STS 1009/2004, 20 de Septiembre de 2004
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2004:5801 |
| Número de Recurso | 1116/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1009/2004 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, que le condenó por delito de tenencia y tráfico de sustancia perjudicial para la salud; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Exmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Isacio Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva, instruyó procedimiento Abreviado con el número 22/2002, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha seis de febrero de dos mil tres, dicto sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- El día 25 de diciembre de 2.001 Tomás, tenía en su poder 190 pastillas de derivado anfetamínico valoradas en 885 euros que destinaba a su transmisión a terceros, al menos en parte, y 1'25 gramos de polvo conteniendo un 55'34 % de tetrahidrocannabiol. El polvo estaba en el cenicero del vehículo que conducía y las pastillas distribuidas entre la bolsa de la puerta del conductor y debajo del asiento.- Cuando se dirigía a un concierto en Valverde del Camino, al llegar al Km. 222'200 de la carretera N-435 sobre las 12 horas vio un control de la Guardia Civil que le dio el alto, paró en el arcén a cierta distancia y dio la vuelta dirigiéndose a San Juan del Puerto. Allí dejó el coche y se alejó rápidamente, lo que fue observado por los agentes de la Guardia Civil que en su vehículo oficial habían llegado detrás, siendo localizado poco después. Fueron intervenidas en el vehículo las sustancias descritas, y en su cartera 23.430 pesetas que llevaba, producto de ventas anteriores.- Tomás había sido condenado en sentencia de 18 de enero de 2.000, firme el 23 de junio, a 1 año de multa por delito de hurto, y era consumidor habitual de fin de semana.- Acudió al departamento de toxicomanías de la Cruz Roja el 4 de febrero de 2.002 refiriendo el consumo y se diagnosticó posible abuso de metanfetaminas si que fuera preciso ningún tipo de psicoterapia, resultando negativos todos los controles toxicológicos.- No se ha acreditado menoscabo de sus facultades intelectivas y volitivas salvo estas últimas en cierto grado en cuanto a su compulsión de adquirir droga para su consumo ocasional.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido CONDENAR a Tomás como autor responsable de un delito de tenencia y tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE MIL EUROS, o apremio personal subsidiario de treinta días en caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas procesales.- Decretamos el comiso de la droga y dinero intervenidos, oficiando al organismo depositario para la destrucción de aquélla.- Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias y, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Tomás, se basa en los siguientes motivos de casación: - Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, recogidos en el art. 24 de la Constitución Española.- Los datos fácticos obrantes en la causa no autorizan a la inferencia del Tribunal de instancia en orden a la intención de tráfico ulterior ni hace inverosímil lo reiteradamente sostenido por mi patrocinado, hoy condenado, a lo largo de la causa en orden a que las pastillas intervenidas eran para su consumo propio; lo que con arreglo a la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala a la que nos dirigimos, convierte en atípica su conducta.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, recogidos en el art. 24 de la Constitución Española.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 del C.P.- Así mismo, entendemos que la sentencia de instancia no contempla la Doctrina jurisprudencial de la Excma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, sobre la interpretación que ha de darse a los arts. 334, 336, y 338 de la L.E.Cr. en materia de recogida y ocupación de supuesta sustancia estupefaciente, por lo que así mismo entendemos infringido los arts. 334, 336 y 338 de la L.E.Cr.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquellos. Concretamente por indebida aplicación del art. 21 del Código Penal.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Septiembre de 2004.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia. (Se cita también la tutela judicial efectiva, pero esta cuestión no se desarrolla).
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado existen pruebas contundentes de cargo que nos muestran la realidad de los hechos y su autoría, y así: el acusado fué sorprendido en posesión de 190 pastillas de derivado anfetamínico y 1'25 grs. de polvo con un 55'34 % de tetrahidrocannabiol, polvo que se encontró en el cenicero del coche que conducía y las pastillas distribuidas entre la puerta del conductor y debajo del asiento. También ha quedado probado que cuando observó la presencia de un control de la Guardia Civil, paró el coche momentáneamente pero enseguida dió la vuelta, y en vez de dirigirse a Valverde del Camino, localidad en la que iba a asistir a un concierto, marchó a San Juan del Puerto, donde fué sorprendido por los agentes que le habían seguido en su coche oficial.
En realidad, estos hechos no son negados por el recurrente, discutiendo únicamente a través del motivo que la droga aprehendida no estaba destinada al tráfico, sino a su autoconsumo.
Este planteamiento no parece encajar en una alegación por presunción de inocencia por ser más bién cuestión de la inferencia que hubiera hecho la Sala partiendo de los hechos probados, es decir, es cuestión de infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero como también se cuestiona la prueba y en el tercer motivo del recurso se parte de la modificación de los hechos probados para llegar a la conclusión de la existencia del autoconsumo y no del tráfico, trataremos este problema, aunque de manera concisa, dentro de este motivo.
En contra de la pretensión recurrente, existen diversas circunstancias en los hechos que denotan lo acertado de la Sala de instancia al condenar por un delito de tráfico de drogas, desechando el autoconsumo del acusado. Fundamentalmente son estas: en primer lugar, la cuantía de la droga aprehendida que rebasa con mucho lo que es habitual en el consumo que una persona pueda realizar, máxime cuando también ha quedado probado que el recurrente sólo era consumidor de fines de semana. En segundo término, hay que resaltar la forma en que iba distribuida la droga para mejor ser ocultada, siendo así que hoy día nadie ignora, ni podía ser ignorado por el inculpado, que el simple consumo no constituye delito, de ahí que si este hubiese sido su destino no tendría por qué haberla ocultado en diferentes lugares. También, y en este mismo aspecto, no tendría porqué haber huido de la presencia policial de la manera como lo hizo, obligando a los agentes a perseguirle después de tratar de ponerse a salvo de cualquier vigilancia.
Ello no quiere decir que el recurrente no fuera adicto al consumo de estupefacientes, pués, como hemos dicho, se ha demostrado que lo era al menos en los fines de semana. Pero ello no evita que parte de la droga estuviera destinada a la venta a terceros precisamente para hacerse pago de los gastos de tal consumo. Esto es lo que ocurrió en el supuesto enjuiciado como es habitual cuando en los fines de semana el poseedor de una cantidad de droga que supera sus propias necesidades acude a lugares de esparcimiento como conciertos, discotecas, etc. Este tipo de tráfico en esos lugares y a las horas nocturnas en que se produce, entraña un peligro superior a la venta normal y en otras circunstancias y a otras horas.
Por otra parte, puede comprobarse que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador entra dentro de la lógica y de las normas de la experiencia, de acuerdo con la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su sede en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
En el correlativo también se alega el principio de presunción de inocencia, insistiendo en la misma pretensión de que la droga se destinaba al autoconsumo.
En el punto anterior se da solución a este problema, por lo que nos remitimos a lo ya dicho sin necesidad de hacer nuevas consideraciones.
Se rechaza el motivo.
Se alega con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
De un examen detenido del escrito de formalización se infiere que en el motivo no se respetan adecuadamente los hechos que se contienen en la sentencia recurrida, lo que debió conllevar su inadmisión "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de dicha Ley procesal.
No obstante ello procuraremos dar respuesta, aunque sea brevemente, a esta pretensión recurrente apoyada en el informe pericial obrante al folio 30 en el que, según su tesis, sólo se acredita que las pastillas poseídas eran un derivado anfetamínico pero no consta ni su peso ni su porcentaje de pureza, por lo cual no está acreditado que su destino no fuera para otra cosa que para el autoconsumo, no constando tampoco que se trate de sustancia que causa grave daño a la salud ni que su tenencia sea antijurídica al ser desconocido su peso y pureza, lo que puede inducir a pensar que se trata de una cantidad inocua para la salud por mínima o insignificante.
En contra de ello, la propia sentencia impugnada, en su fundamento de derecho primero, razona acertadamente que de ese informe pericial, que no fué impugnado, se desprende que las pastillas eran un derivado anfetamínico y en este sentido la sentencia nº 2.489 de 2001 nos viene a indicar que "las anfetaminas están incluidas, sin distinción alguna en la Lista II del Convenio de Sustancias Psicotrópicas de 1.971, y que según constante jurisprudencia están consideradas como drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, ya que ejercen una acción estimulante sobre el sistema nervioso central, produciendo sensación de energía y bienestar y originando una dependencia emocional intensa". En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias de 26 de enero de 1.996 y 28 de febrero de 2000, en las que además se añade (sobre todo en la primera) que el conocimiento del porcentaje de la droga sólo sirve para considerarla o no de notoria importancia pero es inocuo conocer este dato cuando se aplica el tipo base, como sucede en el supuesto enjuiciado, pués, según se ha indicado, las anfetaminas siempre han de entenderse como gravemente dañinas para la salud.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21 del Código Penal.
De los hechos que se declaran probados, a los que ineludiblemente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada, no se infiere que el acusado estuviera afectado de una drogadicción en el grado requerido por ese precepto para serle aplicable la atenuante solicitada, ni mucho menos para entender ésta en el grado de eximente incompleta. Así, tales hechos nos dicen textualmente que "no se ha acreditado menoscabo de sus facultades intelectivas y volitivas salvo estas últimas en cierto grado en cuanto a su compulsión de adquirir droga para su consumo ocasional".
En todo caso, la aplicación de una simple atenuante (la semieximente se hace imposible), tendría un resultado inocuo en cuanto se ha impuesto al recurrente la pena mínima posible de las establecidas en el artículo 368 del Código. Es más, esa posible y pretendida drogadicción fué en realidad tenida en cuenta por la Sala de instancia en el momento de graduar e individualizar la pena a imponer.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha seis de febrero de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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