STS, 22 de Noviembre de 1994

PonenteD. ENRIQUE RUIZ VADILLO
Número de Recurso2176/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que condenó a Fernandopor delito de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el acusado, representado por el Procurador Sr. Tejedor Villar.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Algeciras incoó Diligencias Previas con el número 883/93 contra Fernandoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 5 de mayo de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Y EXPRESAMENTE ASI SE DECLARAN: En el recinto aduanero de la Estación Marítima de Algeciras, sobre las 23'30 horas del 29 de julio de 1993 fuerzas de la Guardia Civil de Resguardo que practicaban servicio de reconocimiento de personas, equipajes y vehículos de quienes procedentes de Ceuta acababan de llegar en el buque denominado "Ciudad de Cueta", que hace servicio regular entre esas poblaciones, sorprendieron al acusado Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, que conducía el turismo volkwagen Polo, matrícula Y.Y. ....-Ihde la propiedad de su padre Gabrielque no viajaba en el mismo, e iba acompañado de otra persona que no ha sido acusada, siendo encontrados en el interior de la rueda de repuesto tres envoltorios cerrados con cinta adhesiva que contenían lo que pesado y analizado posteriormente en el laboratorio oficial resultó ser hachís con un peso total neto de 1.680 gramos, y un índice de T.H.C del 9'20 por ciento, no estando determinado su valor oficial; substancia que el referido transportaba con su pleno conocimiento, la había adquirido en compra en Marruecos y era su propósito destinar parte de ella a su propio consumo, por ser habitual en el consumo de esa substancia desde hace dos años, y la tenía en disposición de donación y venta".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando, como autor de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de UN AÑO DE PRISION MENOR y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS con el apremio personal de DIECISEIS DIAS DE ARRESTO para caso de insolvencia por el primero y por el delito de contrabando a las penas de DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS, con el apremio personal de DIECISEIS DIAS de arresto, para caso de insolvencia, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la droga intervenida, y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Acredítese la solvencia del acusado, reclamando del Instructor la pieza de responsabilidad civil.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de noviembre de 1994.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción por inaplicación indebida del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal. En resumen, la Sala de instancia, pese a sentar en los hechos probados que el acusado fue sorprendido por la Guardia Civil cuando trasportaba, en el interior de la rueda de repuesto del turismo Y.Y. ....-Ihque acababa de llegar en el buque "Ciudad de Ceuta", a Cádiz, procedente de aquella población, tres envoltorios que contenían hachís con un peso de 1.680 gramos y un índice THC del 9'20 %, no aplica la agravación específica relativa a la cantidad de notoria importancia.

SEGUNDO

Esta Sala viene considerando que la agravación de notoria importancia, que se contempla en el artículo 344 bis a) 3º del Código Penal, se aplica cuando la cantidad excede de un kilogramo. En este caso se trata de 1.680 gramos, es decir, el exceso son 680 gramos. La tesis de la sentencia, en este sentido, consiste en llavar a cabo una separación de la cantidad total: una parte destinada a la venta, otra al autoconsumo; y la consecuencia que de ello obtiene es que -al menos esta es la tesis que puede considerarse más de acuerdo con el resultado-, siendo dudoso qué cantidad se destinaba a uno u otro fin, opta por el camino más favorable al reo.

Lo que sucede es que, como las inferencias también son susceptibles de revisión en este trance casacional, el problema debe analizarse a la luz de la doctrina de esta Sala.

La jurisprudencia sostiene que, respecto de la tenencia, se entiende preordenada al tráfico la posesión de hachís superior a 50 gramos, esto es, por mucha flexibilidad que se pueda establecer respecto a situaciones concretas y determinadas, cuyo enjuiciamiento nadie mejor que el Tribunal "a quo" puede valorar, es obvio que 650 gramos son 12 veces cincuenta, por lo que la inferencia ha de tacharse de contraria a los principios de experiencia. Otra solución representaría introducir un grave factor de incerteza e inseguridad, teniendo en cuenta que el dato culpabilístico de la finalidad de la posesión la determina perfectamente bien el juzgador de instancia.

En su virtud, procede casar la sentencia y dictar otra más ajustada a derecho.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 5 de mayo de 1994, en cuasa seguida a Fernandopor delito de contrabando y contra la salud pública, que casamos y anulamos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa si en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Algeciras con el número 883 de 1993 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito de contrabando y contra la salud pública, contra el acusado Fernandoy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de mayo de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se sustituyen, en lo correspondiente a la circunstancias de agravación de notoria importancia, las consideraciones jurídicas de la sentencia de instancia por las de casación. Atendidas las circunstancias concurrentes, que la sentencia del juzgador "a quo" pone de relieve, procede imponer la pena en su grado mínimo, para lo que se toman en consideración las observaciones de la sentencia y las circunstancias personales del condenado, edad juvenil, etc.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

FALLO

Procede imponer al acusado Fernandola pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA de prisión menor y MULTA de 50.000.001 millones de pesetas, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruíz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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