra actividad que ésta de cesionaria y administrada por el Banco; d) cesión a una sociedad holandesa -Domhull B.V.- de los indicados pagarés, estando dicha sociedad participada al 100% por Tenedora de Pagarés S.L.; e) pólizas de rentas y depósitos a la vista, en los que si bien se realizan retenciones fiscales son inferiores a la que correspondería aplicar sobre el plazo de la renta entera.

Al margen de que alguno de esos instrumentos, especialmente los dos últimos, pudieran ofrecer las dudas a que se refiere la parte recurrente, sobre si estaba o no garantizada la cantidad que representaba la retención fiscal, o sobre si procedía o no la retención en el caso de la sociedad holandesa, esto a lo sumo supondría la reducción del importe a que ascendería la dotación, pero la consumación del tipo infractor se produjo respecto de las operaciones a que se refieren los tres primeros apartados, pues en cuanto a ellas, dadas las características de las sociedades instrumentales, se generaban una serie de incertidumbres acerca del déficit de cobertura de las retenciones fiscales, que permiten incluir los indicados créditos entre aquellos que la dotación de previsiones para insolvencia trata de garantizar.

Además, cualquier duda sobre la posible existencia de dolo en la conducta del sancionado desaparece desde el momento en que la Administración había requerido previamente a la entidad bancaria, sobre la necesidad de efectuar dicha provisión.

Debe por todo ello desestimarse el recurso.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,