STS 693/2000, 24 de Abril de 2000
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2000:3426 |
| Número de Recurso | 4897/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 693/2000 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado DANIEL S.M. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Olivares Santiago.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz instruyó sumario con el número 83/98-PA contra el procesado DANIEL S.M. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que, con fecha 23 de octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"En Cádiz, sobre las 14'50 horas del día 9 de mayo de 197 el acusado Daniel S.M. se dirigió a las dependencias de transportes Seur donde fue sorprendido tras recoger un paquete procedente de Guadalajara conteniendo 32 gramos y 561 miligramos de cocaína, con una concentración de 74'68 % con un valor de 12.000 pesetas el gramo, con idea de transmitirlo a cambio de dinero a Juan CarlosG.G. y Antonio G.S.J., así como a consumidores no determinados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado DANIEL S.M. como autor del delito ya definido contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y multa de 500.000 pts. con arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la droga intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Acredítese la solvencia del acusado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
PRIMERO y SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art.
24.2 CE. por violación del derecho a la presunción de inocencia.
TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 2 CE.
CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 53 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de abril de 2000.
PRIMERO.- En primer lugar debemos tratar el tercer motivo del recurso, en el que se alega la vulneración del principio acusatorio con apoyo en el art. 24.2 CE. Considera el recurrente que "los hechos narrados por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral no se corresponden en modo alguno con los que se declaran probados en el relato fáctico de la sentencia". De ello concluye la Defensa del recurrente que se ha vulnerado el art. 24.2 CE.
El motivo debe ser desestimado.
El hecho probado de la sentencia sólo puede vulnerar el principio acusatorio cuando difiera esencialmente de los que fueron la base de la acusación. Tal esencialidad del apartamiento será de apreciar, por otra parte, cuando los hechos de la sentencia contengan circunstancias que puedan alterar la calificación jurídica realizada por la acusación.
En el presente caso, la Audiencia sólo ha discrepado con el Fiscal en lo referente a un punto. No ha admitido que, como lo afirma el Fiscal (ver folio 121), una parte de la droga, recibida por el acusado, estaría destinada a dos amigos con los que compartiría el consumo, sin mencionar que éstos debieran una contraprestación en dinero.
La diferencia, como se ve, es irrelevante con la medida que no se trata de una circunstancia que hubiera podido alterar la calificación jurídica del hecho. Prueba de ello es que la sentencia de la Audiencia y la acusación del Fiscal coinciden en la subsunción de los hechos bajo el tipo penal del art. 368,1º CP. (es evidente el error material en el número que contiene el Fundamento Jurídico primero de la sentencia), y en que no concurren en el hecho circunstancias atenuantes. Consecuentemente, el Tribunal a quo impuso la misma pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso han sido formalizados alegando la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Sostiene la Defensa del recurrente que se ha declarado probado que éste tenía el propósito de trasmitir la droga a cambio de dinero, no obsta nte haber sido reconocido en los Fundamentos Jurídicos que "el acusado y los dos citados testigos siempre han coincidido al afirmar que la droga había sido encargada por los tres e iba destinada al autoconsumo". Estima, de acuerdo con ésto, que la condena se sustenta en "prueba circunstancial o indiciaria". El primer motivo se completa con una crítica del razonamiento basado en los indicios que señaló el Tribunal a quo. El segundo motivo alude a la falta de explicaciones en la sentencia del rechazo de las declaraciones de los testigos G.Y.G..
Ambos motivos deben ser desestimados.
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La primera parte de los argumentos del recurrente se basa en suponer que la entrega de droga a otras personas para consumirla conjuntamente o la obtención de droga para entregarla a otros consumidores con los que ha sido acordado dicho reparto no es típica. La cuestión se refiere a la figura del llamado "consumo compartido", que la Defensa alega como base de su argumentación. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el legislador ha extendido expresamente la tipicidad a todo acto de favorecimiento o facilitamiento del consumo, con o sin contraprestación, por lo cual, la exclusión de la tipicidad sólo será de apreciar cuando la acción realizada no pueda ser considerada como un acto que favorece el consumo. En el presente caso, es evidente que la conducta de obtener la droga mediante el procedimiento de recibirla por correo contribuye a la difusión del consumo y, consecuentemente, su tipicidad no es discutible.
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Por lo demás, carece de relevancia la crítica realizada por el recurrente al razonamiento de la Audiencia por el que ésta llega a afirmar el propósito de tráfico. En efecto, una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la tenencia de droga que supere cantidades propias para el autoconsumo permiten inferir de una manera jurídicamente válida que el tenedor tiene propósito de traficar con, al menos, una parte de aquélla. Al respecto, poco importa que este propósito sea orientado por la espera de obtener el pago de un precio por la droga, pues la ley quiere evitar toda forma de consumo y, por tal razón, no requiere un especial ánimo de lucro. El delito de tráfico de drogas, como se viene sosteniendo implícitamente en los precedentes de esta Sala, no se persigue para evitar el enriquecimiento del autor, sino para proteger la salud pública.
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En lo que concierne a la falta de explicaciones en la sentencia de las razones que hayan tenido los Jueces a quibus para no tomar en cuenta como veraces las declaraciones de los testigos y del recurrente, es evidente que la cuestión planteada se apoya en un error de concepto. El Tribunal de instancia ha explicado claramente qué razones tuvo -además de la cantidad de droga ocupada- para inferir el propósito de tráfico (la situación de paro del acusado, las cantidades de consumo que el recurrente dijo consumir). Pero, sin perjuicio de ello, lo cierto es que ambos motivos tienden a que se reconozca la figura del "consumo compartido" no punible, y que, por lo tanto, las razones ya expuestas son también aplicables para el rechazo del segundo motivo del recurso.
TERCERO.- Por último sostiene el recurrente que se ha infringido el art.
53 CP., pues se le ha impuesto responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, no obstante que la pena privativa de la libertad establecida es de cuatro años de duración. El Ministerio Fiscal apoyó este aspecto del recurso.
El motivo debe ser desestimado.
Los precedentes citados por el recurrente (SSTS 13-4-93;
1-2-94; 16-1-95 y 23-4-96) se refieren a cuestiones diversas de las aquí planteadas. Se trata en ellas de si el condenado a varias penas privativas de la libertad de ejecución acumulativa, pero menores cada una del límite legal que excluye la responsabilidad subsidiaria y mayores conjuntamente consideradas, permitiría establecer un arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.
En el presente caso, la única pena impuesta no supera los cuatro años y, por lo tanto, la decisión del Tribunal a quo es correcta, dado que la ley aplicada no ha sido infringida. Es cierto que existen algunos precedentes en el sentido de entender que el arresto sustitutorio, sumado a la pena privativa de la libertad impuesta, no debe superar el límite de cuatro años (confr. SSTS 119/94, de 1-2.94; 357/96, de 23-4-96;
629/96, de 26-9-96; 772/97 de 30-5-97). Sin embargo, es indudable que de esta manera, en los casos en los que la pena alcance a los cuatro años, el cumplimiento de la multa sólo dependería de la voluntad del acusado. Por un lado, el legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta con la de prisión, sino sólo cuando se superan los cuatro años. Si así fuera podría haberlo dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza no aparece impuesta por ningún principio concerniente a la aplicación de las penas.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado DANIEL S.M.
contra sentencia dictada el día 23 de octubre de 1998 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
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