STS 1004/2004, 15 de Septiembre de 2004
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2004:5702 |
| Número de Recurso | 898/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1004/2004 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil cuatro.
En el Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Enrique, contra la sentencia de fecha 15/01/2003 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en el Rollo Nº 46/2002, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 103/2002 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Molina de Segura, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para el fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del mismo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Nuria.
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El Juzgado de Instrucción Número 2 de Molina de Segunda, por auto de fecha 12/01/2002, incoó el Procedimiento Abreviado Nº 103/2002, en virtud de atestado de la Guardia Civil de Molina de Segura, sobre delito contra la salud pública, contra Juan Enrique y con fecha 19.09.2002 elevó a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, que, en el Rollo 46/2002, dictó Sentencia de fecha 15/01/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Alrededor de las 15 horas del pasado día 11/01/2002 el acusado Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el paseo del Polígono Industrial de Lorquí dentro del turismo matrícula WO-....-OT y acompañado de su amigo Fidel, cuando una dotación de la Guardia Civil de servicio por la zona los vió envolver un cigarrillo, acercándose a los mismos y requiriéndoles que se identificasen, a la vez que procedían a cachearlos, encontrando en un bolsillo del chaleco del acusado una papelina, así como seis más en el paquete de tabaco al mismo perteneciente que se encontraba en el interior del vehículo, papelinas que contenían un polvo blanco que, analizado, resultó ser cocaína con pureza del 43% y peso total de 2,02 gramos, valorada la misma en 169,78 euros, siendo destinada tal sustancia al tráfico entre otros consumidores de la misma".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado, Juan Enrique, como autor responsable del delito contra la salud pública que le imputa el Ministerio Fiscal, a la pena de prisión tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 169,78 euros, así como al abono de las costas del Juicio".
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma contra la misma por la Sra. Nuria, en representación procesal de Juan Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION, que constan del siguiente tenor literal: "III.MOTIVOS DEL RECURSO.- También por Quebrantamiento de Forma, art. 851.1.2 LECriminal.-1º.- Recurso de Casación por Infracción de ley, comprendido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 concordantes del Código Penal, así como la jurisprudencia relativa a dichos preceptos.-2.- Recurso de Casación por infracción de ley, comprendido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando infringidos el artículo 24 de la Constitución, y en relación con el artículo 9.3 y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- 3º.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- 3º.- Recurso de Casación por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como también del artículo 24 de la Constitución que invoca la no desvirtuación del principio de presunción de inocencia.- 4º.- Recurso de Casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documento auténtico, entre los que se especifican el Acta del Juicio Oral, informes periciales y las declaraciones del acusado y testigos obrantes en el mismo, siendo fiel reflejo de lo manifestado en el plenario, que desvirtúan y modifican las manifestaciones obrantes en la fase instructora". Y expone del primer motivo un breve extracto de su contenido: "El primer motivo del recurso por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECr., de los artículos 5º.4 de la LOPJ y artículo 24 de la Constitución que invocan la no desvirtuación del principio de la presunción de inocencia".
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Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos, e interesó la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, la desestimación; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el fallo, tuvieron lugar la deliberación y votación el día 10/09/2004.
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Aunque el recurrente menciona varios motivos de casación por infracción de ley, únicamente expone el fundamento del que interpone por el cauce del número 1º del art. 849 LECr., en relación con el número 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y aduciendo la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española. Centra esa violación en que la Audiencia no explica "el cómo y el porqué.....llegó a concluir que la exigua cantidad encontrada a mi mandante fuera a ser destinada al tráfico y no al consumo". Con arreglo al art. 874 LECr. sólo deben ser examinados, en el campo de la infracción de ley, tales motivo y fundamento.
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Queda claro que no es planteada una cuestión de insignificancia que encierre el quid de ausencia o no de antijuricidad (véase la sentencia del 21.06.2003) sino de falta del elemento subjetivo tendencial: el destino de parte de la cocaína objetivamente poseída por el acusado a finalidad distinta del autoconsumo. Elemento exigible, según unánime jurisprudencia, para incluir el hecho en el art. 368 del Código Penal.
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La sentencia sí expone, aunque el recurrente lo niegue, porqué concluye la existencia de aquel destino y lo hace en su fundamento jurídico quinto: existe prueba directa sobre la posesión de la cocaína y no es razonable la explicación que da el acusado respecto al no destino a terceros.
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La declaración del acusado y las de los guardias civiles que actuaron como testigos, unidas al informe pericial, acreditan que aquél poseía seis o siete papelinas de cocaína en el coche en que se hallaba con otra persona, sin actitud de consumo compartido; y el acusado declara, también, que sólo una de las dosis la había adquirido para consumirla y que las restantes se las había dejado, hacía cuatro días, el que habitualmente le suministraba la droga mediante precio y al que pensaba devolvérselas. Lo cual basta para entender, sin violar la presunción de inocencia, que el acusado estaba realizando una conducta que facilitaba la difusión a terceros, con riesgo para la lesión del bien jurídico protegido y, por ende, incluible en el art. 368 antes citado.
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Además no debe ser olvidada la doctrina jurisprudencial (véanse sentencias del 01.10.2003 y del 18.03.2003) en orden a que el destino al tráfico puede ser probado mediante la prueba de indicios y que puede y debe valorarse al respecto la racionalidad o irracionalidad de las explicaciones que exponga el poseedor. Faceta esa última a que explícitamente se refiere la sentencia de instancia.
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A fin de extremar la tutela judicial efectiva exigida en el art. 24.2 de la Constitución podemos tomar en cuenta que, en el escrito de anuncio del recurso, el impugnante mencionaba, al amparo del número 2º del art. 849 LECr., error de hecho en la apreciación de la prueba, para lo que trataba de basarse en el acta del juicio oral y en las declaraciones en ese juicio de acusado y testigos. Pero, aparte de que el factum es conforme al conjunto de esas declaraciones, los medios personales de prueba no son documentos a los efectos que nos ocupan (cfr. sentencias del 07.02.2003 números 231 y 163).
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El recurrente en su escrito de interposición ha interlineado la frase "También por quebrantamiento de forma, art. 851,1.2 LECr."; pero, al no contenerse otra referencia alguna al respecto, no puede este Tribunal entrar al examen de esa faceta impugnativa.
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En virtud de lo expuesto debe ser desestimada la totalidad de la pretensión formulada por la parte recurrente, a la cual, y con arreglo al art. 901 LECr., debemos imponer las costas.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación procesal de Juan Enrique, contra la Sentencia de fecha 15/01/2003 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en causa seguida por delito contra la salud pública. Se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese esta Sentencia a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro García Pérez
Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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