STS 272/2004, 5 de Marzo de 2004
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2004:1527 |
| Número de Recurso | 1671/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 272/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo parte el Ministerio Fiscal, y el recurrido representado por la Procuradora Sra.Gil Segura.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado 23/03, contra Silvio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 21 de mayo 2.003 , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que "Sobre la 1 horas del día 19 de octubre de 2.002 el acusado Silvio , nacido en Marruecos el día 7 de enero de 1.968, y también conocido como Carlos Jesús , nacido en Tánger el 11 de enero de 1.967, y como Silvio , nacido en Marruecos el día 7 de enero de 1.968, ejecutoriamente condenado con la identidad de Silvio por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y 5.000 pesetas de multa, entregó a Juan Ramón , en la calle Cortes de esta ciudad, a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio conteniendo 0,227 gramos de heroína con una riqueza de 7,4%. En el momento de la detención, al serle practicado un cacheo preventivo por agentes de la Ertzaintza, se le ocuparon en la cartera tres envoltorios conteniendo un total de 0.451 gramos de heroína con una riqueza de 7,4% que poseía para su autoconsumo. El acusado a la fecha de los hechos presentaba una adicción a sustancias estupefacientes (heroína y cocaína) que disminuía ligeramente sus facultades volitivas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Silvio del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.
Déjense sin efectos cuantas medidas cautelares reales o personales se hubieren adoptado contra el acusado en la presente causa.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos el destino legal previsto. ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por entender que la sentencia recurrida infringe el art. 368 CP.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 24 de febrero.
PRIMERO Y UNICO.-El Ministerio Fiscal plantea un único motivo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha inaplicado el artículo 368 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal combate la aplicación de la tesis de la "insignificancia" de la droga ocupada, como dato que la Sala sentenciadora considera relevante para estimar que no ha existido la antijuricidad material del hecho, al no resultar un daño a la salud pública protegida por el precepto.
El hecho probado declara, que le acusado entregó a un comprador identificado con su nombre y apellidos, un envoltorio conteniendo 0,227 gramos de heroina, con una pureza del 7,4%, a cambio de una cantidad de dinero no precisada. Se le ocupan otras papelinas que la Sala afirma que eran para consumo propio, cuya absolución el Ministerio Público no combate.
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-La Sala sentenciadora, despues de hacer una serie de valoraciones sobre la personalidad del acusado afirmando su condición de drogodependiente, estima que ello le impulsaba a realizar estos actos de venta al menudeo y termina aplicando, la doctrina de esta Sala, sobre la insignificancia de la cantidad transmitida y la inexistencia de riesgo efectivo para el bien juridico protegido.
El Ministerio Fiscal, en un valioso y detenido dictamen, realiza una rigurosa argumentación, en torno a las consecuencias de la ingesta de drogas tóxicas, principalmente de las que se derivan de los opiáceos, y su mayor impacto psico-físico sobre el consumidor, procurándole una cada vez mayor necesidad de cosumo, y por tanto dependencia.
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- Compartimos algunas de la reflexiones del Minsiterio Fiscal y reconocemos que, esta cuestión, ha sido objeto de un intenso debate a partir de la aparición de la teoria de la "insignificancia".No se discute que el tipo de delitos, que se contienen en los apartados correspondientes, relativos a la protección de la seguridad colectiva en general, y de la salud pública en particular.
El hecho de que nos encontremos ante un delito de riesgo abstracto, no supone su consumación automática, en los casos en que las conductas típicas de tráfico, recaigan sobre cantidades infinitesimales que, por su cuantía, no suponen ni siquiera un principio de la puesta en riesgo del bien jurídico protegido. El precepto penal hay que relacionarlo con las Listas de estupefacientes, sirven para integrar en el concepto típico. En estos listados aparecen las sustancias que, según los criterios de los organismos internacionales, constituyen o no drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. Así como nadie discute, que la heroina es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, lo cierto es que la entrada en las listas prohibidas de algunas sustancias, depende de cambios de criterio de los especialistas, no siempre cientificamente justificados. Esta técnica legislativa, nos situa ante un tipo penal en blanco que, en ocasiones, habrá que rellenar con las de contenido de esas listas y sus correspondientes Anexos.
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- Del mismo modo que, en los delitos de análoga naturaleza contra el medio ambiente, la emisión de contaminantes, muy por debajo de los límites permitidos, es atípica, en materia de salud pública, la venta de determinadas sustancias, en cantidades infinitesimales, no produce de manera mecánica una lesión del bien juridico protegido. No basta la mera actividad, sino una incidencia sobre la salud pública general, obtenida a traves de datos cuantificados y suficientemente contrastados en cada caso.
Desde esta perspectiva, no podemos sustraernos a las exigencias de la técnica de los tipos penales en blanco y profundizar, en cada caso, si se cumplen las previsiones, no solo para comprobar su inclusión en la lista, sino también de la toxicidad exigible por los elementos descriptivos del tipo.
Los análisis de laboratorio proporcionan, con criterios abstractos, cuáles son los contenidos de las dosis mínimas de psicoactividad. Este dato quiere decir que la sustancia analizada, tiene principios activos, pero no necesariamente tóxicos, del mismo modo que muchas sustancias venenosas en cantidades ínfimas no son eficientes para conseguir el propósito homicida. La jurisprudencia, en los casos de envenenamiento con sustancias casi inocuas, nos sitúa ante una hipotesis de tentativa imposible, por inidoneoidad del medio empleado. Tanto en el caso del veneno, como en el de las drogas, es necesario que exista un mínimo de toxicidad, que no puede ser equiparado al de componente psicoactivo, ya que el dato del laboratorio se realiza sobre un sustancia inerte, y la valoración de la toxicidad hay que ponerla en relación con las diversas variantes que ofrece el producto cuando se produce su consumo por los hipotéticos compradores. Ello no quiere decir que deba realizarse una prueba personalizada, como sucede en los casos de alcoholemia, sino que basta con una evaluación que, superado el frío análisis químico, nos sitúe, con carácter general, en dosis con capacidad tóxica.
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-La toxicidad de la heroína es, incuestionablemente, muy fuerte, y produce un efecto de refuerzo, que radica en la capacidad de la sustancia para hacer que los ususarios repitan su consumo, así como la creación de dependencia, ante la dificultad que se encuentran para dejar la sustancia.
Como se ha dicho recientemente por el Instituto Nacional de Toxicologia, la detección de componente psicoactivo, no puede ser equiparada automáticamente a toxicidad, por lo que es necesario realizar una corrección al alza sobre las cuantías de los datos de laboratorio en relación con el componente psicoactivo. El tipo penal básico del artículo 368 del Codigo Penal, no penaliza la composición psicoactiva, sino que se refiere a drogas tóxicas, es decir, que tengan un efecto de toxicidad añadido e independiente de su composición analítica.
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-En el caso presente, nos encontramos ante 0,227 gramos de heroína, con un porcentaje de pureza de 7,4%, lo que arroja, un índice de sustancia estupefaciente de 0,016 gramos, es decir, dieciseis miligramos de sustancia activa. Con estos datos analíticos, es indiscutible que nos movemos en cotas muy bajas, casi inocuas, de toxicidad, por lo que no se puede hablar de un riesgo, ni siquiera abstracto, contra el bien jurídico protegido. En consecuencia la efectividad y las previsiones del derecho penal, no pueden entrar en juego, cuando el bien social que el ordenamiento decide incorporar y poner bajo la protección penal, no resulta afectado.
La cuestión ha sido abordada con frecuencia por esta Sala, que tiene una doctrina sólidamente acuñada, que no parte del principio de psicoactividad, sino del principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. En estos casos la acción típica carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en la norma penal. (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001, (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).
Como puede verse, nos encontramos ante unos porcentajes de sustancia tóxica que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, no entran en las previsiones sancionadoras.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el dia 21 de Mayo de 2.003 por la Audiencia Provincial de Bilbao en la causa seguida contra Silvio por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Perfecto Andres Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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