STS 615/2006, 29 de Mayo de 2006

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2006:3551
Número de Recurso10044/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución615/2006
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Alberto, Jose Ramón y Jorge, María Luisa y Claudio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Decimosexta), con fecha cuatro de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra María Luisa, Jorge, Claudio, Jose Ramón, Alberto y Jesús Carlos por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Alberto Cano representado por la Procuradora Doña Yolanda García Hernández, Jose Ramón, María Luisa y Claudio representados por el Procurador Don Virgilio Navarro Cerrillo y Jose Ramón representado por el Procurador Don Virgilio Navarro Cerrillo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3502/2.004 contra María Luisa, Alberto, Claudio, Jose Ramón, Alberto y Jesús Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta, rollo 36/2.005) que, con fecha cuatro de Noviembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que en la tarde del día 26 de agosto de 2004, los acusados María Luisa, Jorge, mayores de edad y sin antecedentes penales y Claudio, mayor de edad y condenado por sentencia firme de 09.10.02 por un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión, se dirigieron al parking público situado en la plaza de Santo Domingo de Madrid en un vehículo Ford Focus matrícula .... TNM, propiedad de la acusada María Luisa, en cuyo maletero oculto en el interior de la carcasa, portaban un paquete que contenía 744 gramos de cocaína con una pureza de un 80,2 % que suman una cantidad de 596,68 gramos de cocaína pura, para destinar al tráfico, así como 22.900 euros y en una bolsa de plástico dentro del maletero 12.000 euros ambas cantidades producto de la ilícita actividad.- Previamente estos tres acusados, habían concertado una entrega de cocaína en dicho aparcamiento con Jose Ramón y con Alberto, mayores de edad y sin antecedentes penales. Estos, a fin de acudir al punto acordado, le pidieron a Jesús Carlos que les acercase al lugar, acompañándoles en un coche Volkswaguen Golf matrícula GE-....-G. No se ha acreditado que Jesús Carlos estuviera concertado con los demás acusados en la transacción de sustancia estupefaciente.- Ante una información previa de que, al parecer, en dicho parking se iba a realizar una venta de sustancias estupefacientes, se organizó un operativo de vigilancia en el que participaron cuatro agentes de la Policía local de la Comisaría de Centro, como consecuencia de la misma se observó como sobre las 21 horas los acusados Alberto y Jose Ramón junto a Jesús Carlos se reunían con María Luisa, Jorge y Claudio a fin de recoger la droga a cambio de dinero, dirigiéndose los seis al vehículo Ford Focus .... TNM sorprendidos por dichos agentes, en el momento en que el acusado Jorge habría el portón trasero a fin de efectuar la entrega concertada. La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de 28.124 euros.- Los acusados se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el 29 de agosto de 2004." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusado María Luisa, Jorge, Jose Ramón y Alberto como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CONDENAMOS al acusado Claudio en el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la misma accesoria y a todos ellos al pago de 5/6 partes iguales de las costas procesales causadas y multa de 28.124 euros.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Jesús Carlos del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una sexta parte de las costas procesales causadas.- Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida. Conclúyanse con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad pecuniarias de los referidos procesados, a cuyo pago parcial de las multas quedarán afectas las sumas que les fueron ocupadas en el momento de la detención." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Alberto, Jose Ramón y Jorge, María Luisa y Claudio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

  2. - Por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 62 en relación al artículo 16, ambos del Código Penal .

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender infringida la ley o precepto penal dados los hechos declarados probados.

  2. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba y al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación del fallo.

  4. - Fundado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 10, 17 y 24 de la Constitución Española .

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jorge, María Luisa y Claudio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba.

  4. - Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

  5. - Fundado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Mayo de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Ramón

PRIMERO

Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a seis años de prisión y multa, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación. En el primer motivo se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim para denunciar infracción de ley. En el desarrollo del motivo viene a negar la existencia de prueba de cargo, y alega que nunca estuvo cerca del vehículo donde estaba la droga. Además se queja de la falta de competencia de los policías locales para intervenir en la investigación de estos hechos.

Comenzando por esta segunda denuncia, viene a sostener el recurrente que esta clase de actuaciones le está vedada a las Policías Locales, que deberían limitarse a comunicar la situación a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que las Policías Locales pueden realizar este tipo de intervenciones en averiguación de los delitos y persecución de los delincuentes, como colaboradores de la función de Policía Judicial, carácter que les atribuye la Ley Orgánica 2/1986 . En este sentido, en la STS nº 533/2005, de 28 de abril , se dice que "la argumentación relativa a la falta de atribuciones de la Policía Local para la persecución de delitos como el enjuiciado, carece de fundamento alguno, como tantas veces hemos tenido ya oportunidad de afirmar, con cita del artículo 29.2 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , dado el carácter auxiliar y colaborador de los miembros de tales fuerzas, en concreto para la persecución y represión de infracciones penales, de acuerdo con Resoluciones como la STS de 7 de junio de 2000...". En la STS nº 1334/2004, de 15 de noviembre , se puede leer que "Respecto a la validez de la intervención de la Policía Local, nada se opone a su intervención en funciones de Policía judicial, por lo que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado. En este sentido, el artículo 547 de la LOPJ , en su redacción actual, establece que la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En congruencia con ello, el artículo 29.2 de la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , considera a las Policías Locales como colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para el cumplimiento de la función de policía judicial. Y finalmente, el artículo 283 de la LECrim , que no ha de considerarse derogado aunque requiera una interpretación conforme con los principios constitucionales, permite considerar incluidos en su amplio contenido a los funcionarios de las Policías Locales. Siempre, y en todo caso, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 51/2004, de 23 de enero; STS núm. 270/2001, de 12 de noviembre; STS núm. 1225/2001, de 22 de junio, y STS núm. 1039/1999, de 22 de junio, entre otras ". Y en el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS nº 51/2004, de 23 de enero , citada por el Ministerio Fiscal en su impugnación al motivo.

En lo que se refiere a la existencia de prueba, cabe recordar que el derecho a la presunción de inocencia, que es lo que en realidad alega el recurrente a pesar de la vía de impugnación formalmente elegida, impide que cualquier persona pueda ser condenada por la comisión de un delito si no existe una prueba de cargo suficiente que demuestre su culpabilidad, más allá de toda duda razonable. Es preciso, pues, que las pruebas de cargo existentes sean bastantes para enervar la presunción de inocencia con arreglo a criterios de razonabilidad, expresados por esta Sala al referirse en numerosas resoluciones al recto criterio humano, a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos. Asimismo es necesario que las pruebas se hayan practicado e incorporado, en su caso, al juicio oral con arreglo a la Constitución y a la ley.

El Tribunal de instancia ha contado con las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en la vigilancia y en la detención de los acusados, que acreditan la existencia de la droga y las circunstancias de su descubrimiento. De esas declaraciones resulta también que tres acusados se dirigieron en un vehículo al aparcamiento, donde se reunieron con el recurrente, al que acompañaba Alberto, dirigiéndose todos juntos al vehículo, abriendo el portalón trasero, momento en que fueron detenidos. Además, las declaraciones de María Luisa y Claudio en el sentido de que momentos antes habían recibido una llamada del recurrente, resultan asimismo coincidentes con lo sucedido y demuestran el acuerdo previo para la entrega de la droga. A ello ha de añadirse que la presencia de todos los acusados juntos, a pesar de que en algunas declaraciones negaron conocerse, al lado del vehículo cuando proceden a abrir el maletero donde se encontraba oculta la droga no ha encontrado una explicación alternativa, pues las declaraciones de los acusados no resultan verosímiles por sus contradicciones, puestas de relieve en la sentencia de instancia con argumentos que pueden darse aquí por reproducidos.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado en los dos aspectos planteados.

SEGUNDO

En el segundo motivo alega error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , designando como elementos que lo demuestran la declaración del encargado del aparcamiento y la confesión de Jorge.

El primero de los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para que este motivo pueda prosperar es que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa. Las declaraciones de los acusados y testigos son pruebas personales y no pueden ser revaloradas al amparo de este motivo de casación, exclusivamente destinado a hacer valer un error sobre los hechos derivado clara y directamente del contenido de un documento. El control de la valoración de las pruebas personales, en el ámbito de la presunción de inocencia, se refiere a la estructura racional del proceso valorativo. En ella debe incluirse no solo la apariencia formal del discurso, sino también su relación con las evidencias disponibles. En el caso, el Tribunal tuvo en cuenta las declaraciones de los Policías y también las de la coacusada María Luisa respecto a la existencia de una llamada telefónica previa al encuentro realizada por el ahora recurrente al marido de aquella Jorge, así como la declaración del coacusado Claudio respecto a un encuentro previo entre el recurrente y aquella, lo que demuestra la relación entre ellos, en contra de lo sostenido por el recurrente. La valoración, en esas circunstancias, ha de reputarse racional.

Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia quebrantamiento de forma del artículo 851 de la LECrim , por predeterminación del fallo. Entiende que el defecto en la sentencia se ha cometido al considerar la veracidad del atestado y las declaraciones de los policías sin permitir la valoración de las pruebas que había en contra de esa veracidad.

Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril , la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

Nada tiene que ver con este concepto lo alegado por el recurrente. En realidad es una cuestión más bien relacionada con la presunción de inocencia, cuya superación por las pruebas existentes ya ha sido examinada en anteriores fundamentos de derecho.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto y último motivo denuncia vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad de la persona, al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia.

En realidad el recurrente vuelve sobre la presunción de inocencia, negando la existencia de prueba y atribuyendo la inculpación al hecho de ser colombiano. De todo ello deduce que el resultado ha sido la vulneración de su derecho a la libertad y a la dignidad.

Como ya hemos expresado en anteriores fundamentos de derecho, la Audiencia se basa en la sentencia impugnada en una valoración racional de las pruebas disponibles, especialmente las declaraciones de los Policías y de los propios coacusados prestadas válidamente ante el Juez de instrucción, sin que existan quejas respecto a su incorporación al plenario. En cuanto a la declaración del encargado del aparcamiento, a la que el recurrente presta especial atención, es también valorada expresamente por el Tribunal, señalando que afirmó que vio entrar a 5 o 6 hombres al servicio; que eran policías que traían a gente detenida; que los vio entrar todos juntos; que no sabe si venían del exterior o de arriba, pero que iban todos juntos. Lo que no resulta contrario al resto de declaraciones valoradas.

Por lo tanto, nuevamente ha de afirmarse que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Jorge, María Luisa y Claudio

QUINTO

Los recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a seis años de prisión y multa los dos primeros y a siete años de prisión y multa el tercero. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Sostienen que no concurren los elementos del tipo objetivo, pues no se ha acreditado a quien pertenece la droga. Argumenta acerca de la inexistencia de pruebas contra María Luisa y Claudio.

A pesar de la vía de impugnación elegida lo que los recurrentes alegan en realidad es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de pruebas de cargo bastantes acerca de su relación con la droga, en cuanto se refiere, al menos, a María Luisa y a Claudio. Se basan para ello en sus propias declaraciones y en afirmar que los Policías han incurrido en contradicciones. Asimismo señalan que con una situación probatoria similar ha sido absuelto otro acusado.

Como ya hemos dicho en anteriores fundamentos de derecho, el Tribunal se ha basado para declarar probados los hechos contenidos en el relato fáctico en las declaraciones de los agentes policiales, en las de algunos de los acusados, concretamente de los aquí recurrentes María Luisa y Claudio y en las de los empleados del aparcamiento, concretamente del encargado, tal como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia. De la combinación de unas y otras o, en definitiva, de su valoración conjunta, los recurrentes pretenden extraer conclusiones diferentes de las que el Tribunal ha considerado razonables. Estas, sin embargo, vienen avaladas por hechos objetivos difícilmente prescindibles, como la existencia de dos grupos de personas, el primero constituido por los aquí recurrentes y el segundo por Jose Ramón y Alberto, sin relación aclarada entre ambos; su presencia simultánea en el mismo aparcamiento, a donde habían acudido sin otra finalidad acreditada; el hallazgo de la droga en el vehículo que los recurrentes llevaban; la presencia de todos ellos junto al vehículo, con el portón trasero abierto, donde se escondía la droga, en el momento de la detención; y las declaraciones de dos de los recurrentes, como antes se dijo, reconociendo la existencia de contactos entre ambos grupos con anterioridad al encuentro. Frente a ello, el Tribunal ha entendido razonada y razonablemente que no es suficiente para desvirtuar esas conclusiones la existencia de algunas posibles imprecisiones en las declaraciones de los testigos acerca de los movimientos de unas u otras personas desde el momento de la detención inicial hasta que efectivamente se descubre la droga, o la negativa posterior de los acusados, o sus versiones exculpatorias, o ni siquiera la pretendida asunción de toda responsabilidad por parte del recurrente Jorge.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO

En el segundo motivo alega error en la apreciación de la prueba, designando como documento que lo acredita el atestado policial. A lo largo del desarrollo del motivo realiza diversas consideraciones sobre la valoración de las pruebas disponibles, para llegar a conclusiones distintas de las recogidas en la sentencia.

El motivo presenta dos aspectos, y en ambos debe ser desestimado. De un lado se refiere a la existencia de error en la apreciación de la prueba. Pero designa como documento el atestado policial, olvidando que reiteradamente esta Sala ha afirmado que no tiene tal carácter a los efectos de este motivo de casación. El error debe venir acreditado por el particular de un documento que demuestre que el Tribunal ha declarado probado un hecho relevante para el fallo sobre el que no existan otras pruebas, o ha omitido declararlo probado, en contra de dicho particular o prescindiendo de él, el cual es demostrativo por su propio contenido de dicho aspecto fáctico. No se trata, por lo tanto, de una nueva valoración de cualquier prueba en todos sus aspectos.

El segundo aspecto incide nuevamente sobre la presunción de inocencia por la vía de una nueva valoración de la prueba. ya hemos dicho antes que la estructura racional del proceso valorativo no se refiere solamente a sus aspectos formales. Por esta vía es posible evitar el error identificable con una arbitrariedad involuntaria cometida en el curso de dicho proceso.

Pero, tal como se desprende de los anteriores fundamentos de derecho de esta misma sentencia de casación, nada de esto se aprecia en el razonamiento del Tribunal contenido en la resolución impugnada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el tercer motivo denuncia denegación de la diligencia de careo cuya práctica interesó en el juicio oral.

La queja no puede ser acogida, pues es contraria a la constante jurisprudencia de esta Sala. Debe recordarse que el careo constituye una diligencia procesal facultativa para el Juzgador (v. art. 451 LECrim ), y que, por ello, una jurisprudencia reiterada y consolidada de este Tribunal viene declarando que más que una diligencia de prueba propiamente dicha es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas, y por ello su denegación, en cuanto facultad del Tribunal de instancia, no resulta recurrible en casación; habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la denegación de una diligencia de careo no vulnera el art. 24.2 de la Constitución (v. STC 55/1984 ); afirmándose, además, que la contradicción propia del plenario suple con ventaja la eventual práctica de la diligencia cuestionada (v., ad exemplum, STS de 18 de febrero de 1998)", (STS nº 512/2005, de 22 de abril ).

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo cuarto denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 851 de la LECrim , que entiende cometida al existir contradicción entre los hechos probados y predeterminación del fallo. Señala párrafos enteros de la sentencia y resalta en negrita los que considera afectados por los defectos denunciados. Entre ellos, "para destinar al tráfico"; "ambas cantidades producto de la ilícita actividad"; "habían concertado una entrega de cocaína"; "una venta de sustancias estupefacientes"; "a fin de recoger la droga"; "a fin de efectuar la entrega concertada". De todo ello deducen los recurrentes que con esa redacción ya se está condenando a los acusados. Finalmente, considera infringido el artículo 50.5 del Código Penal y argumenta que no se ha motivado adecuadamente la extensión de las penas impuestas.

Según la STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo , para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

Respecto de la predeterminación, tal como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril , la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

No se aprecia, ni tampoco lo precisan los recurrentes, ninguna contradicción entre los hechos declarados probados, y a los efectos de este motivo de casación, no puede ser alegada ninguna otra que los recurrentes pudieran apreciar entre los hechos y otros aspectos de la sentencia. en cuanto a la absolución de uno de los acusados, se justifica en la sentencia con argumentos que demuestran claramente que su situación no era igual a la de los que han resultado condenados, de donde se desprenden dudas razonables que impiden la condena, por lo que tampoco se aprecia un trato injustificadamente desigual. Ha de señalarse, de cualquier manera que los recurrentes no están aquí legitimados para interesar la condena de un acusado absuelto. Y si, hipotéticamente, pudiera considerarse que el Tribunal erró al absolver a un acusado, tal actuación solo podría corregirse mediante un recurso de la acusación, y no extendiendo el hipotético error a los demás acusados.

En cuanto a la utilización de conceptos jurídicos que supongan la predeterminación del fallo, las expresiones designadas por los recurrentes son de uso común, al alcance de cualquier persona con una cultura media, o incluso inferior, y no implican la sustitución de la narración fáctica por expresiones empleadas solo en atención a su contenido y significado jurídico penal. De otro lado, es evidente que la redacción del hecho probado condiciona el fallo, pues éste es el resultado de la aplicación del derecho a aquél. De esta forma, la descripción de un acuerdo para cometer un delito seguido de la participación de los acusados en su ejecución, supone la condena de éstos. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

En cuanto afecta a la motivación de la sentencia respecto a la extensión de las penas impuestas, los recurrentes citan como infringido el artículo 50.5 del Código Penal , que se refiere a las penas de multa. No obstante, de su argumentación puede entenderse que su queja comprende no solo la pena de multa sino la extensión de las privativas de libertad. Respecto de éstas, es clara la necesidad de motivar la extensión concreta de la pena impuesta, no solo por aplicación de las reglas generales derivadas del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una decisión motivada en sus aspectos relevantes, siéndolo sin duda el referido a la extensión de la pena, o del artículo 120.3 de la misma, que impone la motivación de las sentencias, sino también por las prescripciones específicas en la materia contenidas en el Código Penal, artículos 66.6ª y 72 .

En el caso, el Tribunal menciona expresamente la cantidad de sustancia intervenida, lo que conecta con la gravedad del hecho. Se trata de una fundamentación escueta, pero esta Sala ha considerado que la cantidad de droga objeto del delito, en las infracciones de esta clase contra la salud pública, es un criterio válido para establecer la gravedad del hecho y graduar la pena, conforme a las propias prescripciones del Código que establecen subtipos agravados para los casos de notoria importancia de la cantidad y de extrema gravedad en atención precisamente a la cantidad (artículos 369 y 370.3). En el caso la cantidad intervenida fue de 744 gramos de cocaína, con un porcentaje de riqueza del 80,2%, lo que supone 596,68 gramos de cocaína pura, lo que autoriza la valoración del Tribunal y permita afirmar ahora que la pena impuesta es proporcionada al hecho, si se parte de las penas señaladas por la ley. Por otro lado, los recurrentes tampoco aportan en este motivo aspectos personales o circunstancias del hecho que, habiendo sido considerados acreditados por el Tribunal, pudieran influir de modo significativo en la extensión de la pena. En cuanto al recurrente Claudio, la pena superior a la de los demás acusados se justifica por la concurrencia de la agravante de reincidencia. No se aprecia, por lo tanto falta de motivación.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

NOVENO

En el quinto y último motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. Entienden que la sentencia no está suficientemente motivada, pues las razones habidas para absolver a uno de los acusados les son aplicables. De otro lado, sostienen que se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías al dar validez al atestado policial, a pesar de que los agentes actuaron fuera de sus competencias.

Como se ha dicho en el anterior fundamento de derecho, es necesaria la motivación de todas las resoluciones judiciales y especialmente de las que afectan a derechos fundamentales y concretamente de las sentencias. Sin embargo, como en realidad se desprende del mismo contenido global del recurso en cuanto dedica un importante esfuerzo a contra-argumentar su contenido, la sentencia impugnada es una resolución motivada, en la que se explican detenidamente las razones que ha tenido el Tribunal para considerar probados unos determinados hechos y la participación que cada acusado ha tenido en ellos. Cuestión distinta, que queda fuera de los límites de la exigencia de motivación, es que ésta resulte plenamente convincente para los acusados, siendo suficiente que lo sea para el Tribunal que revisa la decisión en vía de recurso.

En cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la actuación de la Policía Local, debemos remitirnos ahora a lo dicho en el primer fundamento de derecho de esta Sentencia.

Por tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Alberto

DECIMO

Condenado como los demás recurrentes como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de seis años de prisión y multa, interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero denuncia vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución . En el desarrollo precisa tan amplia queja para reducirla al derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que ha sido condenado por estar cerca del automóvil donde se encontraba la droga, sin que exista prueba de que pretendía hacerse cargo de ésta, de forma que en realidad se le impone la carga de demostrar que no era así. El hecho de que sus explicaciones no sean convincentes no puede tener como resultado la condena.

La cuestión de la presunción de inocencia ha sido resuelta en anteriores fundamentos de derecho respecto de los demás acusados, y concretamente en relación a Jose Ramón. Dado que la conducta del ahora recurrente es idéntica a la de este último, los razonamientos realizados entonces resultan aquí de aplicación. Valorando las declaraciones de los testigos y de los propios acusados, el Tribunal ha considerado probado que el recurrente, junto con el anterior se desplazaron a un aparcamiento sin otra finalidad demostrada, se unieron a los otros acusados integrantes de otro grupo y todos juntos se dirigieron, previo contacto telefónico, al vehículo de los primeros, donde procedieron a abrir el maletero, donde se encontraba precisamente la droga. deducir de estos hechos la participación del recurrente es respetuoso con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

UNDECIMO

En el segundo motivo, denuncia predeterminación del fallo. Señala como expresiones que incurren en este defecto "para destinar al tráfico"; "transacción de sustancias estupefacientes"; y "destino al tráfico".

El motivo es sustancialmente igual, tanto en su planteamiento como en las expresiones designadas, al motivo cuarto de los anteriores recurrentes, por lo que se dan aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento de derecho octavo de esta Sentencia, lo que determina la desestimación del motivo.

DUODECIMO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de ley por inaplicación del artículo 62 en relación con el artículo 16 del Código Penal , pues sostiene que los hechos imputados serían en todo caso constitutivos de un delito en grado de tentativa.

En el relato fáctico, del que es imprescindible partir, se declara probado que los acusados habían concertado la entrega de la droga. Como ya se ha explicado, tal declaración se basa en el encuentro de los acusados y el desplazamiento al lugar donde está la droga, en la cantidad de ésta y en los contactos previos. El lugar elegido permite una entrega, pero no es razonablemente indicativo de una operación de mero examen de la mercancía.

Decía este Tribunal en la STS nº 2354/2001, de 12 diciembre, que "la doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP ), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor".

Sin embargo, en los casos en que se acredite un acuerdo previo sobre la entrega de la droga, esta Sala ha entendido que existe posesión mediata por parte de quienes ya han acordado efectivamente la compra aun cuando no hayan llegado a tener materialmente la droga en su poder, con lo que se ha considerado el delito como consumado. Así se ha entendido en casos de envío de droga desde el extranjero ( STS nº 309/2002, de 25 de febrero , por ejemplo).

Por ello, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Alberto, Jose Ramón y Jorge, María Luisa y Claudio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Decimosexta), con fecha cuatro de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos y Jesús Carlos por un delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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