STS 263/2003, 19 de Febrero de 2003

En el motivo primero del recurso, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., se denuncia la "infracción del art. 21.1 y 2 de la Constitución que proclama el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías con proscripción de la indefensión, en los que está comprendido el derecho a que la sentencia y la pena impuesta sean sometidas a la revisión íntegra y efectiva de un Tribunal Superior".

En el desarrollo de la censura casacional, señala el recurrente que la consagración del derecho al recurso en el ámbito penal proviene de la incorporación a nuestra Constitución del art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (doble instancia), a través del art. 10.2 C.E., ya que las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución reconoce se han de interpretar de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y los Tratados Internacionales sobre las mismas materias, ratificados por España, como es el caso de Pacto y su Protocolo Facultativo. Sostiene el motivo que en el caso presente se ha vulnerado el art. 14.5 de dicho Pacto Internacional, que establece el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley, lo que -se alega- exige la posibilidad de su revisión efectiva, lo que no resulta posible a través del recurso de casación tal y como se encuentra regulado en la L.E.Cr. al no existir posibilidad de que las sentencias dictadas por las Audiencias en primera instancia sean revisadas de forma íntegra por el Tribunal de casación ya que éste no puede evaluar nuevamente las pruebas.

En apoyo de su pretensión impugnativa, el recurrente invoca el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2.000 en relación con un determinado caso en el que se constata que no se le dio al condenado la oportunidad del "doble grado penal", indicándose en el parágrafo 11.1 del Dictamen que ".... el Comité concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, (....) limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por consiguiente, el autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto". Asimismo, el parágrafo 13, señala que "De conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el autor tiene derecho a un recurso efectivo. La condena del autor debe ser desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con los requisitos exigidos por el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. El Estado Parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas".

Como conclusión, el recurrente postula que "para el supuesto, como el presente, en que dichas condenas y penas no sean firmes y definitivas, se suspenda la tramitación del procedimiento una vez dictada sentencia por la Audiencia Provincial o el Juzgado de lo Penal, hasta que se habilite Recurso que cumpla con las garantías del derecho a la revisión íntegra por un Tribunal Superior del fallo condenatorio y la pena impuesta".

La cuestión suscitada ha sido objeto de análisis por esta Sala, tanto desde una perspectiva general como desde un examen meticuloso del concreto Dictamen del Comité de la ONU que invoca el recurrente, respecto del cual se pronuncia el Auto T.S. de 14 de diciembre de 2.001 del que parece oportuno destacar las siguientes consideraciones: a) Que de los artículos 41 y 42 del Pacto se desprende «que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales que le permitan otorgar al dictamen el carácter de título ejecutivo que legitime al recurrente para solicitar la revisión de la sentencia firme dictada por esta Sala. En efecto las facultades del Comité no han sido ampliadas por el Protocolo Facultativo, pues éste sólo extiende a personas individuales el derecho de presentar comunicaciones ante el Comité en las que se niegue el cumplimiento del Pacto por un Estado parte. Ninguna disposición del Protocolo Facultativo modifica las competencias que el art. 41.1.h) ii) acuerda al Comité, ni las que le confiere el art. 42 del Pacto. Según el art. 41.1.h) ii) el Comité, cuando no se haya llegado a una solución, "se limitará a una breve exposición de los hechos y agregará las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los Estados partes interesados" y "en cada asunto se enviará el informe a los Estados partes interesados"».

2. En cuanto a la cuestión de la revisión íntegra y efectiva de las sentencias condenatorias dictadas en la instancia, la mentada resolución de esta Sala recuerda que la casación es el único recurso del proceso penal español que permite una repetición del juicio ante un nuevo Tribunal como surge del art. 901 bis a) L.E.Cr. y de su interpretación jurisprudencial. A este respecto se subraya que "este entendimiento del proceso con todas las garantías es opinión absolutamente dominante en los Estados europeos más cercanos a España que, además son parte en el Pacto y en la CEDH. En Austria el parágrafo 294 StPO sólo permite la apelación respecto de ciertos puntos, en realidad, de derecho (determinación de la pena, aplicación de penas accesorias o medidas así como otras consecuencias jurídicas accesorias y sobre las acciones privadas) sin prever la repetición del juicio. En Alemania el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que la Constitución no garantiza la doble instancia (confr. BVerfGE 54, 277, 291) y en la doctrina se comparte ese punto de vista. Por lo tanto, la repetición del juicio no es tampoco necesaria, aunque los parágrafos 312 y stes. de la StPO, prevean un recurso de apelación con repetición del juicio. La repetición del juicio en la apelación tampoco es necesaria en Francia, donde el art. 513 del Code de Procédure Pénal deja a la discreción de la Cámara de apelación oír o no a los testigos. En Italia la Constitución sólo prevé como necesario un "recurso de casación por violación de ley" (art. 111 CI) y el Codice di Procedura Penale no establece como necesaria la repetición del debate (art. 603), sino cuando el Juez (inclusive la Corte di assise di appello) estima que no puede decidir según el estado de las actuaciones (allo stato degli atti). En la práctica, tanto en Francia como en Italia la regla parece ser la decisión de la apelación sin repetición de la prueba de la primera instancia.

"En el mismo sentido se ha establecido en el ya citado Séptimo Protocolo Adicional de la CEDH, de 22-11-84, en vigor desde el 1-11-88, que el derecho a revisión de la sentencia condenatoria por un tribunal de mayor jerarquía se rige por las leyes del Estado y que caben excepciones para las acciones punibles de reducida gravedad o en los que el proceso se ha desarrollado ante el tribunal de mayor jerarquía o en los que se trata de una sentencia absolutoria recurrida por la acusación (art. 2). La doctrina ha entendido que este artículo otorga a los Estados parte de la CEDH un amplio margen de configuración del recurso y que éste puede limitarse a cuestiones de derecho, así como que el recurso puede ser inadmitido mediante un procedimiento sumario en el sentido del "leave to appeal" del derecho anglo-sajón.

"Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso".

La reciente sentencia de esta misma Sala, de 14 de junio de 2.002 aborda también esta cuestión y - consolidando el criterio expresado en numerosas resoluciones precedentes- declara que el Tribunal Supremo, como Tribunal Superior al que se refiere el art. 17 del Pacto, cumple la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior, cuando revisa el juicio de inferencia sobre la prueba realizado por el Tribunal de instancia. El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene extendiendo su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Así en la sentencia de esta Sala de 25 abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno, un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencie en el Tribunal Supremo, como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Con posterioridad, el Auto de esta Sala de 14 diciembre de 2001, con gran amplitud declara la transformación de nuestra jurisprudencia, ampliando extraordinariamente las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión -artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso.

Posteriormente, en el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 30 abril de 2001, en donde se invocaba la misma vulneración ahora denunciada, que también fue desestimada.

Como más reciente la sentencia de 3 abril de 2002, del Tribunal Constitucional, fundamento de derecho séptimo, aborda de nuevo el tema, llegando a la misma conclusión, y así afirma, que en definitiva, conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el artículo 14.5 del PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permitan considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el TEDH, en relación con los artículos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio -STEDH de 13 febrero de 2001, caso Krombach v. Francia, que declara conforme al artículo 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho-.

Por último, el TEDH, declaró la inadmisión del recurso nº 65892/01, respecto a la misma cuestión.

Todos los argumentos consignados en las resoluciones a que se hace referencia son plenamente aplicables al supuesto actual, y, por sus mismos fundamentos, el motivo no puede ser acogido.

El segundo motivo de casación se formula por la misma vía del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar en este caso la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas establecido en el art. 18.3 de la Constitución. Alega el recurrente que dicha vulneración constitucional se ha producido porque la resolución judicial habilitante carece de suficiente motivación, al no expresarse en la misma auténticos indicios o sospechas fundadas que justificaran la lesión del derecho, sino meras sospechas o conjeturas sin base fáctica real "por lo que no cabe estimar satisfechas las exigencias de proporcionalidad necesarias. Consecuencia de la lesión del derecho constitucionalmente protegido -concluye el motivo- es la prohibición .... de admitir como prueba en el Juicio Oral y dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas ......." que fue valorado por la Sala de instancia como prueba de cargo de la participación del ahora recurrente en el delito sancionado.

El motivo se refiere al Auto del Juez de Instrucción de 3 de marzo de 1.999 que autorizaba la intervención del teléfono móvil del coacusado Millán , número NUM000 , razón por la cual el Ministerio Fiscal impugna el reproche alegando que el recurrente carece de toda legitimación para denunciar la vulneración de un derecho constitucional ajeno, cual el del coacusado no recurrente, toda vez que el teléfono intervenido por la resolución judicial pertenecía a un tercero y que el contenido de las conversaciones intervenidas no ha sido valorado como prueba de cargo contra el mismo.

Será necesario, pues, dilucidar esta cuestión, pues, de estimar la tesis de la acusación pública, no sería preciso profundizar en la censura planteada por la parte recurrente, que carecería de toda posibilidad de prosperar.

La alegación del Fiscal únicamente podría ser acogida si no existiera conexión alguna entre la observación del teléfono del coacusado y las pruebas que fundamentan la culpabilidad del recurrente, ya que en tal caso este último carecería de interés directo o indirecto en la eventual vulneración de los derechos fundamentales del tercero. Pero ocurre que la prueba de cargo que sustenta la condena de Ricardo es la incautación en su automóvil de 961,670 gramos de cocaína, según señala el Tribunal a quo en la motivación fáctica de la sentencia (fundamento jurídico Cuarto), y esta prueba sólo pudo ser obtenida "como consecuencia" de las grabaciones efectuadas, que permitió a la Policía montar el dispositivo "ante la sospecha fundada de que se iba a producir un intercambio de droga entre el acusado Millán y un ciudadano portugués no identificado .....", según se desprendía de las conversaciones telefónicas interceptadas, y en el curso de dicha operación policial se detuvo a los acusados y se intervino la droga que el ahora recurrente ocultaba en su vehículo. Queda, así, perfectamente clara que la mencionada prueba de cargo fue el resultado de la intervención telefónica que se sometió el teléfono móvil del coacusado, por lo que no se debe dudar de la directa interrelación entre la observación telefónica y la prueba obtenida y, por consecuencia, del interés del recurrente en cuestionar la legitimidad constitucional de aquel medio de investigación del que emanó la prueba de cargo de su participación en el hecho delictivo.

Es ese interés legítimo el que determina la legitimación activa para denunciar la infracción del derecho constitucional de otra persona, y así lo ha declarado la doctrina del Tribunal Constitucional (véanse SS.T.C. de 3 de abril y 4 de octubre de 1.993), como esta misma Sala (SS.T.S. de 6 de junio de 1.997, 8 de julio de 1.998, 15 de junio de 2.000 y 19 de julio de 2.001), al exponer que el derecho a la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, porque la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima titular del derecho vulnerado, sino también a quien ostente aquel interés legítimo, que es una categoría más amplia que la de "derecho subjetivo" o incluso "interés directo". Por ello, es suficiente que el recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico-material identificable no con un interés genérico en la preservación de derechos ajenos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, para ostentar esa legitimación activa.

En el caso presente es ésta, justamente, la situación, siendo, por tanto, atendible la reclamación del recurrente, en cuanto que no siendo propio el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que se dice infringido, el interés de aquél resulta evidente por ser la intervención telefónica efectuada al coacusado la fuente de la que emana la prueba de cargo en que se basa la condena del recurrente, de suerte que, de ser cierta la denuncia, habría viciado la prueba refleja que fundamenta la condena de quien ahora recurre (véanse SS.T.S. de 17 de julio de 2.001 y 30 de septiembre de 2.002).

Llegados a este punto, debemos aclarar que la intervención telefónica no opera respecto al ahora recurrente como un elemento probatorio de cargo, toda vez que el contenido de las conversaciones grabadas no ha sido utilizado por el Tribunal sentenciador como prueba incriminatoria contra aquél. Pero sí debe entenderse como un medio de investigación del que emana, finalmente, la prueba de cargo que sustenta la condena. Al cabo, la distinción carece, ahora, de interés, ya que en uno y otro caso se hace rigurosamente necesaria la legitimidad constitucional de la medida, de suerte que si la intervención telefónica es constitucionalmente ilícita, resultará nula de pleno derecho y esa nulidad radical se extenderá a las pruebas directamente emanadas de la observación telefónica (las grabaciones), como a aquellas otras que se basan o proceden de dicha medida, que es el caso que ahora debemos resolver.

El motivo sostiene que la intervención telefóncia es inconstitucional porque la resolución judicial que la autoriza carece de motivación suficiente que justifique la destrucción del derecho fundamental del afectado, alegando que el Auto habilitante se apoya en meras sospechas o conjeturas infundadas y no en auténticos indicios objetivados de la comisión de un delito por parte del investigado.

Sin embargo, la censura no puede ser acogida.

La resolución judicial que acuerda la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.2 C.E., constituye el requisito esencial de la injerencia en este ámbito de la privacidad constitucionalmente protegido, y la validez de dicha resolución requiere que esté suficientemente motivada, de manera que quede radicalmente excluida cualquier sospecha de arbitrariedad, siendo, por ello, necesaria que en la misma se expresen los indicios o sospechas fundadas que justifiquen racional y razonablemente la lesión del derecho, y que en ningún caso pueden considerarse como tales la simple intuición o el mero subjetivismo huérfano de datos fácticos objetivos y concretos que los fundamenten.

En el caso presente, el Juez de Instrucción no atendió la primera solicitud de la Policía de intervenir el teléfono del Sr. Millán requiriendo, a instancias del Fiscal, mayor concreción de los datos ofrecidos por la autoridad policial, admitiendo la segunda solicitud -de conformidad con el Fiscal- en base a las razones que en esta última petición se consignaban, entre las que figuraban -pero no sólo- las informaciones de un confidente próximo a Millán , cuya identidad no se revela, de que el citado se viene dedicando a la venta de heroína y cocaína, elemento éste que el recurrente repudia como indicio al no desvelarse la identificación del anónimo informador.

Al respecto debemos significar que ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art. 126 C.E.). Pero la noticia confidencial no es suficiente ni como prueba valorable en el proceso judicial, ni como dato para justificar por sí sola, como único indicio, la restricción de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución. La noticia confidencial recibida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrá servir de base para practicar las investigaciones necesarias a fin de confirmarla mínimamente, con el objeto de aportar a la autoridad judicial algo más que la mera información confidencial al solicitar la intervención telefónica del ciudadano o cualquier otra medida que lesione los derechos fundamentales o las libertades básicas del individuo, pero, por sí sola, la información del confidente anónimo no puede justificar la lesión de esos derechos y libertades cuando no venga respaldada por una mínima confirmación posterior.

Así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de abril de 2.001 y las que en ella se citan, tal como las de 4 de marzo de 1.999 y 26 de septiemrbe de 1.997, en la que se insiste en afirmar que la confidencia como indicio directo y único carece de aptitud para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales salvo excepcionales supuestos de estado de necesidad.

Ocurre que en el caso examinado, ni la información confidencial es el único dato que se aporta al Juez de Instrucción, ni puede afirmarse que no haya sido confirmada por gestiones policiales posteriores, pues, examinados los oficios policiales, en ellos se deja constancia de otros datos como las anteriores actividades delictivas de tráfico de drogas por la persona investigada, la verificación de que ésta no tiene ninguna actividad laboral lícita, habiendo abandonado desde hace años la reparación de electrodomésticos a que anteriormente venía dedicándose, siendo fruto de su dedicación a la venta de drogas las ganancias que obtiene y los medios de vida de que dispone; así como que "ha podido ser comprobado sin ningún género de dudas" que desde el teléfono cuya observación se solicita "viene atendiendo pedidos de las referidas sustancias estupefacientes". Se trata de datos que, considerados en su conjunto, constituyen base suficiente sobre la que el Juez puede formar juicio sobre la justificación de la medida a adoptar para el descubrimiento y comprobación de un delito tan grave como el de tráfico de drogas a cuya posibilidad apuntan racionalmente las informaciones recibidas, así como para ponderar la proporcionalidad y necesidad de la intervención.

Y no resulta ocioso hacer dos consideraciones: la primera que, en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.T.S. 7 de mayo de 1994), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba (STS de 8 de febrero de 1.997, entre otras muchas).

En este sentido las informaciones que la Policía aporta al Juez como datos indiciarios o sospechas fundadas que sustentan la solicitud, no necesita que alcancen la categoría de indicios racionales de criminalidad exigibles para el auto de procesamiento que establece el art. 384 L.E.Cr., bastando con el conocimiento de las circunstancias que den apoyo a la sospecha.

Y, en segundo lugar, conviene recordar que, contra lo que se sostiene o sugiere en el motivo de casación que examinamos, el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado (STS de 28 de julio de 2.000).

En conclusión, la resolución judicial habilitante no adolece de los vicios de inconstitucionalidad que se denuncian y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación alega la violación del art. 24.1 y 2 C.E. que proclama el derecho a un proceso con todas las garantías y la proscripción de la indefensión, que el recurrente estima vulnerados al haberse considerado como prueba de cargo la sustancia estupefaciente localizada en el interior del vehículo del acusado como consecuencia de un registro efectuado sin presencia judicial y sin asistencia del acusado, ya detenido con anterioridad ni del Letrado de éste y sin que existieran razones de urgencia, como consecuencia de todo ello "en la obtención y producción de esa prueba no se respetó el principio de contradicción, privando de toda eficacia probatoria a la prueba obtenida ......", invocando en apoyo de su pretensión impugnativa la sentencia del Tribunal Constitucional nº 303/1993, de 25 de octubre.

La cuestión planteada ha sido objeto de numerosas resoluciones de esta Sala, que ha consolidado una doctrina que debe reiterarse una vez más para desestimar el reproche casacional. De entre las más recientes podemos citar las de 28 de enero, 20 de marzo y 5 de mayo de 2.000, 14 de febrero, 16 de mayo y 10 de julio de 2.001; 5 y 26 de febrero, 4 de julio, 14 de noviembre de 2.002, de cuyo tenor se pueden extraer las siguientes consideraciones: Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.

El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995, 19 de junio de 1996 y 16 de mayo de 2001.

Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

Esta doctrina de la Sala no es contraria al criterio que se mantiene por el Tribunal Constitucional en la sentencia 303/93, de 25 de octubre, en la que se ha referido a los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida y anticipada que se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre cuando se observen el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730. Añade esta sentencia que "de lo dicho no se desprende, sin embargo, la conclusión de que la policía judicial no esté autorizada, en ningún caso, a preconstituir actos de prueba". Y tras afirmar esta sentencia que el hecho de que "la policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba", añade a continuación que "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (art. 284)". Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de condena".

El Tribunal Constitucional en Auto 108/95, de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina expresada al afirmar que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados". Añade esta resolución del Tribunal Constitucional que "de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de aprehensión no sólo gozaba en este caso de la condición de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policías que habían participado en la práctica de dicha diligencia."

Fuera de estos casos excepcionales de prueba preconstituida y anticipada, a los que se refiere la sentencia y el Auto del Tribunal Constitucional que se dejan mencionados, el registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehículo sólo adquiere virtualidad de medio de prueba incriminatorio si accede al acto de juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y sobre todo contradicción, mediante el testimonio, depuesto en dicho acto, de los funcionarios de policía que practicaron el registro del vehículo.

En el caso que nos ocupa, los funcionarios de policía nºs. NUM001 y NUM002 que intervinieron en la aprehensión de la droga en el automóvil concurrieron a prestar declaración en el juicio oral, manifestando que localizaron la droga en el coche del acusado, que se encontraba cerrado y sin signo alguno de haber sido manipulado o violentado, abriéndolo con las llaves que le fueron ocupadas al recurrente, resultando acreditado, por consiguiente, mediante un legítimo y correcto medio probatorio, útil para integrar la convicción del Juzgador, el hallazgo de la cocaína en el interior del vehículo, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia para rechazar esta alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No ha existido vulneración alguna de derechos fundamentales y el Tribunal de instancia ha alcanzado su convicción sobre la existencia de la cocaína en el interior del vehículo en base a medios de prueba legítimamente obtenidos.

Seguidamente se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado que proclama el art. 24.2 C.E. La censura casacional se fundamenta en los dos motivos precedentes en los que se postula la invalidez de la prueba de cargo por las razones que en ellos se esgrimen y que han sido ya examinadas, de modo que, estando condicionado este motivo a la estimación previa de los anteriores, la censura debe perecer al haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia en virtud de prueba válidamente practicada y de inequívoco sentido incriminatorio que, valorada con arreglo a las máximas de la lógica y la racionalidad, acreditan la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado.

Finalmente, y al amparo del art. 849.1º L..Cr., se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 C.P.

El estricto y riguroso sometimiento a los hechos declarados probados impide la estimación de la primera censura, toda vez que la posesión de 961,670 gramos de cocaína con una riqueza básica del 74,058% integra el elemento material del delito, y el componente subjetivo del ilícito -el propósito de transmisión a terceros- se evidencia con toda claridad de la propia cantidad de droga que causa grave daño a la salud y de las circunstancias concurrentes que se describen en el "factum" de la sentencia.

Por el contrario, debe acogerse el reproche por incorrecta aplicación del art. 369.3º C.P. que recoge la agravante específica de "cantidad de notoria importancia" de acuerdo con el nuevo criterio jurisprudencial establecido por el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2.001 que sitúa el umbral de la "notoria importancia" en los 750 gramos de cocaína pura, cuando en el caso presente, la ocupada al acusado recurrente era de 712,193 gramos. En consecuencia deberá estimarse parcialmente el motivo, dictándose nueva sentencia por esta Sala en la que quede excluida la repetida agravante específica, quedando fijada la pena en siete años y medio de prisión y multa de veinticinco millones de pesetas. Sin que esta rectificación alcance al coacusado, que no puede beneficiarse de la misma dado que el mismo resultó condenado no sólo por la droga que se pretendía transferir al ciudadano portugués, sino por la ilícita posesión con ánimo de distribución de otros 676,634 gramos de cocaína con una pureza del 79,56% que guardaba en su domicilio, por lo que la suma de ambas supera notablemente el mínimo de 750 gramos a partir del cual opera el art. 369.3º C.P.

III.