STS 234/2007, 23 de Marzo de 2007
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:2104 |
| Número de Recurso | 1714/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 234/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2006, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó a D. Diego como autor de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte recurrida dicho acusado representado por la procuradora Sra. Rosique Samper. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Arona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 83/05 contra D. Diego que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 18 de mayo de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- El acusado Diego, titular del documento de identidad nº NUM000 reseñado en Informática con nº de ordinal NUM001, mayor de edad, nacido el 23/10/1981, sin antecedentes penales, ha venido dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, lo que hacía en la localidad de Adeje a cambio de dinero. Como manifestación de esta actividad, sobre las 21:50 hora del día 5 de abril de 2005, hallándose junto a los apartamentos "Atamán" de Costa Adeje, contactó con un individuo no identificado, a quien ofreció una bolsita de cocaína que había extraído de una cajetilla de tabaco a cambio de 30 euros, siendo posteriormente detenido por agentes de la Policía Nacional, quienes le intervinieron un total de 24 bolsitas de cocaína con un peso bruto de 12,234 gr., un peso neto de 100,65 gr. y 160 euros, producto de su actividad ilícita."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Diego, en quien concurre circunstancia atenuante no cualificada modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 720 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.
Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Dese al dinero intervenido el destino legal.
Abónese el tiempo de prisión provisional.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, indebida aplicación del art. 376, párrafo primero del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 13 de marzo del año 2007.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Diego como autor de un delito contra la salud pública. Fue visto por la policía vender una papelina de cocaína y, al registrarlo, le encontraron otras veinticuatro, en total un peso neto de 9,294 gramos y una pureza del 25,76%. También le hallaron 160 euros producto de este tráfico ilícito.
Le impusieron 1 año y 6 meses de prisión y una multa de 720 euros por haberle aplicado el art. 376.1 CP que prevé, para estos delitos, una rebaja de pena en uno o dos grados, así como la circunstancia atenuante 5ª del art. 22 CP, todo por haber colaborado en la investigación de los hechos proporcionando datos que sirvieron para identificar a quien le había suministrado esa mercancía, así como a otra persona más relacionada con este tráfico ilegal.
El Ministerio Fiscal recurre en casación por un solo motivo que examinamos a continuación.
Este Ministerio Público, al amparo del art. 849.1º, recurre por infracción de ley, en concreto por aplicación indebida del mencionado art. 376.1 .
Son dos alegaciones que aquí se hacen:
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Manifiesta que hubo vulneración de tal art. 376.1 que dice así:
"En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".
Solo aplicable a esta clase de infracciones penales, las relativas al tráfico de sustancias estupefacientes, esta norma prevé dos requisitos para apreciar este tipo privilegiado.
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Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas.
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Que haya colaborado activamente de alguna de las tres formas siguientes:
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Impidiendo la producción del delito.
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Ayudando a obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.
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Impidiendo la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que había pertenecido o con las que había colaborado.
Como bien dice el Ministerio Fiscal, concurrió el 2º de tales dos requisitos, en su modalidad del apartado
b); pero en modo alguno cabe afirmar la presencia del 1º: no hubo abandono voluntario de su vida delictiva, sino, al contrario, se vio forzado a ello por la actuación policial que le sorprendió vendiendo la papelina de cocaína, le halló las otras veinticuatro al registrarlo y procedió a su detención.
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Aduce aquí también el Ministerio Fiscal otra alegación en la que también tiene razón.
Se aplicó la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP en base al mismo fundamento utilizado para aplicar ese art. 376 al que acabamos de referirnos.
El principio "non bis in idem" que impide apreciar unos mismos datos de hecho para computarlos en dos agravaciones o atenuaciones diferentes, principio que inspira el art. 67 CP, ha sido violado en la sentencia recurrida cuando, en base a esa colaboración eficaz para la investigación a que acabamos de referirnos, aplicó el citado art. 376 y también esta atenuante 5ª . Hemos de añadir aquí, para evitar confusiones, que la atenuante que procede aplicar al caso es la del nº 6º del art. 21, la analógica, en relación con la 4ª, confesión de la infracción a las autoridades. Cuando se trata de la aportación de unos datos que sirven de modo eficaz a facilitar el trabajo policial o para obtener el conocimiento de otros partícipes, y sin embargo falta el requisito cronológico exigido por el nº 4º ("antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él"), venimos aplicando esta atenuante del nº 6º.
Así pues, nos queda un delito del art. 368 en su inciso primero -sustancias que causan grave daño a la salud- que hemos de sancionar en el mínimo legal permitido, en cuanto a la pena de prisión, única objeto de este recurso, ante la presencia de la mencionada atenuante (6ª del art. 21 en relación con la 5ª ).
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por ello anulamos la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que condenó a Diego por delito relativo a tráfico de drogas, dictada con fecha dieciocho de mayo de dos mil seis, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Arona, con el núm. 83/05 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra el acusado Diego sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso sus hechos probados.
ÚNICO.- Los de la sentencia de instancia con las dos salvedades explicadas en el fundamento de derecho segundo de la anterior sentencia de casación.
III.
CONDENAMOS a Diego, como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas con una circunstancia atenuante, a las penas de tres años de prisión y multa de 720 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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