STS 9/2005, 10 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 4 de Huelva, incoó Procedimiento Abreviado con el número 12 de 2003, contra Gabriel y María Consuelo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de mayo de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Que los acusados, Gabriel y María Consuelo, cónyuges y convivientes, ambos mayores de edad, se vienen dedicando a la distribución en esta provincia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína y heroína. Que, en fecha 16 de diciembre del año 2002, tenían depositada en la vivienda de Ana María (mujer vecina del mismo edificio en el que conviven y residen los acusados, y de 82 años de edad) heroína y cocaína de su pertenencia destinada a la venta, en cantidad total de 82,46 gramos de heroína con un grado de pureza de principio activo de 45,39% y un valor de mercado ilícito de 2.472 euros, y 53.633 gramos de cocaína con un grado de pureza de principio activo de 75,18% y un valor de mercado ilícito de 3.751 euros; dichas sustancias -propiedad como decimos de los acusados- estaban ocultas en una bolsa encima del armario ropero del dormitorio de Ana María y distribuidas en dos bolsitas, cada una con diferente tipo de estupefaciente. En la misma bolsa se hallaban guardados una balanza de precisión y una cuchara con restos de cocaína y heroína.

El acusado Gabriel, ingresaba las cantidades obtenidas con la venta de la sustancia estupefaciente en las Libretas de ahorro abiertas por él de la Caja de Ahorros el Monte n NUM000, y de Unicaja nº NUM001, cuyos saldos favorables al titular de las cuentas proceden de esa actividad. Esas cantidades pertenecen a ambos acusados a partes iguales.

En su domicilio se hallaron además una bolsa con 5 billetes de 50 euros, y otra vaquera con 6 billetes de 100 euros, 57 de 50 euros, 119 de 20 euros, 149 billetes de 10 euros, y 103 billetes de 5 euros. El contenido de esta segunda bolsa procedía de la venta de sustancias estupefacientes.

Ambos son dueños además de un reloj de caballero de oro, un anillo con las iniciales de "F y "S" de oro, un anillo ovalado de similares características, un anillo de oro con piedra roja engarzada, una cadena de oro con colgante de esfinge, un cordón con una moneda de 50 pesos mejicanos de oro, un cordón con la imagen de Santa Gema y las iniciales de "DSS" al dorso; esos objetos se hallaban en la primera bolsa antes citada. No se considera probado que estos objetos (los 5 billetes de 50 euros y las joyas) sean producto de la ganancia obtenida de la actividad antes descrita.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Gabriel y a la acusada María Consuelo, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 6.224 euros, sin arresto sustitutorio en caso de impago de la multa una vez hecha exclusión de sus bienes.

Asimismo les condenamos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por mitades e iguales partes.

Les abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia

Se decreta el comiso de las cantidades depositas en las cuentas bancarias de la Caja de Ahorros El Monte n NUM000, y de Unicaja nº NUM001, y de los 6 billetes de 100 euros, los 57 de 50 euros, los 119 de 29 euros, los 149 billetes de 19 euros, y los 103 billetes de 5 euros intervenidos; bienes a los que se dará el destino legal correspondiente.

Se declaran embargados para el pago de la multa los siguientes bienes: 5 billetes de 50 euros, un reloj de caballero de oro, un anillo con las iniciales "F" y "S" de oro, un anillo ovalado de similares características, un anillo de oro con piedra roja engarzada, una cadena de oro con colgante de esfinge, un cordón con una moneda de 50 pesos mejicanos de oro, un cordón con la imagen de Santa Gema y las iniciales de "DSS" al dorso; todos ellos retenidos como piezas de convicción, debiendo ingresarse la cantidad en efectivo en el Tesoro Público y subastándose los restantes bienes.

Se decreta asimismo el embargo para pago de la multa de los siguientes bienes, cuya titularidad consta en la documentación obrante en las piezas correspondientes:

a- vehículo matrícula K-....-K

b- piso sito en CALLE000 nº NUM002, NUM003NUM004 de Huelva, con referencia catastral NUM005

c- finca sita en CALLE001 nº NUM003 de Huelva, referencia catastral nº NUM006

d- saldo de la cuenta bancaria nº NUM007

e- saldo de la cuenta bancaria nº NUM008

Líbrense sendos mandamientos por duplicado al Registro de la Propiedad de Huelva a fin de que se anoten los embargos acordados, y remítase igualmente oficio a la Jefatura de Tráfico de Huelva a fin de que se anote el embargo sobre el vehículo reseñado.

Ofíciese a la entidad bancaria Unicaja sucursal nº 0551 de calle Bocas nº 12 de Huelva, a fin de que retenga las cantidades o saldos favorables a los titulares e impida cualquier pago que se pretenda realizar con cargo a las cantidades depositadas en las cuentas reseñadas.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Gabriel y María Consuelo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los procesados, basa sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Gabriel.

Al amparo del art. 850.1 LECrim.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del art. 18.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del art. 24.2 CE.

Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 374 CP. Recurso interpuesto por María Consuelo

Al amparo del art. 850.1 LECrim.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del art. 18.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ: por violación del art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de enero de dos mil cinco.

El primer motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim., al haberse denegado la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo de la defensa, propuesto en tiempo y forma, prueba testifical de la defensa que fue expresamente admitida por la Sala de instancia y cuyo testimonio hubiera podido influir decisivamente en el desarrollo y resultado del proceso.

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala sobre tal cuestión. Así es cierto que el art. 6.3 d) de la Convención Europa de Derechos Humanos reconoce el derecho a toda persona acusada de una infracción a interrogar a los testigos que declaran en su contra debiéndose tener en cuenta el extraordinario valor que tiene el principio de contradicción en el proceso penal. Por eso considera el recurrente que siendo incuestionable en el presente procedimiento la necesidad de la declaración en el acto del juicio oral de la testigo, propietaria de la vivienda en que fue hallada la droga, Ana María, pues no basta con dar por reproducida la prueba practicada durante la instrucción sumarial, el Tribunal de instancia ante la inasistencia al juicio de la misma por encontrarse en ignorado paradero, deis de haber adoptado la decisión de no suspender el juicio oral sobre la base de una citación con mayores garantías de autenticidad.

Centrando pues el motivo en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de la testigo Ana María, obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim. ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (sTC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (ssTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (ssTC 116/83, 51/90; ssTS. 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95, entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En el caso actual, la prueba testifical de Ana María, no comparecida, fue propuesta nominativamente por la defensa como prueba propia en su escrito de calificación provisional, y la prueba fue declarada pertinente acordándose su citación para el juicio oral. No obstante de la lectura del acta de la segunda sesión del juicio oral celebrado el 22.5.03, solo consta que ante la incomparecencia de la testigo Ana María la defensa solicitó la suspensión y se hiciera otra gestión de averiguación, pero ante la decisión de la Sala acordando la continuación del juicio, dada la imposibilidad material de traerla al juicio por encontrarse en paradero desconocido, si bien formuló protesta no pidió que se consignasen las preguntas que se proponía formular a la testigo, con el fin de poder valorar su trascendencia.

Incumplimiento formal que ya justificaría la no suspensión. sTS. 4.1.2003.

No obstante como algunas resoluciones de esta Sala (por ejemplo s. 21.1.93 y 21.4.89) han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, se va imponiendo el criterio que si no hay razones fundamentales que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario (paradero desconocido o de difícil localización, incomparecencia reiterada con anteriores imprecisiones de las sesiones del juicio oral, etc...) el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, que la Constitución proclama exige que la contradicción la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (sTS. 5.3.99).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, ssTS. 24.5.2002, 10.12.2001, o como dice la sTS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

3- que sea "posible la practica con la prueba propuesta, como exige las ssTS. 23.4.92 y 7.2.95 y reitera la de 21.3.95 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado licito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim., sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización. Por ello es preciso que el Tribunal haya agotado todas las posibilidades de contar con la prueba en juicio, no siendo suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicio policiales, bien entendido que como señaló la sTS. 30.3.95, la omisión del procedimiento de citación pública previsto en los arts. 178 y 432 LECrim., para el caso de testigos de paradero desconocido no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el antiguo art. 784.3 LECrim. (actual art. 762.3) que no estableció tal trámite para el Procedimiento Abreviado.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del TC. s. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los ss. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97- la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (ss. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan dolo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado (s.T.C. 10/92) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr.

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, ssTC. 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (ss. 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (ssTS. 4.3.2002, 17.7.2002).

Sin olvidar que las previsiones normativas antedichas (art. 6.3 d) Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 14.3 c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) hay que proyectarlas sobre un procedimiento en el que, como en el nuestro existen dos fases perfectamente diferenciadas. Durante la fase de investigación el derecho a estar presente en las declaraciones de los testigos debe ser exteriorizado de forma expresa y de manera concreta para cada una de las diligencias de declaración de testigos que se lleven a efecto, no existiendo ningún imperativo legal que obliga, bajo la pena de nulidad, a que el letrado del imputado esté presente en las manifestaciones que hagan los denunciantes y testigos. Por tanto, será necesario que la parte afectada solicita estar presente, para que el Juez Instructor acuerde su citación y le permita formular preguntas.

En caso contrario, entrarán en juego las previsiones del art. 435 LECrim. (en su redacción de 8.11.94) que establece que los testigos declararán separada y secretamente a presencia del Juez Instructor y del Secretario. Al mismo tiempo el Juez Instructor hará saber al testigo la obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello. Solamente en los casos en que el testigo manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional y también en el caso de que hubiese motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Instructor hará saber al imputado que nombre Abogado o se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir declaración al testigo. En todo caso, como se desprende del art. 448 LECrim. la asistencia es potestativa y la veracidad y exactitud de la declaración está garantizada por la presencia del Juez y del Secretario.

En el caso enjuiciado, el juicio oral fue señalado para el 22.4.2003 acordándose la citación para el mismo como testigo de Ana María, intentando su citación en su domicilio sito en la c/ CALLE000NUM002.NUM002. Huelva, obrando al folio 134 diligencia negativa del Agente Judicial en laque se hace constar por manifestaciones de una vecina que la interesada dejó de residir hacia 2 meses, ignorando su paradero.

Ante su insistencia y la de otros testigos, policías nacionales, el Ministerio Fiscal pidió la suspensión, que fue acordada por la Sala, señalándose la continuación del juicio para el 27.5.2003 y oficiando a la Comisaría Provincial de la Policía Nacional para la averiguación del domicilio de la referida Ana María, contestando por oficio de fecha 16.5.2003 que cuantas gestiones se habían realizado a fin de localizar y citar a Ana María, que tenia su domicilio en Huelva, c/ CALLE000, NUM002.NUM002 habían resultado infructuosas, ya que vendieron el piso hace unos 5 meses, encontrándose en la actualidad en paradero desconocido (folio 162).

Por ello la decisión de la Sala de no suspender por segunda vez el juicio oral, resultó razonable y justificada, dada esa imposibilidad de localización y evitar nuevas suspensiones del juicio. En definitiva la Audiencia adoptó la decisión de no suspender la vista oral en base a la imposibilidad de que la testigo fuera hallada en el un plazo razonable al no ser factible su localización, es decir no estar a disposición del Tribunal, disponiendo además de otros medios de prueba que explícita en el Fundamento Jurídico Segundo en relación a los hechos a los que la declaración de la testigo debía de referirse.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4; LOPJ. 6/1985 de 1 de julio, por violación del art. 18.2 CE, en lo que se refiere al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Considera el recurrente que se ha producido tal violación por cuanto el auto que autorizó la entrada y registro en los domicilios de los acusados y de Ana María no estaba suficientemente motivado y por ello debe considerarse nulo, careciendo de lo que se ha venido en llamar el "presupuesto habilitante" y consecuentemente con ello, son nulas todas aquellas diligencias que, directa o indirectamente, deriven de la entrada y registros domiciliarios realizados, entre los que se encuentran la aprehensión de la sustancia estupefaciente.

El motivo deviene inatendible.

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho constitucional básico consagrado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna, por pudiéndose efectuar ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial salvo caso de flagrante delito. Este derecho se encuentra igualmente garantizado en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10.12.84, el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16.12.60, o el art. 8.-1 Convenio de Roma de 1950.

Como ha señalado esta Sala en ss. 18.9.2002 y 19.11.2003 "el domicilio es inviolable porque en si constituye lo más intimo y más sagrado de la persona, en cuanto más cercano, solo a ella perteneciente para en él desarrollar al máximo, la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma, de sus vivencias". La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad.

Ahora bien, dicha inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hagan necesaria en casos individualizados la injerencia en el ámbito intimo de la vivienda privada como puede ser la investigación de delitos que atenten gravemente la convivencia, dentro de los que sin duda pueden situarse el tráfico de drogas -y al respecto es suficiente la referencia a la exposición de motivos del Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20.12.88 (BOE. 10.11.90 - pero que por ello mismo exige la existencia de unos indicios objetivables que permitan establecer el juicio de proporcionalidad y de necesidad que puede justificar el sacrificio de ese derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, indicios o sospechas que tienen que estar apoyados en datos objetivos, de modo que sean claramente identificables y por tanto susceptibles de ulterior comprobación en sede judicial y al mismo tiempo han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse como juicio de probabilidad, no certeza, pues para obtener esta es para lo que se solicita el mandamiento- de que existen suficientes datos configuradores del delito que se quiere descubrir y de la implicación de la persona titular u ocupante del piso para el que se pide el registro. En tal sentido se pronuncia el art. 579 LECr. que si bien referido a la intervención de la correspondencia privada, postal o telegráfica, resulta totalmente aplicable a la solicitud de mandamiento de entrada y registro domiciliario, y en idéntico sentido se pueden citar, entre otras la ssTC. 299/2000 de 11.12 y 166/99 de 27.9, y de esta Sala la ssTS. 10.11.98, 25.2.2002, 12.9.2002, 27.9.2002.

En orden a la necesidad de motivación del auto judicial que autoriza la entrada y registro ha venido siendo recordada por el Tribunal constitucional en cuantos procesos de amparo se han planteado por vulneración del derecho que examinamos (ssTC. 22/84, 160/91, 50/99, 240/99 y 8/2000). En todas ellas se alude a la necesidad de motivación del auto con el propósito de alejar todo automatismo de la decisión judicial y con el fin de evitar la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la CE. en este mismo sentido se ha pronunciado el TEDH en sentencia de 30.3.89 (caso Chappell), 16.11.92 (caso Nemitz) y 25.2.93 (caso Punke).

Ahora bien el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (ATC. 145/99, y 22TC 239/99, 98/2000). Y recogiendo esta misma doctrina este Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con unos económicos razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica (ssTS. 30.4.96, 4.3.99). Igualmente debemos aludir a las resoluciones en las que se analice una interpretación integrada del auto judicial y del oficio policial que reclama tal resolución autorizante, para completar los datos no recogidos en el propio auto, estando permitida la motivación judicial por remisión expresa al oficio policial y las razones allí mantenidas -ssTC. 200/97. 49/99, 139/99, 14/2001 y 299/2000, ssTS. 27.9.2002, 17.6.2003.

El razonamiento mínimo del auto judicial parcialmente reproducido en el art 558 LECrim. exige una mención o circunstancias tales como:

- situación del domicilio.

- momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro.

- efectos en cuya busca es encontrado el registro y delito con el que están relacionados.

- identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos.

Estas circunstancias objetivas trasladadas a la parte dispositiva del Auto, habrán de acompañarse de la motivación en sentido propio y sustancial (sTC.240/99) que habrá de contener las indicaciones precisas en orden a valorar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del registro ordenado. Para verificar tales presupuestos habrían de contenerse menciones obligadas sobre:

1) La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida, y con indicación de si la misma es adoptada en el curso de un proceso judicial ya abierto o si tiene su origen en una petición policial, producida también en el seno de unas diligencias policiales de investigación, que habría de determinar, en este caso, la apertura de un proceso judicial por ese mismo presunto delito hasta entonces solo policialmente investigado. En este supuesto, de ausencia de previa actuación judicial en torno al delito que pretende justificar la medida, se plantea con frecuencia la cuestión referida a la suficiencia de los elementos ofrecidos por la Policía a la hora de reclamar la autorización judicial del registro. Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional viene señalando que no es necesario cimentar la medida en la existencia de los indicios racionales de la comisión de un delito y que "basta con la noticia criminis, alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido o se cometerá el delito en cuestión (ssTC. 47/98 y 239/99).

Así pues, las meras sospechas de una actividad delictiva no son suficientes para justificar la medida, han de fundarse en "datos fácticos" o "indicios", en "buenas razones" o en "fuertes presunciones" (STEDH 15.6.92) o en los términos en que se exprese el art. 579 LECrim., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa" o "indicios de responsabilidad criminal" (ssTC 166/99, 8/2000). No será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida (sTC. 8/2000).

Por su parte, esta Sala Segunda en repetidas sentencias viene sosteniendo que basta con "una sospecha objetivada en datos concretos" que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada (ssTS. 22.5.95, 11.10.94, 4.3.99). Así la sTS. de 17.6.2003 nos señala "tenemos dicho reiteradamente que en estos casos no bastan meras conjeturas de la policía para autorizar esta diligencia de investigación sumarial. cuando hay solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso", para, a continuación precisar: "... la denuncia anónima (o el no querer revelar la Policía la identidad del confidente) es algo frecuente y necesario en la actuación profesional de estos funcionarios públicos. En principio nada hay que objetar a esto. El que tales denuncias no puedan ser un medio de prueba no impide que puedan servir como punto de partida de la investigación".

Este análisis y las menciones antedichas serán obligadas a fin de valorar la idoneidad de la medida en relación con el fin perseguido.

2) Deberá aludirse a la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas de la perpetración delictiva, o que a estas pudieran resultar destruidas; y también sobre la inexistencia o la dificultad de acudir a otros mecanismos menos onerosos para obtener tales pruebas.

Esta referencia es necesaria para valorar la necesidad de la medida como mecanismos menos onerosos al fin investigador buscado.

3) La existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no procederse a dicha entrada y registro. En concreto, cuando se adopte en orden a investigar hechos delictivos, ese bien jurídico será el interés constitucional en la persecución de los delitos.

Esta parte de la fundamentación constituye el obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, pues, a falta de una mención especifica en el texto constitucional sobre los limites del derecho o la inviolabilidad del domicilio, éste encuentra sus únicos limites en su coexistencia con otros derechos también fundamentales y en los bienes constitucionalmente protegidos.

Desde esta doctrina podemos verificar en el presente control casacional que en el oficio policial de solicitud se ofrecen datos concretos verificables -no intuiciones profesionales- que permiten determinar la necesidad, proporcionalidad y legalidad de la medida acordada:

1. Así se explica como se habían recibido informaciones en orden a la posible vinculación del matrimonio en el tráfico de drogas en unión de otras personas de su entorno familiar (alguno de ellos detenido con anterioridad con un importante alijo), como a raíz de ello se estableció un sistema de vigilancia de su domicilio, pudiéndose comprobar como accedían a la vivienda personas conocidas por el Grupo de Estupefacientes como distribuidores de droga. Igualmente se informa como la droga no se hallaba depositada en la propia vivienda del matrimonio sino en el domicilio de una vecina de edad avanzada, a la que se identifica con su nombre y apellidos, como el matrimonio no realiza actividad laboral alguna, percibiendo el marido una pensión total de 873 euros y la segunda una imposición a plazo fijo de 1760 euros e informando como habían tenido una empresa textil que dieron baja en 1999, y no obstante lo cual eran propietarios de un vehículo, marca mercedes y tres motocicletas puestas a nombre de su hijo.

   Todos estos datos constituyen verdaderos indicios, entendido este concepto como cualquier vestigio racional, deducido de los hechos investigados, que arroja el convencimiento judicial que pueden obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determinen la evidencia de la culpabilidad de los imputados o sospechosos.

   Los indicios, ciertamente, no pueden ser equiparables a la mera sospecha, que es tan solo una circunstancia meramente anímica, el indicio es un vestigio racional que precisa para hallarse fundado estar apoyado en datos objetivos que han de serlo en su doble sentido. En primer lugar, el de ser accesible a terceros, sin lo cual no pueden ser objeto de control, y en segundo lugar han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse a que existen elementos probatorios del ilícito penal investigado en la diligencia que se autoriza (sTS. 13.6.2003).

2. La alegación de que no fue respetado el principio de proporcionalidad debe ser rechazada. Una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como lo es la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE. exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal La colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención domiciliaria (sTS. 19.11.2003).

3. También hay que decir que la medida de investigación era necesaria y adecuada, porque la intervención domiciliaria constituye una medida razonablemente necesaria, cuando, como sucede en el caso presente, la droga destinada a la venta se ocultaba en el domicilio de una vecina, no pudiendo obtenerse el mismo resultado probatorio por otras vías, o, al menos, con la urgencia que el caso precisaba, aprehender la correspondiente sustancia tóxica para impedir su difusión y como medio de prueba de la existencia del delito y de la identificación de los posibles autores.

   En definitiva remitiéndose el auto de 16.12.2002 que acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados y en el de Ana María a los anteriores datos expuestos en la solicitud de mandamiento de lo que puede inferirse que podían encontrarse objetos o indicios que podían servir para el esclarecimiento de un presunto delito contra la salud pública que estaba siendo investigado la conclusión del estudio efectuado es que no existió la vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio que se denuncia, y en consecuencia, no hubo pruebas afectadas de nulidad, de suerte que todo lo encontrado en los registros fue valorable -como así se hizo- para fundamentar la condena del recurrente.

El motivo tercero infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Considera el recurrente que tanto si se consideran válidas desde el punto de vista constitucional las entradas y registros acordadas por el Juzgado Instructor, como si se estima el segundo motivo de casación anteriormente expuesto y se declare nulo el auto de entrada y registro de 16.12.2002, tampoco existe prueba de cargo y con carácter ciertamente incriminatorio suficiente para enervar su presunción de inocencia, dado que la titular de la vivienda donde se encontró la droga Ana María, manifestó siempre que la bolsa era y se la había entregado su vecina María Consuelo, a la que Ana María le atribuye la propiedad de la droga suponga directamente su participación en el delito, aún en el caso de que tuviera conocimiento de la ilícita actividad de su cónyuge.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal, ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro.

En este sentido se ha sostenido por el TC. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", acordándose de esta manera jerárquica constitucional con apoyo en el art. 25 CE. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP, de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP. el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoria en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoria misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoria de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoria fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las ssTS. 9.5.90, 9.9.90, 20.10.90, 25.1.91, 3.5.91 y 18.9.91. Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP, que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohibe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoria.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las ss. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91, han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoria".

Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión (ssTS. 14.1º0 y 17.6.94, 17.5.96, 11.297, 4.4.2000) es necesario que sabiendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo (s. 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (ss. 15.4 y 11.2.97), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

Ahora bien, la sentencia de instancia no deriva la coautoria de Gabriel de esa mera convivencia familiar, ni siquiera de la declaración de la vecina Ana María, sino de las testificales de los policías actuantes en orden a la actividad del matrimonio corroboradas por el resultado positivo del registro efectuado en la vivienda de aquella vecina y la falta de explicación verosímil sobre la procedencia del dinero existente en dos entidades bancarias y el hallado, en billetes de diferente valor y en número inusual, en una bolsa vaquera en su propio domicilio.

En efecto dado que la droga fue aprehendida en el domicilio de una tercera persona, en dos bolsitas introducidas en una bolsa mas grande, y habiéndose manifestado por aquella que le fue entregada por la coacusada María Consuelo, mujer de Gabriel, para que se la guardara, la coposesión o disponibilidad de la droga por este ultimo puede inferirse deductivamente de datos indiciarios que así lo evidencia lógicamente y que corroboren las manifestaciones de los Agentes de la autoridad

Por ello en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esté sometida al cumplimiento de determinados requisitos que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

1. Los indicios han de estar plenamente acreditados, exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECrim. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (ssTS. 5.10.978, 8.6 y 30.11.98).

2. Los indicios han de ser plurales porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (sTS. 8.3.94 y 9.5.96) si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (ss. 23.5 y 5.10.97) o que un solo hecho base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recargan sobre un mismo objeto (ss. 5.3 y 3.4.98).

3. han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "corcun" y "estare", implica estar alrededor y esto supone críticamente no ser la cosa misma, por si estar relacionado con proximidad a ella" (ss. 24.5 y 13.7.96).

4. Deben estar interrelacionados. "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir como notas de un mismo sistema en el que cada una de ella representa sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza dela convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (ss. 13 y 21.5.96).

5. Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho, consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos " un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (s. 19.1 y 13.7.91).

6. En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explícite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (ss. 18.1 y 11.4.95).

En este caso la convicción de la participación del acusado en la actividad de venta de droga -con independencia de que fuera su esposa quien diera la bolsa a la vecina para que la guardara- se sustenta en una serie de datos o indicios, cada uno de ellos por si solo insuficiente, pero en su conjunto demostrativos de aquella conclusión cuales son además de las declaraciones policiales en tal sentido en el acto del juicio oral, ser el propio recurrente quien ingresaba las cantidades obtenidas por la venta de las sustancias estupefacientes en las libretas de ahorro por él abiertas en la Caja del Monte y en Unicaja; el dinero encontrado en la mesilla de su dormitorio en una bolsa vaquera cuya forma de distribución (6 billetes de 100 euros, 57 de 50 euros, 119 de 20 euros, 149 de 10 euros, y 103 de 5 euros), se corresponde con la forma en que el acusado efectuaba los ingresos en aquellas cuentas, siempre en efectivo, en cuantía irregular y de manera no periódica.

Acreditado por tanto que el recurrente era quien realizaba el control y destino del dinero, y por tanto quien se beneficiaba, junto con su esposa, del ilícito tráfico que constituía la principal fuente de ingresos para la familia, ya que como se razonará en el siguiente motivo el matrimonio carecía de actividad profesional o laboral alguna, resulta absurdo y contrario a las reglas de la lógica negar su participación activa en aquellas ventas de sustancias estupefacientes. Por el contrario los indicios reseñados permite deducir que el acusado intervenía en las operaciones de tráfico de droga junto con su mujer, en base a un previo y común acuerdo, "pactum scaeleris" que establece entre las personas que lo convierten un vinculo de solidaridad penal que les hace responsables a todos ellos con igual grado de participación, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de ellos se les asigne, siempre que el convenio se desarrolle, como en este caso, dentro de los presupuestos y fines concertados.

El motivo cuarto infracción de Ley por aplicación indebida del art. 374.1 CP., al amparo del art. 849.1 LECrim., vía casacional que, aunque obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, permita desmentir y desvirtuar los elementos subjetivos o tendenciales de la infracción en la medida en que se demuestre que las inferencias o juicios de valor son equivocados o erróneos, y considera el recurrente que la procedencia ilícita del dinero que tenia en las libretas de ahorro no solo tiene que ser afirmada en la sentencia sino que debe estar justificada mediante prueba directa o mediante indicios que así lo permitan asegurar; y ni en el conjunto de las actuaciones ni en la sentencia se puede conocer otra prueba distinta de la propia titularidad de Gabriel respecto a las libretas de ahorro, por lo que la conclusión no puede ser otra que la existencia de una aplicación indebida del art. 374 CP. El motivo no puede ser estimado.

Como decíamos en las sentencias de 26.2.98 y 10.2.2003, la institución del comiso tiene un gran arraigo en todos los sistemas jurídicos, siendo de los instrumentos internacionales, el mas relevante, el Convenio Europeo 141 relativo al blanqueo, investigación, incautación y decomiso de los productos del delito, que lleva fecha 8.11.90 y que fue ratificado por España en 1998, entrando en vigor el 1.12 de dicho año, declarando el preámbulo del citado Convenio que "Los Estados Miembros del Consejo de Europa, convenidos de la necesidad de una política penal común para proteger a la sociedad en los casos de criminalidad graven, estiman necesario implantar métodos modernos y eficaces para privar al delincuente de los productos de su delito", y en el art. 1 se define la confiscación (comiso) como una pena o una medida, ordenada por un Tribunal como consecuencia de un proceso seguido por una infracción penal y que supone la privación permanente de un bien. En el art. 2 se dispone que los Estados parte adoptarán las medidas legislativas y otras que resulten necesarias, para permitirles confiscar los instrumentos y los productos del delito".

Consecuencia en cuanto antecede es la obligación legal de decretar el comiso cuando se dan las circunstancias legalmente establecidas, que únicamente podrá detenerse ante la titularidad efectiva y material de los bienes por una tercera persona ajena al hecho delictivo, o cuando, siendo de licito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal.

Por ello, el art. 374 CP., que es una norma especial en relación con la general del decomiso del art. 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los arts. anteriores (368 a 373) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el art 127, a no ser que pertenezcan a un tercera de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP. 1973 lo incluia como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria.

Precisamente por ello teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que el art. 374 CP. está en relación de especialidad con el art. 127, debe considerarse que en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad, teniendo en cuenta los propios términos del art. 128, es decir, cuando se trate de bienes, efectos o instrumentos que sean de licito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, supuesto en el que incluso podrá acordarse parcialmente el decomiso.

Debemos adelantarnos para señalar que no es este el caso teniendo en cuenta lo que se dice en el hecho probado sobre la procedencia de las cantidades de dinero que ingresaba en las libretas de ahorro abiertas por él en la Caja de Ahorro el Monte y Unicaja y de los billetes hallados en una bolsa vaquera en su propio domicilio.

En segundo lugar, también es posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de drogas que en enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores. Esta cuestión fue expresamente evidenciada en ele Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5.10.98, que acordó que "el decomiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP. debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respeta en todo caso el principio acusatorio".

Pues bien en el caso presente el recurrente centra su impugnación, en el desarrollo que efectúa del motivo, exclusivamente en los saldos de las libretas de ahorro de la Caja el Monte nº NUM000 y de Unicaja nº NUM001, sin hacer referencia alguna al dinero hallado en una bolsa vaquera en el registro efectuado en su domicilio (6 billetes de 100 euros, 57 de 50 euros, 119 de 20 euros, 149 de 10 euros, y 103 de 5 euros), en total 7.835 euros, cuyo decomiso también acordado no cuestiona.

Siendo así no es cierto, como se sostiene en el recurso, que la sentencia se limita a afirmar la procedencia ilícita del dinero ingresado en aquellas libretas, en el Fundamento de Derecho Segundo explícita qué pruebas le llevan a determinar esa ilícita procedencia. Así destaca las explicaciones completamente inverosímiles de los acusados para justificar esas cantidades depositadas en las dos cuentas bancarias y la importante cantidad de dinero en efectivo hallada en la bolsa vaquera (hasta 434 billetes de diversos importes); como cada acusado ofrece datos diversos en cuestión tan fácil de recordar como el momento de fallecimiento de la madre del acusado y el modo y cuantía de lo que pudo percibir de ella -en vida o tras su fallecimiento, en concepto de donación o herencia-. Alegaciones que no se corresponden en absoluto con los documentos relativos a la vida laboral del recurrente. Así desde 1978 a 1990 carece de historial laboral, que solo trabajó con cierta continuidad entre 1990 y 1995, que desde el 17.5.95 al 1.9.98 no le consta actividad laboral alguna, y que estuvo dado de alta en la Seguridad Social como empleado autónomo dedicado al comercio al por menor de textiles durante 6 meses, dándose de baja el 28.2.99, sin actividad retribuida durante los años subsiguientes hasta la fecha de los hechos, salvo su participación en una obra durante tres meses (9.9 a 16.12.2002).

Igualmente destaca como los ahorros en la libreta de la Caja de ahorros el Monte, son siempre en efectivo (nunca por transferencia o en concepto de nómina) irregulares en cuantía y fechas (sin periodicidad) y en cantidades de mediana importancia, no coincidentes con la afirmación de haber recibido aquellas de la herencia de su madre.

Y por ultimo analiza la explicación de los ingresos de obtenerlos de la venta de ropa, que no va acompañada de prueba alguna pues ni tienen mercancías, ni puesto de venta fija, por lo que son plenamente inverosímiles y sin posibilidad alguna de acreditación, lo que unido a lo impropio y anómalo del hecho en cualquier domicilio de la cantidad de billetes hallados en una bolsa (434 billetes y un total de 7.835 euros), sienta como conclusión que se corresponden con el producto de diferentes ventas de sustancia prohibida.

Inferencia o juicio de valor que no debe entenderse erróneo o equivocado, dado la inverosimilitud de la explicación dada por el recurrente sobre la procedencia del dinero, que haría aplicable la jurisprudencia de esta Sala (ss. 9.6.99 y 17.11.2000) que precisa que si el acusado que carece de la carga probatoria introduce definitivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato. La sTS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporciona el acusado, cuando se enfrente con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos, habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profiera, ni pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir, que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permiten deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, por su total carencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la sTS 15.3.2002 es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En consecuencia, la inducción o inferencia realizada por el Tribunal en orden al ilícito origen del dinero intervenido, es razonable y responde a las reglas de la lógica y de la experiencia en relación a los datos incriminatorios, mientras que los argumentos y pruebas de la Defensa son, por el contrario, de mucha menor consistencia, por no decir que, en algún caso, hasta fútiles, no puede entenderse cometida ninguna infracción de Ley en la aplicación del art. 374 CP.

Recurso de María Consuelo

El primer motivo quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. al haberse denegado la suspención del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo de la defensa, Ana María, propuesto en tiempo y forma, prueba testifical de la defensa que fue expresamente admitida por la Sala de instancia y cuyo testimonio hubiera podido influir decisivamente en el desarrollo y resultado del proceso.

Remitiéndose expresamente la recurrente al desarrollo del primer motivo del recurso de Gabriel, su desestimación deviene necesaria por los mismos argumentos explicitados en los cuatro primeros Fundamentos de Derecho de la presente resolución, que se dan por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

El segundo motivo, infracción precepto constitucional, al amparo del art. 5.4, LOPJ 6/85 de 1 de julio, por violación del art. 18.2 CE, en lo que se refiere al Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Remitiéndose igualmente en su desarrollo al segundo motivo del recurso articulado por Gabriel, procede su desestimación por los mismos argumentos expuestos en los Fundamentos de Derecho 5 a 8 de la presente resolución que se dan por reproducidos en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Considera el recurrente que tanto si se consideran válidas desde el punto de vista constitucional las entradas y registros acordados, como si se estima el segundo motivo de casación y se declara nulo el auto de entrada y registro de 16.12.2002, tampoco existe prueba de cargo, con carácter incriminatorio suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

Remitiéndose el motivo a cuanto manifestó en los anteriores motivos en orden al resultado de las entradas y registros, obtenido con violación de Derechos Fundamentales y sin contenido de un solo dato incriminatorio contra María Consuelo y a las declaraciones de Ana María, que no fueron introducidas en el Plenario con respecto a las garantías y formalidades legales para que tuvieran plena validez su desestimación resulta obligada, dado que como, ya se ha razonado con anterioridad, no ha existido la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y por tanto, no ha habido pruebas afectadas de nulidad, de suerte que todo lo encontrado en los registros -la droga en la vivienda de la testigo Ana María, y la bolsa vaquera con el dinero en billetes de distintas cantidades en el domicilio de los acusados- puede ser valorable para fundamentar su condena, no basada, por ello, exclusivamente tal como se explícito en los Fundamentos de Derecho 10 a 12 de la presente resolución, en la declaración incriminatoria de Ana María, y por tanto, no hubo vacio probatorio sino prueba de cargo obtenida legalmente, correctamente introducida en el proceso y razonada y razonablemente valorada en la instancia, no siendo la decisión arbitraria, y en definitiva tampoco hubo violación del derecho a la presunción de inocencia.

Desestimándose ambos recursos de casación, las costas respectivas se imponen a cada recurrente, art. 901 LECrim.

III.