STS 807/2004, 24 de Junio de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó sumario 7/01 contra Jose Antonio, Carlos Francisco y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsificación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de abril de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Emilio, mayor de edad y condenado en sentencia firme el 21.03.1991 de la Audiencia Provincial de Málaga con las penas de diez años de prisión y multa por delito de tráfico de drogas, concertó a través de su teléfono NUM000 con un tercero no identificado la recepción en Sevilla de un importante cargamento de heroína procedentes de Turquía para posteriormente comercializarla. A tal efecto Jose Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañaba a Emilio en las diversas gestiones y reuniones con terceros para llevar a cabo dicha actividad. Emilio y el proveedor turco mantuvieron varias conversaciones a través del teléfono NUM000 sobre la llegada de la mercancía a España relativas a la cantidad de 36 kilos, el tipo de camión para transportarla, y el precio, teniendo Emilio dispuesta para el pago la cantidad de 18 millones de pesetas, que llegarían al proveedor a través del conductor del camión, al que conocían como "cara de pera" y de nacionalidad checa. El día 22 de junio de 2001 Emilio concretó la recepción de la droga para el día siguiente y el día 23.06.2001 Emilio comunicó a su interlocutor a través del mencionado teléfono que había localizado el camión en el que venía la mercancía, según lo previamente concertado, en el aparcamiento del hotel Palmero, sito a la altura del kilómetro 523 de la autovía de Madrid-Cádiz, aunque sin contactar con el conductor dentro del hotel para no levantar sospechas. El conductor, Carlos Francisco, de nacionalidad checa, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a dicho hotel conduciendo un camión marca IVECO de color negro con matrícula checa ALN ....-...., donde se alojó y dejó estacionado el vehículo en el aparcamiento del hotel. Mientras esperaba en el hotel a las personas encargadas de recoger la mercancía escondida en el camión se quedó dormido, lo que produjo un retraso en la cita concertada. Cuando Carlos Francisco se despertó y acudió finalmente a la cita sobre las 18 horas 30 minutos fue detenido en la recepción del hotel, interviniéndose dicho camión por las autoridades policiales, en el que fueron hallados ocultos en las vigas del chasis setenta y dos paquetes, confeccionados con cinta de embalar de color marrón con un peso total de 36 kilos. Los paquetes contenían heroína con una pureza media del 52,45%. La venta en el mercado ilegal de la heroína intervenida podría reportar unos beneficios de 1.514.768,78 euros en la venta al por mayor, de 3.447.940,99 euros en la venta al por menor, siendo que de la cantidad intervenida podrían haberse obtenido 768.498,17 dosis cuyo valor de venta en el mercado ilegal podía alcanzar la cantidad de 7.140.613,8 euros.

En el interior de la guantera del camión y envuelta en unos trapos se halló una pistola de la marca CZ 75 semiautomática, de simple acción, recamarada para cartuchos de 8,8 x 19 mm parabellum, fabricada por la empresa Flavia de la República Eslovaca, con el número de serie borrado en pefecto estado de disponibilidad par el disparo y amartillada y 50 cartuchos del referido calibre; todo lo cual era transportado conscientemente por Carlos Francisco.

Unos 15 minutos más tarde, cuando llegaron a la cita previamente concertada para la recepción de esa mercancía, fueron detenidos Emilio y Jose Antonio en las inmediaciones del hotel Palmero lugar al que habían llegado ambos en el vehículo Audi modelo S3 matrícula ....-DKQ.

A Emilio se le ocuparon

-En el momento de su detención:

1. -) Un pasaporte holandés nº NUM001, una carta de identidad holandesa número NUM002 y un permiso de conducir holandés número NUM003, los tres documentos con la fotografía de Emilio y expedidos a nombre de Clemente, siendo éstos los únicos documentos que portaba para su identificación.

2. -) Un revólver de acero inoxidable con cinco cartuchos del calibre 22 L con la inscripción North America Arms Coops, apto para el disparo y un encendedor de oro de la marca Dupont con número de serie 1E9CT19.

3. -) Una tarjeta visa electron del BBVA con número NUM004 a nombre de Susana;

4. -) Un resguardo de depósito, orden de reparación número NUM005 relativa al vehículo Mercedes CLK 320C matrícula .... XBK a nombre de Susana, figurando como contacto el nombre de Raúl con teléfono NUM006.

5. -) Un teléfono móvil marca Philips tipo TCD 168-CT con su tarjeta, correspondiente al abonado NUM007, otro marca Maxon modelo Epsilon con su tarjeta correspondiente al abonado NUM000 y otro marca Samsung tipo SGH A-100 con su tarjeta correspondiente al abonado NUM008;

6. -) Diversas joyas: una pulsera de oro, cadena y colgante de oro con brillantes, reloj de pulsera de oro y brillantes de la marca Cartier con número de serie 883969, sortija de oro con piedras, alianzas de oro con la inscripción Le must de Cartier con número de serie A2111C;

7. -) Cuatro libretas con anotaciones manuscritas sobre cantidades de "kilos" y "millones".

   -Y en su domicilio en la CALLE000 portal NUM009, NUM010-NUM011 de Sevilla, en el registro efectuado el día 24.06.2001 por los funcionarios con carné profesional números NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 en presencia del Secretario, de Emilio y de su letrado, y provistos del oportuno mandamiento de entrada y registro:

8. -) Una pistola marca Astra del 9 corto con numeración borrada y 6 cartuchos, apta para el disparo;

9. -) 20.130.000 pesetas distribuidas en fajos de billetes de mil, dos mil, cinco mil y diez mil pesetas;

10. -) 15 gramos de hachís;

11. -) Dos libretas de ahorros a nombre de Susana, una con un saldo al 06.04.2001;

12. -) Numerosas joyas de oro (34 pulseras, 5 gargantillas, 3 cadenas, 5 anillos, 10 pares de pendientes, gemelos).

13. -) Factura de revisión del vehículo Mercedes Benz .... XBK, con fecha de recepción 14.05.2001.

14. -) Comunicación del INEM de fecha 04.04.2000 indicativo del importe anual de prestaciones de desempleo del ejercicio 1999 ascendente a 346.347 pesetas; solicitud de abono del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de prestación familiar de enero a junio de 2000 de fecha 29.01.2001, solicitante Susana.

Emilio, en situación de busca y captura para su ingreso en prisión a la fecha en que se desarrollaron los hechos descritos, no desarrollaba actividad económica distinta de las antes mencionadas, y para llevarlas a cabo utilizaba el vehículo Mercedes Benz modelo CLK 320 cabrio .... XBK, cuya titularidad formal la ostentaba Susana, persona con la que convivía.

Susana, de quien no consta que ejerciera actividad remunerada (únicamente documentos encontrados en el domicilio familiar acerca de prestaciones por desempleo y solicitud de prestación familiar) era titular también de otros dos vehículos de gran cilindrada: un vehículo marca Porsche modelo 911 Carrera con matrícula .... PWB y un coche marca Audi A8 V6 matrícula YU-....-Y que había utilizado Emilio para sus desplazamientos.

Emilio, tras sustraerse a la acción de la justicia y dada su situación en busca y captura, compró en Sevilla por 180.000 pesetas a un tercero no identificado unos documentos inauténticos con los que identificarse: el pasaporte, la carta de identidad y en permiso de conducir holandés que le fueron intervenidos en el momento de su detención".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Emilio como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de doce años de prisión y multa de nueve millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas; como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años y un mes de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas; como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsificación de documento oficial, a las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 50 euros/día, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco, como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de diez años de prisión y multa de ocho millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas; como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa de siete millones quinientos mil euros, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Se acuerda el comiso de los efectos y ganancias provenientes del delito y de los instrumentos con que se haya ejecutado, que han sido intervenidos a los condenados por esta causa y dése el destino legal que corresponda a éstos.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Antonio y Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Antonio:

Por 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.1º y 3º de la Constitución Española.

Por 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración del proceso con garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

También por 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. QUINTO.- Por pura infracción de ley del artículo 849.1º, aplicación indebidad del artículo 28 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal en relación con los delitos 368 y 369.3º del Código Penal.

La representación de Carlos Francisco:

ÚNICO.- Por 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 16 de Junio de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los tres acusados como autores de un delito contra la salud publica en cantidad de notoria importancia. Contra la sentencia se interpone la casación por dos de los tres condenados.

El recurrente, cuñado del principal acusado, interpone cinco motivos de casación.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones al entender nula de pleno derecho la intervención de los Autos que la acuerdan y en la inexistencia de indicios en que apoyarla.

El motivo se desestima. En primer lugar porque el recurrente no tiene legitimación para denunciar la vulneración de un derecho fundamental ajeno, toda vez que ninguna injerencia se acordó con respecto al recurrente. Obra en la causa la realización de una injerencia telefónica que afectó al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del condenado Emilio, cuñado del recurrente, y en el que no hay conversación alguna con quien hoy recurre. Consecuentemente, ninguna afectación al secreto de las comunicaciones del recurrente se ha acordado y ninguna lesión ha podido producirse a su derecho fundamental.

Sólo en la medida en que las resoluciones de intervención telefónica han podido conformar una investigación sobre los hechos y servir de base a la condena podemos analizar la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas, análisis que coincide con el motivo segundo de su formalización.

Con carácter previo a la resolución del motivo ha de constatarse que la sentencia objeto de impugnación da respuesta en su fundamento jurídico primero, a la pretensión ahora deducida en este recurso. El tribunal declara la acomodación, legal y constitucional, de las resoluciones judiciales que adoptan la injerencia al haber sido acordadas judicialmente, mediante resolución motivada por referencia al contenido de la petición de la policía que investigaba, y proporcionada a la gravedad de los delitos investigados.

La inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Además debe apoyarse en indicios, no en meras sospechas de la perpetración del hecho, indiciariamente delictivo, que se investiga. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento (confidentes), tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron la localización de una persona y su número de teléfono desde donde se contactaba con personas y organizaciones que se dedican a la ilícita actividad. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia. Asi, en el oficio de petición, al que se remite la autorización judicial, se refiere la realización de investigación, que el funcionario policial que acudió al juicio oral, concretó en seguimientos y vigilancias, producto de los que se comprobó que los investigados, de nacionalidad turca contactan con Emilio, condenado en la sentencia impugnada y no recurrente, al que si tiene por activo traficante, "de los mas activos", con importantes conexiones en mercados de distribución en Europa, disponiendo de residencias habituales en Sevilla y Málaga, extremo acreditado, posteriormente, al comprobarse la relación de convivencia con una española y la titularidad de sus casas y coches.

Los indicios son relevantes y la necesidad de la intervención y la proporcionalidad de la medida acreditada.

El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo es mera reiteración del anterior al denunciar la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que estima vulnerado al condenar al acusado recurrente sobre la base de una prueba practicada con vulneración de derechos fundamentales.

El motivo ha sido analizado en el anterior fundamento de esta Sentencia. La convicción que permite la condena del recurrente, como resulta del fundamento cuarto de la sentencia impugnada, resulta de las propias declaraciones del acusado, sus contradicciones sobre la relación casi familiar con el otro condenado no recurrente, y la testifical de los funcionarios policiales encargados de la investigación quienes afirmaron la presencia constante del recurrente con su cuñado en cuantos contactos se mantuvieron para la colocación de la sutancia tóxica y la localización del camión en el hotel donde fueron detenidos e intervenidos los 36 kilogramos de heroína.

El tercer y cuarto motivo serán analizados conjuntamente al coincidir en su voluntad impugnatoria sobre la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, uno desde la perspectiva de lo que considera inexistencia de prueba válida, y otro, al destacar la insuficiencia de las declaraciones contradictorias del acusado para conformar la convicción del tribunal de instancia.

Como hemos dicho anteriormente, el fundamento quinto de la sentencia permite comprobar lo infundado de la alegación del recurrente. La sentencia no se apoya en unas contradicciones del acusado al tiempo de sus declaraciones durante la instrucción, sino en la falta de credibilidad de las mismas cuando desde la instrucción se le pone de manifiesto los hechos imputados. Así cuando afirma que quien era su cuñado, el condenado Emilio, afirma desconocerlo como tal y llamarlo Raúl, al que acompañaba para hacerle un favor, lo que se desvirtúa con los resultados de la investigación, la relación frecuente, casi parental y su presencia en los distintos seguimientos que se realizaron del otro acusado corroborados por las intervenciones telefónicas que referían la realización de actos de promoción del tráfico de drogas, acudiendo a citas en las que se acordaban precios y entregas de cantidades, siendo detenido en el momento que se disponían a recibir los 36 kilogramos de heroína del otro recurrente que lo alojaba en un camión que fue registrado, así como en la vivienda del condenado no recurrente, además de joyas y dinero, mas de veinte millones de pesetas.

La convicción del tribunal de instancia sobre la participación en el hecho del recurrente se apoya en una valoración racional de la actividad probatoria por lo que el motivo se desestima.

En el último de los motivos opuestos denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al inaplicar el art 29 del Código penal y considerar al recurrente como cómplice en el delito contra la salud pública.

En la argumentación que subsigue afirma que de acuerdo a la mas reciente jurisprudencia de esta Sala puede distinguirse entre una actuación secundaria con relación a una actividad de tráfico de drogas desarrollada por otros.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado. En este se declara que el acusado, cuñado del otro condenado, le acompañó "en las diversas gestiones y reuniones con terceros para llevar a cabo dicha actividad", la del tráfico de drogas. Participa de las distintas reuniones y conduce al otro condenado, en un vehículo propiedad de su hermana, a la retirada de los 36 kilogramos de heroína con los que traficaban. Es cierto que en el reparto de las funciones el otro condenado no recurrente, pudieramos decir, es el actor principal, entre otras razones porque es miembro de una organización para el tráfico de sustancias tóxicas, y que la función del recurrente no es la de organizador, pero participa en la realización del hecho delictivo, siendo el hombre de confianza, se dice en la sentencia, de quien ha sido organizador del tráfico de drogas.

Desde el relato fáctico, la colaboración realizada por el recurrente se subsume en el tipo penal del art. 368 del Código penal en cuanto supone la realización de actos de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas.

RECURSO DE Carlos Francisco

Este recurrente participa en el hecho transportando la droga en el camión que conducía. Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que no ha quedado acreditado el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica en el camión que conducía. En su desarrollo reproduce sus declaraciones. Había venido a Sevilla, desde Eslovaquia sin carga con la finalidad de recoger un dinero y una carga de algo que ignoraba, de personas desconocidas que se pondrían en contacto con él, y que llevaba una pistola, cargada y amartillada en el vehículo, porque la debía entregar a una persona que se lo había pedido a cambio de una cantidad de dinero.

El motivo se desestima. La prueba del conocimiento de la ilícita actividad que se desarrolla en los supuestos de transporte de sustancias tóxicas, forma parte del tipo subjetivo del hecho delictivo, y como tal, en la mayoría de las ocasiones, su acreditación debe ser deducida de hechos externos que permitan la inferencia acreditativa del conocimiento del transporte de la sustancia tóxica. En este caso esta inferencia es racional. El recurrente, según sus declaraciones, no es la primera vez que realizaba este viaje, en otra ocasión había venido a Sevilla con el camión vació y aquí había recibido dinero que regresaba a Turquía. El motivo del viaje era la realización de una carga, que ingnoraba, teniendo instrucciones para llegar a Sevilla y llamar a sus mandantes quienes le dijeron que se alojara en un hotel en el que se pondrían en contacto. Sin embargo ese desconocimiento que alega se compagina mal, y de ahí la racionalidad de la inferencia que acredita el conocimiento, con el hecho de la conducción del camión vacío desde Eslovaquia, desconociendo la realización de un transporte cuyo contenido ignora, y realizando el viaje transportando una cantidad de sustancia tóxica elevada, con un precio en el mercado importante, que no se deja a personas ignorantes de la realidad del transporte, por una persona, transportista profesional que conoce los riesgos de la actividad y que porta una pistola en condiciones inmediatas de ser disparada. El pretendido desconocimiento se desvanece ante la irregularidad de la conducta del acusado, la valoración de la sustancia transportada, la repetición de conductas similares y la llevanza de una pistola en condiciones de ser disparada.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el conocimiento del transporte, el motivo se desestima.

III.

FALLO