STS 810/2004, 25 de Junio de 2004

Por infracción de Ley, en base al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por indefensión y entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Por infracción de Ley, por inobservancia del art. 579 LECr, consistente en la irregularidad en las transcripciones y escuchas practicadas.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española, por no existir actividad probatoria válida de cargo, y por indebida aplicación del art. 368 CP.

La representación procesal de Plácido, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 579 y por analogía del artículo 586, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

La representación procesal de Víctor y Inés, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender infringido el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que no se da el tipo penal del art. 368, inciso primero.

Por infracción del artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de control judicial de las escuchas telefónicas al incorporarlas al proceso.

Por error en la valoración de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó todos los motivos de los tres recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de junio de 2004.

El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo expone en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia la actividad probatoria obrante en la Causa de la que deriva la participación de los acusados en los hechos que se les imputan, y que en lo referente a Víctor y a Inés es fundamentalmente la siguiente:

a). Las manifestaciones hechas en el juicio oral por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, en el sentido de que en el Bar denominado DIRECCION002, sito en la DIRECCION003 número NUM001 de Avilés, regentado por Víctor y Inés, según pudieron comprobar por los trabajos de vigilancia e investigación que practicaron, entraban personas conocidas como toxicómanos, que antes de haber tenido tiempo de hacer consumición alguna, salían del mismo.

b). El resultado de las entradas y registros efectuados en el Bar DIRECCION002 y en el domicilio de los acusados, donde se encontraron los siguientes efectos:

- Bar DIRECCION002: 13,13 gramos de cocaína con una riqueza del 27,40%, distribuida en 35 envoltorios; 47,57 gramos de cocaína con una pureza del 38,30%, distribuida en dos envoltorios, una balanza digital; 772.000 pesetas y diversos recortes de bolsas de plástico.

- En su domicilio: 2,92 gramos de cocaína al 59,70%, distribuidos en dos envoltorios, y 1.025.000 pesetas.

c). El contenido de las conversaciones mantenidas a través de dos teléfonos móviles de Víctor -números NUM006 y NUM007- y del teléfono fijo del Bar -número NUM008-.

Conversaciones de las que la Sala a quo destaca "su absurdo e irracional contenido, ininteligible para un tercero que pretendiese comprender lo dicho de un modo natural", ya que lo mismo se habla de mecheros (f.90), de compac disc (f.243), de películas (f.137), de tornillos de media rosca (f.29), de copas para grabar (f.54), que de camisetas que tiene que servir y no tiene suficientes.

Destacándose que según consta al folio 243, a las 20,17 horas del día 9 de diciembre de 2.000 Víctor y Inés mantuvieron una conversación por el teléfono NUM008, en la que el primero decía a la segunda "te va a dejar cincuenta por un lao y veinte por otro; de los veinte ni tocarlos; y le das trescientas".

Resultando que en el registro efectuado en el Bar dos días después se encontraron 13,13 y 47,57 gramos de cocaína con una riqueza del 27,40 y del 38,30 % respectivamente; lo que encaja lógicamente con la indicada conversación telefónica.

Todo ello demuestra que efectivamente existe en las actuaciones una actividad probatoria de la que se desprenden cargos contra los procesados Víctor y Inés, legalmente practicada como a continuación explicaremos, interpretada por la Audiencia de una manera racional.

Lo que implica que el derecho a la presunción de inocencia invocado ha sido desvirtuado, con la consiguiente desestimación del Motivo Primero del recurso.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del inciso primero del artículo 368 del Código Penal; dado que la cocaína incautada era para el propio consumo de los acusados, especialmente de Inés.

El Tribunal de instancia infiere el destino al tráfico de la sustancia intervenida teniendo en cuenta en primer lugar, la cantidad que poseían, 23,55 gramos de cocaína pura; así como también de la tenencia de una balanza de precisión y de recortes de bolsas de diferentes tamaños "como los utilizados para confeccionar papelinas".

Datos objetivos a los que se pueden añadir las declaraciones de los miembros de la Policía Nacional respecto a la frecuente entrada de toxicómanos en el establecimiento regentado por Víctor y Inés, y las también frecuentes conversaciones crípticas y oscuras por ellos mantenidas, extremos a los que nos hemos referido en el Fundamento Jurídico anterior.

Lo que conduce a la conclusión que la inferencia relativa a que la cocaína ocupada a los acusados estaba destinada al tráfico y no, al menos totalmente, al propio consumo, es racional y lógica, por lo que debe ser mantenida en casación.

Razones por las que también el Motivo Segundo del recurso es desestimado.

En el Motivo Tercero, con cita de los artículos 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18.3 de la Constitución Española y 579 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia "la falta de control judicial de las escuchas telefónicas al ser éstas incorporadas al proceso".

Afirmando el recurrente que la Policía hace entrega en el Juzgado Instructor de las cintas y transcripciones al Sr.Secretario, sin que en ningún momento sean auditadas por el Instructor ni por las partes personadas, que no pudieron participar en la escucha de las grabaciones, que tampoco pudieron ser auditadas en el plenario por deficiencias del aparato reproductor, según la propia sentencia reconoce.

Del examen de las actuaciones resulta que son tres los teléfonos intervenidos en esta Causa, los móviles NUM006 y NUM007, utilizados de forma sucesiva por Víctor, y el fijo NUM008, instalado en el Bar DIRECCION002 de Avilés.

Pues bien, el primero de ellos, móvil NUM006, es intervenido en virtud de un auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 2 de Avilés el 25 de septiembre de 2000 (folios 6 y 7), en el que con cita de los artículos 18.3 de la Constitución y 579 de la Ley Procesal Penal, se acuerda dicha intervención durante el plazo de un mes, al término del cual se dará cuenta del resultado, indicándose los funcionarios que la llevarán a cabo y decretándose el secreto de las actuaciones, con notificación de todo ello al Ministerio Fiscal.

Resolución dictada en base al oficio remitido el 21 de septiembre por el Jefe de la Comisaría de Avilés, en el que se da cuenta tanto de las actividades de Víctor incluso como patrocinador de un equipo de fútbol sala con el que viaja frecuentemente, como las que se desarrollan en el Bar DIRECCION002 de su titularidad.

Oficio en el que se suministran al Juez datos objetivos que superan las meras sospechas, que le permiten dictar la indicada resolución.

Continúandose con esta forma de actuar (oficios de la Policía de 25 y 31 de octubre y de 14 de noviembre y Autos judiciales de 25 de octubre y 2 y 15 de noviembre), relativos a la intervención de los otros dos teléfonos.

Ello supone el respeto al secreto de las comunicaciones en los términos previstos en la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, lo que en definitiva está admitido por las partes.

Respecto a las posteriores actuaciones consta igualmente el oportuno envío de las cintas y de las transcripciones de las conversaciones telefónicas grabadas al Juzgado Instructor (teléfono NUM006: folios 12 a 30, 43 a 59; teléfono NUM008: folios 70 a 91, 123 a 138; y teléfono NUM007: folios 150 a 211, 217 a 224 y 227 a 243)

Así como Diligencias de ordenación extendidas por el Secretario Judicial en las que se dice que oídas las conversaciones grabadas, concuerdan bien y fielmente con las transcripciones remitidas (folios 119, 140).

Siendo de notar que, como indica el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia y resulta de los Actos correspondientes, en el juicio oral tan sólo el Ministerio Fiscal solicitó la audición de determinadas conversaciones, alguna de las cuales efectivamente no pudo ser escuchada por deficiencias del medio de reproducción puesto a disposición de la Sala.

Es decir, que las Defensas de los acusados han conocido en todo momento el contenido de las conversaciones grabadas a través de las transcripciones obrantes en la Causa, cuya fidelidad está garantizada por la fe del Secretario Judicial.

Habiendo podido solicitar la audición de aquellos pasajes que a su juicio merecieran una especial atención, sin haber hecho uso de tal derecho.

Como se dice en la sentencia 874/2003, de 16 de junio, el derecho a la defensa y a un juicio con todas las garantías resulta vulnerado cuando la representación letrada de los acusados no ha tenido posibilidad de conocer el contenido de las cintas grabadas ni de solicitar su audición; lo que, como se ha expuesto, no ha ocurrido en este caso.

En consecuencia, no apreciándose vulneración alguna de las normas y criterios constitucionales y de legalidad ordinaria respecto al valor y la eficacia probatoria de las conversaciones telefónicas correctamente intervenidas, el Motivo Tercero del recurso debe ser igualmente desestimado.

1. - El Motivo Cuarto se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba, y en él se hacen las siguientes alegaciones:

   1. No es cierto que el dinero encontrado en el Bar DIRECCION002 regentado por Víctor y Inés -772.000 pesetas- proceda de la venta de droga, como resulta de:

      - Las declaraciones de don Gonzalo, DIRECCION004 de la empresa "Exclusivas Borges Fernández, S.L." (folios 366 y 367), en el sentido que el imputado Víctor trabaja desde hace dos años aproximadamente como vendedor y cobrador de facturas de la empresa, sin que últimamente le haya hecho entrega del dinero recaudado alegando haber sido detenido. Declaración a la que acompaña un listado de facturas cobradas por un importe total de 310.769 pesetas (folio 365).

      - Nóminas de los meses de junio y julio de 2000 correspondientes a Víctor, procedentes de Exclusivas Borges, por un importe próximo a las 175.000 pesetas cada una (folios 316 y 317).

      - Documento expedido por la Dirección Provincial en Asturias del Instituto Nacional de Servicios Sociales del mes de enero de 1999, declarando minusválido a Víctor por secuelas poliomelíticas (folio 360).

   2. Tampoco el dinero ocupado en el domicilio de Víctor y Inés -1.025.000 pesetas- procede de la venta por los acusados de sustancias estupefacientes.

      Así resulta de las manifestaciones en el juicio oral de don Jose Pedro, padre de Víctor, en el sentido de que sacó un millón de pesetas del Banco para arreglar el piso, lo que acredita con

      - Presupuesto hecho por Instalaciones Corvera a Víctor en el mes de noviembre de 2.000, por un importe de 1.577.600 pesetas (folio 318).

      - Nota del Banco BBVA, Sucursal de Avilés, acreditativa de que el Sr.Jose Pedro extrajo el 2 de diciembre de 2000 de su cuenta de ahorro, un millón de pesetas (folio 319).

   3. Dada la acreditada actividad profesional de Víctor como vendedor de Exclusivas Borges, resulta normal y no insólito que en sus conversaciones se refiera a bebidas, mecheros, camisetas y otros objetos.

   4. Las declaraciones de don Gonzalo, así como las de los mismos acusados, demuestran que Plácido colaboraba con Víctor en su trabajo en Exclusivas Borges, lo que explica que le acompañase con frecuencia.

2. - Es doctrina de esta Sala que el cauce casacional abierto por el articulo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está restringido a los casos de directa oposición o contradicción entre una afirmación fáctica de una sentencia y lo que un documento casacional propiamente dicho -no una prueba personal documentada- acredita por su propia literosuficiencia y autónoma capacidad demostrativa, sin que haya otras pruebas que la contradigan. No pudiéndose utilizar este motivo para realizar una valoración del conjunto de la prueba de signo distinto a la efectuada por el Tribunal.

   Y en este caso ni las declaraciones de acusados y testigos que se citan -pruebas personales documentadas-, ni los documentos que las acompañan, evidencian error alguno en la apreciación de la prueba que obligue a añadir, suprimir o modificar hecho alguno que la Audiencia de Oviedo ha considerado probado.

   Y si entendemos que lo que se discute es algún juicio de valor o inferencia de la Sala a quo, tampoco las declaraciones y documentos que se citan acreditan que sean irracionales o ilógicos.

   Así por ejemplo, tratándose del dinero encontrado en el piso de los acusados, es de notar que el domicilio de éstos es distinto del de don Jose Pedro, que desde la presentación del presupuesto de la obra -28 de noviembre de 2000- hasta la extracción de un millón de pesetas -2 de diciembre del mismo año- sólo transcurrieron cuatro días; y que el dinero ocupado estaba en el domicilio registrado el 11 de diciembre, nueve días después.

   Manifestando la Sección Segunda de la Audiencia de Oviedo al final del Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia, que los intentos de justificación realizados por la parte no han logrado convencer a la Sala.

   Lo que indica que ya han sido tenidos en cuenta y obliga a la desestimación del Motivo Cuarto y último de este recurso.

   RECURSO DE Plácido

En busca de una adecuada sistemática casacional examinaremos en primer lugar el Motivo Cuarto de este recurso en el que, en base a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que Plácido no aparece vinculado al tráfico en declaración alguna de los otros acusados; que no hay ni una sola declaración testifical que le relacione con dicho tráfico; que en el registro de su vivienda no apareció sustancia tóxica ni material que se pudiera relacionar con la venta de droga; que la cantidad de dinero que se le intervenino procedía de la prestación de desempleo, como ha reconocido la Audiencia; y que sus signos externos de vida son normales, careciendo de bienes y propiedades.

Como indica el Fiscal en su informe, la prueba de cargo contra Plácido se centra en el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas.

En este sentido podemos citar las recogidas a los folios 26 (en la que Víctor dice a un tercero que si quiere algo de eso, llame a Plácido), 175 (en la que Víctor dice que Plácido debe estar en movimiento y le pregunta si tiene su número), 183 (Víctor: no abro hoy, pero voy a darte el número de un colega que se llama Plácido), 202, 217 y 239 (Víctor dice a Sonia que su amigo Plácido puede pasar por ahí).

Conversaciones a veces suficientemente claras y otras más oscuras y encubiertas de las que se puede razonablemente concluir, como ha hecho la Sala, la participación de Plácido en el venta de drogas en íntima relación con Víctor.

Máxime si a ello añadimos las declaraciones de los Policías Nacionales números NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 en orden a las continuas visitas de Plácido al Bar DIRECCION002, introduciéndose en la trastienda del mismo.

Todo ello supone la real y efectiva existencia en la Causa de una actividad probatoria de la que derivan cargos contra Plácido, que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia que ahora se invoca.

Por lo que el Motivo Cuarto de este recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de los artículos 579 y, por analogía, 86 de la citada Ley Procesal, en relación al artículo 24 de la Constitución.

No discute el recurrente el acto limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones, pero sí su posterior control judicial lo que, a su juicio, impide utilizar las escuchas como prueba de cargo.

Se alude expresamente a los autos judiciales acordando la prórroga de las escuchas. En realidad se trata de uno solo, de fecha 25 de octubre de 2000 (folios 33 y 34), relativo al teléfono móvil 670 21 50 53; dictado correctamente en base al oficio de la misma fecha enviado por el Comisario de Avilés, dando cuenta del resultado tanto de las vigilancias como de las escuchas, en su mayor parte procedentes de llamadas de clientes.

Por lo demás ya se ha señalado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia que la Policía, en cumplimiento del mandato judicial, ha enviado periódicamente transcripción de las conversaciones relevantes, además de un breve resumen de las más importantes.

Transcripciones cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial y que, junto a las cintas, han estado a disposición de las partes, que han podido solicitar su audición, como hizo el Fiscal en algún caso concreto durante el desarrollo de las sesiones del juicio oral.

Razones por las que el Motivo Segundo del recurso es igualmente desestimado.

En el Motivo Tercero, por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se aduce error en la apreciación de la prueba; citándose como documentos que lo evidencian las transcripciones de las escuchas realizadas por la Policía obrantes a los folios 26, 29, 54, 87, 89, 90, 175, 182, 183, 202, 217, 239 y 243, y los cuadernos resúmenes aportados por la misma, folios 147, 148 y 276.

Se invocan por tanto unas reproducciones de conversaciones telefónicas que, una vez cotejadas con las cintas originales, garantizan que lo consignado efectivamente se dijo, pero no la interpretación que de ello pueda hacerse.

Es de observar que los folios de la Causa citados por el recurrente vienen a coincidir con los recogidos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, al enumerar las actuaciones que acreditan la intervención de algunos de los acusados en los hechos que se les imputaban.

Conversaciones que el recurrente considera inocuas y fácilmente explicables por cuanto Plácido ayudaba a Víctor en las labores de reparto de bebidas y otros efectos, mientras que la Sala a quo, en razón a su contenido oscuro e intencionadamente poco inteligible, las valora, junto con otras actividades probatorias como son las manifestaciones en el juicio oral de cuatro miembros del Cuerpo Nacional de Policía que vigilaron el Bar en el que se sospechaba se vendía droga, como acreditativas de que efectivamente allí se realizaban tales transacciones.

Ha declarado esta Sala que el error de hecho tiene su asiento en la existencia en el procedimiento de documentos en sentido estricto, no de pruebas personales documentadas, que por sí solos evidencien la equivocación del juzgador, de forma que la causalidad de aquellos en relación con la demostración del error sea patente y nítida, pues si han sido objeto de valoración junto con otros medios probatorios que inciden sobre la prueba de los mismos hechos en sentido contrario o que debiliten el alcance de su convicción, dicho error casacional es imposible; que es lo que ocurre en este caso.

Es de notar que el recurrente no pretende en este Motivo que se adicione, suprima o rectifique un concreto dato fáctico sino que, como se dice en el párrafo final del mismo, se suprima del relato de hechos probados la referencia a que Plácido ayudaba en sus labores de venta de cocaína a Víctor, recibiendo a posibles compradores por mediación de éste, a quienes igualmente vendía o proporcionaba cocaína.

Lo que supone sustituir la valoración conjunta de la prueba hecha según su conciencia por el Tribunal que tiene legalmente encomendada tal función -art. 741 LECr-, realizada de forma razonable y razonada, por otra efectuada por parte interesada según su propio criterio y sus particulares intereses; lo que el número 2 del artículo 849 no autoriza.

Razones por las que el Motivo Tercero del recurso es también desestimado.

El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; pues Plácido "nunca ha traficado o ha promovido, favorecido o facilitado de cualquier otro modo el consumo ilegal de drogas, ni las ha poseído con tales fines".

La vía de impugnación de la sentencia ahora elegida obliga a un absoluto respeto a los hechos que en ella se declaran probados.

En este caso, la desestimación de los Motivos Segundo, Tercero y Cuarto hace que la narración fáctica efectuada por el Tribunal de instancia permanezca inalterable.

Narración en la que se afirma que "en los meses de septiembre a noviembre de 2.000 los procesados Víctor y Inés regentaban el bar denominado DIRECCION002 y sito en la c/DIRECCION003 nº NUM001 de Avilés. Desde el mismo y aprovechando la afluencia continua de clientes, cuando el local se hallaba abierto al público vendían a diversas personas, con las que a veces se citaban telefónicamente, la sustancia estupefaciente cocaína. Dicha actividad la realizaban en los horarios de apertura del local y al mismo tiempo que realizaban las actividades lícitas derivadas de tal negocio.

En ocasiones, y ya fuera por no disponer de droga o porque le ayudaba en sus labores de venta, Víctor remitía a posibles compradores de droga al también procesado Plácido, el cual recibía a tales personas y les vendía o proporcionaba también cocaína, dedicándose a dicha actividad".

Hechos indudablemente tipificados en el inciso primero del artículo 368 como constitutivos de delito contra la salud pública, por lo que su aplicación por la Audiencia Provincial resulta correcta.

Por ello, y teniendo en cuenta que las alegaciones del recurrente relativas a la falta de actividad probatoria de cargo han sido ya analizadas en los Fundamentos Jurídicos anteriores de esta sentencia, el Motivo Primero del recurso es desestimado.

RECURSO DE Jesús.

1. - El Motivo Primero de este recurso se fundamenta en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se alega infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución por haberse causado indefensión a Jesús y vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   Dice el recurrente que a pesar de que la investigación de los hechos enjuiciados comenzó en el mes de septiembre del año 2000, no es hasta el mes de enero del 2.002 cuando se le cita por vez primera para notificarle el Auto de procesamiento con él dictado y tomarle declaración indagatoria (folios 484 y 485), sin que antes hubiera adquirido la condición de imputado, con clara inobservancia de lo dispuesto en el artículo 118, párrafo segundo, de la Ley Procesal Penal.

   Sin que sirva de excusa para ello supuestas dificultades para localizarle, ya que desde el año 1996 vive en Avilés con su madre y durante el año 2001 trabajó en una empresa, estando afiliado a la Seguridad Social.

   En el Motivo Segundo se alega infracción del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en las escuchas y transcripciones de las conversaciones telefónicas que han servido al Tribunal de instancia como pieza fundamental para dictar una sentencia condenatoria.

   Reconoce el recurrente que no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que los Autos judiciales cumplen los requisitos mínimos de justificación y motivación, pero estima que sí se han producido infracciones de la legalidad ordinaria, en cuanto que el Juez Instructor no ha intervenido de forma activa en la selección de pasajes de dichas conversaciones y, además, especialmente en lo que a Jesús se refiere, no han sido sometidas a contradicción durante la tramitación del Procedimiento, sin que se haya identificado a las personas en ellas intervinientes.

   En el Motivo Tercero, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia y la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

   Por su carácter complementario los tres Motivos serán examinados conjuntamente.

2. - De los distintos datos que sirven a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo para entender que los cuatro procesados ahora recurrentes son autores de un delito contra la salud pública, a Jesús sólo le son aplicables el a), declaraciones vertidas en el juicio oral por cuatro miembros del Cuerpo Nacional de Policía, y el d), contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. (Fundamento de Derecho Segundo).

   Respecto a las citadas declaraciones es de señalar que los Policías números NUM002 -instructor del atestado- y NUM004 dijeron que Jesús llegaba al Bar DIRECCION002 en coche, entrando en el local; el número NUM003 -secretario del atestado- que Jesús acudía al Bar con menos frecuencia que el acusado Plácido; y el número NUM005 que puede precisar que Plácido acudía al Bar, pero no haber visto a Jesús en el mismo.

   En cuanto a las conversaciones telefónicas, tres son las que mantienen Víctor y Jesús: la celebrada a las 2,31 horas del día 7 de noviembre de 2.000 (folio 87) y las mantenidas a las 2,57 y a las 17,59 horas de los días 27 y 28 de noviembre de 2.000 (folio 201 y 203).

   Conversaciones impugnadas por el recurrente porque Jesús en ningún momento ha admitido que fueran suyas, sin que exista dictamen pericial que así lo afirme, o manifestación de la Sala a quo en orden a que la voz grabada presentara similitud con la oída al acusado durante el juicio oral.

   Y especialmente que consta en el Rollo de la Audiencia (folio 147) informe emitido por dos Médicos Forenses en el mes de enero de 2.003, en el que se afirma que Jesús es un consumidor antiguo de heroína y anfetaminas, y actualmente esporádico de cocaína.

   Lo que explica tanto las visitas al Bar DIRECCION002 como las también esporádicas conversaciones con Víctor, que posiblemente estaban encaminadas a obtener droga para su consumo.

   Si a ello añadimos que, como ya se ha dicho, Jesús no ha llegado a ser detenido por la Policía en ningún momento, ni inculpado hasta que en el mes de enero de 2.002 (folios 437 a 439) se dicta contra él auto de procesamiento, hemos de llegar a la conclusión de que existe una explicación de la conducta de Jesús tan razonable al menos como la adoptada por el Tribunal de instancia, y en definitiva, que la actividad probatoria practicada no es suficiente para llegar a entender que colaboraba con los otros procesados, entregando droga a personas que anteriormente habían contactado con Víctor y que éste le remitía.

   Por lo que el recurso interpuesto en su nombre debe ser estimado.

   III.

Se reproducen e integran los de la sentencia de casación y los de la sentencia de instancia.

Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia de casación, la conducta del procesado Jesús no es constitutiva del delito contra la salud pública que se le imputaba, por lo que procede acordar su absolución.

Se absuelve al procesado Jesús del delito contra la salud pública que se le imputaba; dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y reales contra él adoptadas en esta Causa. Se declaran de oficio las costas a él relativas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de 3 de marzo de 2.003, en la que se condena a los procesados Víctor, Inés y Plácido, y se absuelve a Camila.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fdo: Joaquín Delgado García Fdo: Andrés Martínez Arrieta Fdo:Juan Saavedra Ruiz Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.