STS 1048/2004, 22 de Septiembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado nº 47/02, seguido por delito contra la salud pública, contra Marí Juana y Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, que con fecha 7 de Mayo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Los acusados Marí Juana y Ángel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose, como medio de vida, a la venta de sustancias estupefacientes, habiéndose establecido un dispositivo de vigilancia de sus actividades por parte de funcionarios del CNP.- El día 25 de septiembre de 2002, provistos del mandamiento judicial pertinente, dichos funcionarios entraron en el domicilio de los acusados, sito en URBANIZACIÓN000 Fase NUM000, escalera NUM001NUM002NUM003 y procedieron a realizar un registro en el mismo así como en el trastero anejo a la vivienda.- En el curso de la diligencia hallaron 100,78 gramos de cocaína, con una pureza del 75,9%; otros 32,95 gramos de la misma sustancia, con pureza del 72% y 6,37 gramos de hachís, sustancia toda que, valorada en 7908,49 euros, constituía la mercancía que en ese momento tenían los acusados dispuesta para su distribución entre terceras personas.- Producto de la actividad a la que se dedicaban los acusados fue el dinero que los funcionarios encontraron: 7.200 euros, 200 dólares USA y 200 Libras Esterlinas.- Además los agentes intervinieron una balanza de precisión usada para pesar la droga y un turismo matrícula AX- 719-YE cuya titularidad no ha sido determinada en cuyo interior, en el momento de la detención de los acusados, hallaron un envoltorio que contenía 0,83 gramos de cocaína". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenamos a los acusados Marí Juana y Ángel como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 4 años más 6 meses y 3 años de prisión respectivamente, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros cada uno con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en el caso de Ángel y sin tal prevención en el de Marí Juana así como al pago de las costas por mitad.- Se decreta el comiso de la droga -que será destruida, de no haberlo sido ya-, del dinero y de los efectos intervenidos -a los que se les dará el destino legal- a excepción del turismo matrícula OB-....-JO, que será entregado a su titular administrativo salvo que se acreditase otra titularidad.- 2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a los condenados el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marí Juana, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 18.3 de la C.E.

Por Infracción del art. 849.1 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del precepto constitucional del art. 18.2 de la C.E.

Por Infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E. referente a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 849.1 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ.

Por Infracción del precepto constitucional del art. 14 de la C.E., referente al principio de igualdad ante la Ley, al amparo de los arts. 849.1 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ. QUINTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1, inciso segundo, de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Septiembre de 2004.

La sentencia de 7 de Mayo de 2003, de la Sección III de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Marí Juana y a Ángel, como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas, respectivamente, de cuatro años y seis meses y de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos probados se refieren a la ocupación en la vivienda que ocupaban los condenados de cocaína en las cantidades y concentraciones descritas en el factum, así como 7.200,200 dólares y 200 libras esterlinas, producto de ventas de droga.

Se ha formalizado un único recurso de casación por parte de la condenada Marí Juana quien lo desarrolla a través de cinco motivos.

Comenzamos el estudio del recurso, por el primer motivo, que encauzado por al vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del art. 18-3º en relación a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción de la causa.

En síntesis, se argumenta que en el oficio policial de solicitud de la intervención del teléfono de la recurrente no se especifican los datos o indicios que pudieran justificar la medida, y que en consecuencia el auto autorizante de 5 de Septiembre de 2002 carece de motivación al descansar en el oficio policial en el que nada se concreta ni especifica por lo que "....sólo podemos concluir que el auto fue dictado en un acto de fe del Instructor de la causa...." --página 13 del recurso--, siendo consecuencia de ello que descansando toda la investigación realizada en dichas intervenciones telefónicas, pues fue en base a ello que se solicitó y obtuvo el mandamiento de entrada y registro domiciliario en el que se encontró la droga, y no existiendo prueba de cargo autónoma, no contaminada por la nulidad de la prueba inicial respecto de la recurrente, procedería la absolución.

Ya desde este momento anunciamos que tras el examen directo de las actuaciones, singularmente del oficio inicial policial y del subsiguiente auto judicial autorizante el motivo va a prosperar.

El oficio inicial de 5 de Septiembre de 2002, textualmente dice lo siguiente:

"....Que por parte del grupo II de Crimen Organizado perteneciente a la UDYCO costa del sol se está realizando una investigación tendentes a concretar actividades que realizan algunas personas relacionadas con tráfico de sustancias estupefacientes, ya que dicha sustancia principalmente Cocaína es transportada desde Colombia hasta Madrid, y desde esta ciudad hasta la Costa del Sol para posteriormente distribuirla en discotecas y otros locales similares.

Como consecuencia de dicha investigación ha sido la detección en Marbella de una mujer extranjera Sudamericana de nacionalidad Chilena, sin poder concretar hasta ahora su domicilio, llamada "Margarita" usuaria del teléfono móvil nº NUM004, siendo esta persona miembro de un grupo organizado encargado del transporte de la droga y posterior distribución en la Costa, principalmente en discotecas de la ciudad de Marbella. Como consecuencia de ello, se establecen los correspondientes dispositivos de vigilancia, tanto estática como dinámica, comprobando como efectivamente estas personas frecuentan ambientes relacionados con el mundo de la droga...."

El tercer y último párrafo del oficio se dedica a efectuar la petición de intervención telefónica.

Es claro que se está ante una confidencia policial concretada en una mujer "Margarita", sin más datos pero de la que se aporta el número del teléfono móvil, y unas afirmaciones --la tal Margarita está implicada en un supuesto de tráfico de drogas-- que sólo se sustentan en la autoridad de quien los efectúa, el inspector Jefe de Grupo accidental de la UDYCO, pero que carecen de todo soporte fáctico. Ciertamente se está en el inicio de la investigación, pero cuando se pide una autorización que supone el sacrificio de un derecho fundamental, hay que facilitarle al Juez unos datos suficientes para que este pueda efectuar el indispensable juicio de ponderación y proporcionalidad que justifique el sacrificio de un derecho fundamental por el superior valor que representa la lucha contra el narcotráfico, juicio de ponderación y de proporcionalidad que necesita la existencia no de opiniones o juicios de valor policiales, sino datos objetivos que acrediten la realidad de una encuesta policial previa a la petición de intervención y que ofrezca, al menos en clave de posibilidad datos sugerentes de que: a) se ha cometido un delito --en este caso de tráfico de droga-- y b) de la posible implicación de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido. Sólo así se dará cumplimiento a lo que el TEDH --casos Lüdi ó Klass, 5 de Junio de 1992 y 6 de Septiembre de 1978, respectivamente-- las "buenas razones" o las "fuertes presunciones" que justificarían la concesión.

No se trata de poner obstáculos gratuitos a la actividad policial, sino de verificar que esta discurra por los cauces y con las garantías legales, extramuros de las cuales no puede hablarse de eficacia policial, y que, en concreto, en lo referente a las intervenciones telefónicas constituyen un rígido protocolo que actúe como valladar a la capacidad de expansión que tiene todo lo excepcional -- SSTS 998/2002 de 3 de Junio y 498/2003 de 24 de Abril, entre las más recientes--, con riesgo de desembocar en lo que se ha llamado un derecho penal de emergencia caracterizado por una reducción de las garantías que se "compensaría" con eficacia en los resultados. No debe olvidarse que la intervención telefónica es un medio excepcional de investigar por exigir el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones, y que por ello no puede degradarse a medio ordinario de investigación. Ya el TEDH, en diversas ocasiones, --entre las últimas caso Kopp vs. Suiza, 25 de Marzo de 1998--, alerta de que tales medidas de investigación, por la ausencia de publicidad que les acompaña, y que es insita a su naturaleza, y por el riesgo de abuso de poder que entrañan, deben estar autorizadas por una Ley suficientemente clara en el sentido de proporcionar a los ciudadanos una indicación adecuada de las circunstancias y condiciones en que tal medio puede ser autorizado, ley, que debe ser particularmente precisa y contener normas detalladas al respecto, lo que, una vez más hay que decirlo, no cumple por su escasez y generalidad el art. 579 LECriminal, como esta Sala ha puesto de manifiesto en varias ocasiones -- SSTS 1027/2001, 34/2003 de 22 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 280/2004 de 8 de Marzo--. El propio TEDH en su reciente sentencia de 18 de Febrero de 2003 --caso Prado Bugallo vs. España--, reiterando la doctrina ya sustentada en el caso Valenzuela Contreras vs. España declara que "....las garantías introducidas por la Ley de 1988 --que introdujo el art. 579 LECriminal-- no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina de este Tribunal para evitar abusos...." --párrafo 30 de la sentencia--, aún reconociendo el avance que supone dicha Ley y que sus deficiencias están siendo paliadas, parcialmente, por la Jurisprudencia.

En conclusión, en el caso de autos la policía no hizo constar los datos o indicios que pudieran sustentar la petición, ni facilitó los resultados de las investigaciones llevadas a cabo, más allá de unas frases rutinarias que por su lugar común, carecen de todo valor, y así se dice "....se establecen los correspondientes dispositivos de vigilancia, tanto estática como dinámica, comprobando como efectivamente estas personas frecuentan ambientes relacionados como el mundo de la droga....".

En esta situación, la falta de motivación del auto judicial autorizante de 5 de Septiembre de 2002 --folios 3 y 4-- es obvia pues descansando en el oficio de petición, y careciendo este de datos, tal apoyatura vía remisión lo es en el vacío, y la autorización judicial así concedida más parece un nuevo apéndice rutinario, vicario en todo caso de la petición policial y no una decisión razonada adoptada por quien, como Juez, es el director de la investigación judicial.

Una última reflexión, la nulidad que se declara de la intervención telefónica concedida, no queda "sanada en raíz" por el resultado positivo de la investigación. El juicio de validez o nulidad de la misma, debe ser efectuado por el cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional exigibles en su inicio, y con independencia del resultado obtenido que nunca podría novar aquella ilicitud inicial.

Admitido el motivo, y declaradas nulas las intervenciones telefónicas debemos a continuación determinar el alcance de dicho pronunciamiento en relación al resto de las pruebas, de conformidad con las indicaciones del art. 11-1º de la LOPJ. El estudio de las actuaciones pone de manifiesto que consecuencia directa de las escuchas, fue la petición del registro domiciliario en cuyo transcurso se encontró la droga. En efecto, el oficio policial del 25 de Septiembre --folio 8-- se refiere de manera clara al contenido de las escuchas como el origen de la petición de mandamiento de registro, por lo que la nulidad de las intervenciones proyecta sobre el registro su nulidad, contaminándolas irremediablemente con la consecuencia de ser también nulo dicho registro y las drogas ocupadas por más que no se pueda eludir la realidad física del descubrimiento. Más limitadamente lo que se afirma es que dicho hallazgo carece de toda aptitud de integrar una prueba de cargo.

Por lo demás, la recurrente nunca ha reconocido su autoría ni existe otra prueba de cargo autónoma e independiente de las iniciales intervenciones telefónicas.

En esta situación sólo resta verificar la existencia de un total vacío probatorio de cargo que tiene que llevar a la conclusión de la absolución de la recurrente.

Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos de recurso.

Asimismo, debemos concretar el alcance de los pronunciamientos efectuados en el anterior F.J. respecto del otro coacusado no recurrente. En efecto, el art. 903 LECriminal determina que "....la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuese favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia....".

En relación al condenado no recurrente Ángel, es evidente que le alcanza con igualdad de efectos los derivados de la nulidad de las intervenciones telefónicas, nulidad que arrastra a la prueba derivada constituida por la ocupación de la droga en el Registro domiciliario llevado a cabo.

Queda por determinar si en el presente caso existió prueba de cargo autónoma e independiente con entidad suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y mantener la condena. Del estudio de las actuaciones comprobamos que en el acto solemne del Plenario, Ángel de forma clara reconoció "....que vendía droga y vendía la droga que le intervinieron...." --folio 4 vuelta del acta--, y asimismo que "el dicente era el único que podía abrir la caja fuerte" en la que se encontraron 6000 euros --folio 40--. La propia sentencia de instancia se hace eco de esta confesión de Ángel para imponerle una penalidad inferior --F.J. sexto--.

Esta situación nos reenvía al problema relativo al valor que debe dársele a la declaración autoincriminatoria del penado y a su valor como prueba autónoma e independiente no afectada por la nulidad decretada de las escuchas telefónicas.

Se trata de una cuestión que en diversas ocasiones ha sido traída a esta Sala y de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional.

En este sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24 de Abril, en un caso del todo idéntico al que ahora nos ocupa que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias --en palabras de la STC 161/99 de 27 de Septiembre "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....".

En definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, tratando de concretar en el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba prohibida establece que es la causalidad jurídica entre la prueba prohibida y la derivada, la determinante de la nulidad de esta, y no la mera causalidad material o natural, de suerte que, siguiendo con la sentencia antes citada, el argumento de que de no haberse registrado la vivienda, no se habría encontrado la droga y de no haberse encontrado esta, no se le habría recibido declaración al que luego resulta condenado por haber reconocido que la droga era suya, no es aceptado por el Tribunal Constitucional para extender los efectos de la prueba nula a tal declaración "....este argumento es insuficiente en términos jurídicos....", concluye refiriéndose a las SSTC 81/98, 49/99, 94/99 y 134/99 en el mismo sentido.

En el mismo sentido, la también STC 86/95 de 6 de Junio --anterior a la citada-- y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril. En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero-- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Cosntitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala --408/2003 de 4 de Abril-- que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial.

En el caso de autos constatamos que la declaración autoincriminatoria de Ángel fue efectuada por primera y única vez en el Plenario, donde la asistencia letrada es más intensa y lo fue después de estar expresamente advertido de que existía un debate sobre la validez o nulidad de las intervenciones telefónicas por haber sido impugnada su validez por las defensas y después de saber que la Sala resolvería en sentencia tal cuestión --folio 1 vuelto del Acta--.

En esta situación estimamos que dicha confesión está efectuada como manifestación de su libre decisión, plenamente consciente de ella y con la necesaria información de la transcendencia que la misma pudiera depararle, sin ser fruto de la sugestión que pudiera suponerle la evidencia del hallazgo de la droga.

Se trata pues de prueba válida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia por lo que no existe ninguna conexión de antijuridicidad entre esta declaración y la prueba anulada.

La situación de Ángel es distinta de la de la recurrente, y por tanto los efectos de la nulidad de la intervención no afectan a la condena dictada contra Ángel que debe permanecer, lo que se extiende al comiso del dinero ocupado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso dada su admisión.

III.