STS 1056/2007, 10 de Diciembre de 2007

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:975/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1056/2007
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud. Según ha entendido la jurisprudencia, puede entenderse que la resolución está motivada valorando conjuntamente su contenido y el de la solicitud, generalmente policial, que la precede y a la que se remite expresa o implícitamente; de manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Luis Andrés, Juan Enrique, Antonio y David, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), con fecha veintitrés de Febrero de dos mil siete, en causa seguida contra los mismos y Hugo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Luis Andrés y Juan Enrique representados por la Procuradora Doña Mercedes Banco Fernández y Antonio y David representados por la Procuradora Doña Concepción Hoyos Moliner.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Almería, incoó Procedimiento Abreviado con el número 108/2.005 contra Luis Andrés, Antonio, David, Juan Enrique y Hugo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera, rollo 6/2.006) que, con fecha veintitrés de Febrero de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Tras una investigación policial, por sospecharse que los acusados Luis Andrés -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias 28/9/00 y 27/8/02, por sendos delitos contra la salud pública-, Juan Enrique, Hugo, Antonio y David -todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales- podían dedicarse a la adquisición, transporte y distribución de sustancias estupefacientes entre terceras personas, agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Almería montaron un dispositivo de vigilancia en la tarde noche y madrugada del 29 al 30 de enero de 2004, en virtud del cual ha quedado acreditado lo siguiente: -Sobre las 20:00 horas del día 29 de enero, Hugo llega al Cortijo "Las Palmeras", sito en La Cañada (Almería) y propiedad de su padre, Luis Andrés, en compañía de David y dos personas más no identificadas, conduciendo el vehículo de su propiedad BMW, modelo 320, matrícula ....-ZBT, saliendo unos quince minutos después, dirigiéndose todos ellos hacía Rodalquilar, tomando un desvío que llega hasta la playa conocida como "El Playazo". Una vez allí, se bajan los ocupantes del turismo, si bien Hugo sube de nuevo a su automóvil, volviendo hacia Almería.- En esa madrugada, alrededor de las 06:00 horas, Luis Andrés y su hijo Juan Enrique

, en un vehículo marca Volkswagen, modelo "Golf", matrícula .... MJM -vehículo, al parecer, propiedad del primero, si bien figura a nombre de Abderrahmane Andalous- se desplazan, procedentes del Almería, a esa zona costera denominada "El Playazo", dirigiéndose igualmente a ese lugar, siguiendo a aquellos, Antonio y David -este último, yerno y cuñado, respectivamente, de los dos primeros- conduciendo Antonio un camión marca "IVECO", matrícula .... JGV, camión que el día 30 de diciembre de 2003 éste había comprado, acompañado de Luis Andrés, si bien facilitaron para la compra los datos de identificación de Juan Enrique

, aunque, finalmente, la documentación se puso a nombre de Antonio .- Una vez allí, y mientras Luis Andrés y su hijo Juan Enrique, desde el interior del turismo realizan labores de vigilancia de la zona, donde vueltas por el lugar, Antonio y David se adentran con el camión en la playa y proceden a cargar en el mismo 72 fardos conteniendo una sustancia que, tras su análisis, resultó ser hachís; droga que dichos acusados querían distribuir entre terceras personas.- Una vez efectuada la carga, ambos vehículos, turismo y camión, con sus mismos ocupantes, inician el camino de regreso hacía Almería, siendo entonces detenidos por los agentes policiales.- Sobre las 07:45 horas de ese día 30 de enero de 2004, Hugo sale del mencionado cortijo "Las Palmeras", en el vehículo BMW de su propiedad, momento en el que es detenido por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera.- NO CONSTA DEBIDAMENTE ACREDITADO que el acusado Hugo actuase de acuerdo con los otros acusados en la carga de droga intervenida, ni tuviese conocimiento de la ilícita operación que iba a realizarse.- B) Posteriormente, a raíz de la intervención y detención antes referida, sobre las 12:00 horas del mismo día, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de esta capital, se practica diligencia de entrada y registro en el referido cortijo "Las Palmeras", conduciendo voluntariamente Luis Andrés a los funcionarios actuantes, a una habitación citado cortijo, donde, tapado con varias cajas, se encuentra el acceso a una especie de aljibe o zulo, en el interior del cual se hallan otros 43 fardos de una sustancia, que, tras ser analizada, resultó ser también hachís, e igualmente, el citado Luis Andrés, en otra habitación del inmueble, hace entrega voluntariamente a los funcionarios actuantes de 25 pastillas y varios trozos de una sustancia que, igualmente resultó ser hachís; sustancia que el acusado Luis Andrés guardaba para su distribución entre terceras personas.- NO CONSTA ACREDITADO que la existencia de esta droga ocupada en el aljibe o "zulo" tuviesen conocimiento los otros acusados, Juan Enrique y Hugo, Antonio y David .-C) El total de la droga intervenida en ambas secuencias ha arrojado un peso de 3.631,157 Kgs., de los cuales

2.300 kgrs., aproximadamente, corresponden a los 72 fardos de hachís ocupados en el camión "IVECO"; teniendo toda esa droga, en el mercado ilícito, el valor de 1.275 euros por kilogramo.- D) Los vehículos citados, utilizados por los acusados para la operación de transporte relatada, fueron intervenidos en el momento de las respectivas detenciones." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Andrés, Antonio, David y Juan Enrique, como autores penalmente responsables de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que no causan grave daño, concurriendo en Luis Andrés la AGRAVANTE de reincidencia y la ATENUANTE analógica a la de confesión, a las siguientes penas: A Luis Andrés, la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 7.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.- A Antonio, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 5.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.- A David, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 5.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.- Y a Juan Enrique la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 5.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.- Se acuerda también el COMISO de los vehículos - propiedad de dichos acusados- así como los demás efectos intervenidos, que se adjudicarán al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Hugo del delito contra la salud pública que se le imputaba en la presente causa, con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efectos las medidas cautelares que frente a él se hubiesen tomado, y con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales causadas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Luis Andrés, Juan Enrique, Antonio y David, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Luis Andrés y Juan Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Lo formalizan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del

    24.2 de la Constitución Española, el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y al principio de concentración que rige el juicio oral, artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 y 24.2 que consagran el derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia. 3.- Lo formaliza Juan Enrique al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 29 en relación con los artículos 368 y 369 nº 3 del Código Penal .

  4. - Formalizado sólo para Luis Andrés por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal, toda vez que en los mismos se omite un conjunto de datos que impiden poder afirmar que no estaban cancelados.

  5. - Se formaliza para Luis Andrés por no apreciar como muy cualificada la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 en relación con la 21.4 y 66 nº 2 del Código Penal .

  6. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 regla 6ª del Código Penal y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 regla 6ª del Código Penal y regla 7ª por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo

    24.1 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española por no cumplir el deber de motivación de las penas.

  7. - Formaliza por Luis Andrés por indebida aplicación del artículo 53.3, en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Antonio y David se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocan la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 de la Constitución Española) que generaría la nulidad de todas las pruebas obtenidas.

  2. - Se formaliza por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 386 y 369.3 del Código Penal .

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Diciembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los cuatro recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Luis Andrés, en quien se aprecia la agravante de reincidencia y la atenuante analógica a la de confesión a la pena de cuatro años y cinco meses y multa. Juan Enrique, Antonio y David a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Contra la sentencia interponen recurso de casación.

Recurso de Luis Andrés y Juan Enrique

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso se quejan de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto que no se ha respetado el principio de concentración, en referencia a que la tercera sesión del juicio oral se celebró el día 12 de enero de 2007 y la cuarta el día 16 de febrero de 2007, es decir, más de un mes después, plazo superior al señalado en el artículo 788 de la LECrim, lo que debió determinar la nulidad de las sesiones anteriores, comenzando de nuevo el juicio.

  1. Se queja el recurrente del plazo transcurrido entre dos sesiones del juicio oral, aunque su queja parece ser meramente formal, pues no indica en qué medida tal exceso le pudo perjudicar en sus derechos. Es cierto que el artículo 788 permite acordar el aplazamiento, conservando su validez los actos realizados, con un límite temporal máximo de treinta días. No obstante, entre el día 12 de enero y el 16 de febrero de 2007 transcurrieron solamente 25 días hábiles, lo que no afecta a la validez de lo actuado, pues el artículo 185 de la LOPJ dispone que en los plazos señalados por días quedarán excluidos los inhábiles y el artículo 182 establece que son inhábiles los sábados y domingos, y aunque debe tenerse en cuenta en el ámbito penal lo dispuesto en el artículo 184 para la instrucción de las causas criminales, no tiene relevancia respecto de lo aquí planteado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sostiene que el Auto de 30 de diciembre de 2003, por el que se acuerda la primera intervención telefónica carece de motivación, pues no expresa ningún indicio concreto, refiriéndose solamente a que el sospechoso adopta medidas de contravigilancia. Asimismo afirma que no existió control judicial mediante el examen y audición de las conversaciones ya grabadas, acordándose la intervención de un nuevo teléfono, del coacusado David, sin que conste la audición de las cintas. Todo ello conduciría a la imposibilidad de valorar las pruebas derivadas de las intervenciones.

  1. Es muy abundante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que establece las exigencias que deben ser respetadas para proceder válidamente a la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que, como es sabido, garantiza la Constitución salvo resolución judicial, la cual debe ser motivada de acuerdo con las previsiones de los artículos 24.1 y 120.3 de la citada norma básica.

    De la motivación debe resultar que la injerencia era necesaria dadas las circunstancias y, por lo tanto, que estaba justificada en la salvaguarda de intereses prevalentes. En este sentido se pronuncia el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Consecuentemente, en lo que respecta al aspecto fáctico, deben constar los indicios que el Juez de Instrucción ha tenido en cuenta para considerar fundada la sospecha de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un delito grave y que a través de la intervención de la línea telefónica se obtendrán datos relevantes, lo que hace procedente la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones.

    Los indicios han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y, tal como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 )".

    Según ha entendido la jurisprudencia, puede entenderse que la resolución está motivada valorando conjuntamente su contenido y el de la solicitud, generalmente policial, que la precede y a la que se remite expresa o implícitamente. De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

    Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su intervención.

    Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado. 2. En el caso, el Tribunal Provincial se ha limitado a consideraciones muy genéricas y a la cita de resoluciones jurisprudenciales sobre el particular, cuando, al resolver la alegación de la defensa, debería haber procedido a concretar el examen de los indicios que el Juez tuvo en cuenta para acordar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y proceder a realizar una valoración expresa y detallada acerca de la suficiencia de los mismos.

    De todos modos, el examen de la causa, que esta Sala he efectuado al amparo del artículo 899 de la LECrim, revela que la primera intervención telefónica viene precedida de un oficio policial relativo a las sospechas de la participación del acusado Juan Enrique en hechos relacionados con el tráfico de drogas, que contiene datos que pueden considerarse suficientes a los efectos cuestionados. Es cierto, como dicen los recurrentes, que en el oficio se contienen algunas consideraciones de carácter muy genérico. Sin embargo a continuación se precisa que el sospechoso ha sido sometido a vigilancias y seguimientos, lo que ha revelado la adopción de medidas de precaución inusuales en personas dedicadas a ocupaciones lícitas; que habiéndose tenido conocimiento de un posible alijo de drogas en la playa de Rodalquilar se montó el correspondiente servicio policial, detectando la presencia del sospechoso en horas de la madrugada, circulando lentamente con su vehículo por la zona, pasando varias veces por los mismos lugares; que se observó cómo varios individuos se escondían entre los matorrales y cómo el sospechoso se entrevistaba con uno de ellos; y finalmente cómo después de algún tiempo procedió a recoger a ese individuo con su vehículo abandonando rápidamente la zona. Por lo tanto, la solicitud de la Policía no se basó exclusivamente en la expresión de la sospecha, sino en la comunicación al Juez del resultado de anteriores vigilancias y seguimientos del sospechoso de las que resultaban conductas que aparentemente podían estar relacionadas con la recepción de drogas en zonas de playa y que, por lo tanto, justificaban la intervención telefónica como medio de investigación necesario al caso.

    Consecuentemente, ha de concluirse que el Auto Judicial estaba motivado de forma suficiente teniendo en cuenta los datos fácticos contenidos en la solicitud policial, a la que se remite.

  2. En cuanto a la falta de control judicial la basan los recurrentes en la ausencia de constatación de la audición de las cintas y en la adopción de una nueva medida de intervención de otro teléfono sin haber procedido previamente a tal audición.

    El control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

  3. No consta que se infringieran estos extremos. Las conversaciones ya grabadas se aportaban al Juzgado junto con un informe de la Policía y las trascripciones de los fragmentos de las conversaciones que tenían interés al objeto de la investigación. Ni es preciso que el Juez proceda a la audición íntegra de las cintas, ni tampoco es preciso que tal extremo se haga constar por diligencia, como tampoco se hace respecto a cualquier otro examen del sumario por parte del Juez de instrucción.

    De otro lado, la adopción de prórrogas o de medidas de intervención de otros teléfonos sobre la base de los datos ya obtenidos, no requieren la audición íntegra de las cintas grabadas, siendo suficiente que el Juez esté suficientemente informado del estado de la investigación.

    Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

    Por todo ello, el motivo se desestima en sus distintos apartados.

CUARTO

En el motivo tercero del recurso, relativo solamente al recurrente Juan Enrique, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues argumenta que no es suficiente elemento probatorio el relativo a que acompañaba a su padre.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. En estos casos, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, es respetuosa con las reglas de la lógica, con las máximas de la experiencia y no es contraria a los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. En el caso, el Tribunal no se limita a establecer que el recurrente acompañaba a su padre. Por el contrario, declara probado que mientras se realiza el desembarco de la droga, cerca de 2.300 kilogramos de hachís, permanecen en el vehículo dando vueltas por los alrededores en una clara actitud de vigilancia de las zonas por las que podría aparecer la Policía. Asimismo, el Tribunal tiene en cuenta, tras la valoración de la prueba testifical, su comportamiento en los días anteriores, al que ya se ha hecho referencia con anterioridad, lo que demuestra que su participación no quedó limitada a un mero acompañamiento del vigilante, sino que consistió en la realización conjunta de las labores de vigilancia. La prueba que ha permitido declarar probados estos hechos viene constituida por la testifical de los agentes que realizaron las vigilancias y seguimientos y que procedieron a la detención de todos los que participaron en el alijo de la ya referida cantidad de droga. Si estos aspectos, aun siendo fácticos, no aparecen en el relato de hechos probados, es porque, correctamente, la Audiencia ha debido entender que carecen de relevancia a los efectos del juicio de tipicidad.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el cuarto motivo, nuevamente solo referido a este recurrente, alega que su conducta, en todo caso, debería ser calificada como complicidad.

  1. Tiene declarado esta Sala, (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible

    (v. S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

    Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. (STS n

  2. En el caso actual, el recurrente, después de haber aparecido en varias ocasiones en días anteriores por la zona donde se lleva a cabo el desembarco de la droga, desarrolla labores de vigilancia mientras otros proceden al desembarco y a la carga de la droga en un camión, en cuya compra se facilitaron los datos del recurrente, aunque finalmente el vehículo se registró a nombre de otro. La acción de vigilancia, pues, no puede valorarse aisladamente. Su participación, consiguientemente, excede de lo que podría considerarse un favorecimiento del favorecedor, lo que determina la desestimación del motivo.

SEXTO

En el motivo quinto, solamente referido al recurrente Luis Andrés, denuncia la indebida apreciación de la agravante de reincidencia, pues entiende que en los hechos probados no constan todos los datos necesarios para estimar su concurrencia.

  1. Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre, entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

  2. En los hechos probados se recoge que el acusado Luis Andrés había sido ejecutoriamente condenado en sentencias de 28 de setiembre de 2000 y de 27 de agosto de 2002 por sendos delitos contra la salud pública. Los hechos tienen lugar en el mes de enero de 2004, de forma que desde la última sentencia aún no habían transcurrido los dos años que, en todo caso, exige el artículo 136 del Código Penal para que fuera posible la cancelación de antecedentes penales en relación con penas que no excedan de doce meses. Por lo tanto, en el momento de ejecución de los hechos no era posible considerar cancelados los referidos antecedentes.

El motivo se desestima.

SEPTIMO

El motivo sexto, también en relación con este mismo recurrente, se refiere a la indebida apreciación de la atenuante analógica de confesión como atenuante simple, cuando según sostiene debió apreciarse como muy cualificada.

  1. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal

, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Para que fuera procedente su apreciación como muy cualificada, sería necesario que su concurrencia fuera especialmente relevante en orden a los efectos antes apuntados. 2. En el caso, el recurrente confesó la tenencia de una mayor cantidad de hachís cuando ya había sido detenido por su participación en el alijo de unos 2.300 kilogramos de la misma sustancia y cuando ya había sido acordada por el Juzgado la entrada y registro en el cortijo de su propiedad. Por lo tanto no solo se trata de un descubrimiento que previsiblemente hubiera sido realizado por la Policía, sino que además se efectúa cuando la mayor parte del hachís al que se refiere esta causa ya había sido incautado. Todo ello impide apreciar la atenuante analógica como muy cualificada.

El motivo, pues, se desestima.

OCTAVO

En el motivo séptimo, ahora en relación a ambos recurrentes, se queja de la falta de motivación de las penas, alegando infracción del artículo 66 del Código Penal en sus apartados 6º y 7º .

  1. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la obligación constitucional de motivar las sentencias alcanza a la individualización de la pena, lo cual, por otra parte, resulta de los distintos preceptos del Código Penal que se refieren a este particular. Así, el artículo 72 dispone que el tribunal deberá razonar en la sentencia el grado y extensión de la pena impuesta, y el artículo 66 en el apartado 6º establece que para la individualización se tendrá en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, mientras que en el apartado 7º regula la compensación entre agravantes y atenuantes. Asimismo ha señalado que en los casos en los que se impone la extensión mínima de la pena prevista por la ley, la motivación explícita es innecesaria, pues tal pena resulta una consecuencia ineludible de las previas afirmaciones acerca del carácter delictivo de la conducta enjuiciada y de su subsunción en un determinado precepto penal.

  2. En el caso, el Tribunal menciona en el Fundamento Jurídico quinto la cantidad de hachís ocupada como elemento a tener en cuenta. Es cierto que no amplía su razonamiento, pero también lo es que el elemento que tiene en cuenta es significativo por sí mismo. Respecto de Luis Andrés, la posesión que se le imputa asciende por un lado a unos 2.300 kilogramos y de otro a algo más de 1.300 kilogramos, cantidades que justifican la imposición de la pena en extensión cercana al máximo legal, compensando una circunstancia de agravación y otra de atenuación de modo que resulta racional en atención a la importante cantidad de droga. En cuanto al otro recurrente, Juan Enrique, la no concurrencia de circunstancias modificativas hace que la pena impuesta no sea desproporcionada con relación a la gravedad del hecho manifestada a través de la cantidad de droga.

Por otro lado, ninguno de los recurrentes cita elementos valorables que, estando acreditados, el Tribunal haya omitido tener en cuenta el individualizar la pena.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

NOVENO

En el último motivo de casación, exclusivamente en relación a Luis Andrés, denuncia la vulneración del artículo 53 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos. Entiende que no procedía la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses que impone la sentencia para el caso de impago de la multa.

  1. El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado. El artículo 53 dispone en la actualidad, en redacción que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, que no se impondrá responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. En el momento de los hechos la extensión de la pena que impedía la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria era de cuatro años.

  2. Por lo tanto, habida cuenta que al recurrente Luis Andrés se le ha impuesto una pena privativa de libertad de cuatro años y cinco meses, es claro que no procede la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa.

El motivo, pues, se estima, dejando sin efecto en la segunda sentencia la mencionada responsabilidad.

Recurso de Antonio y de David

DECIMO

En el primer motivo de los dos que formalizan en su recurso alegan vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se quejan de que el auto inicial carece de motivación; de la falta de control, ya que el Juez concedió todas las que le fueron solicitadas; de que no consta que procediera a la audición de las cintas; y de que no se pidió informe al Ministerio Fiscal. 1. En cuanto a la doctrina aplicable a las cuestiones relacionadas con la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la intervención telefónica, debemos dar por reproducidas las consideraciones contenidas en el Fundamento Jurídico 3º.1 de esta sentencia. Igualmente en lo que se refiere al control judicial.

  1. Respecto a la motivación del Auto inicial, también debemos realizar la mismas remisión, ya que en ese momento fueron valorados por el Juez de instrucción los indicios relativos al sospechoso Juan Enrique . De esta intervención y de las sucesivas vigilancias y seguimientos resulta la relación de este sospechoso con el luego acusado y ahora recurrente David, viéndose a ambos desplazarse juntos a la playa de Rodalquilar, al lugar llamado el Playazo, manteniéndose en actitud de espera y abandonando luego el lugar. Además se hace referencia al contenido de las conversaciones mantenidas entre ambos. Argumenta que le fue ocultado al Juez la relación parental que existía entre ambos sospechosos, lo que explicaría sus frecuentes contactos. Sin embargo, aun cuando hubiera sido así, la cuestión carece de relevancia, pues la conducta de ambos, tal como fue percibida directamente por los agentes que realizaban las vigilancias y seguimientos, justificaba el carácter fundado de las sospechas de la participación de los dos sospechosos en un posible alijo de drogas en la playa que visitaban.

    Por lo tanto, también respecto a este segundo Auto debe apreciarse la existencia de una motivación fáctica suficiente.

  2. En lo que se refiere a la existencia de control judicial se quejan los recurrentes de dos aspectos distintos. De un lado de que fueron concedidas todas las intervenciones solicitadas. Sin embargo, el control judicial no se manifiesta a través de la denegación de lo solicitado, sino en el conocimiento sobre el estado de la investigación y en la posibilidad de decidir acerca de su mantenimiento o suspensión. En el caso, dentro de los plazos previamente señalados por el Juez consta la información policial acerca de la marcha de la investigación, así como la solicitud de una nueva intervención, dados los resultados de la primeramente efectuada.

    De otro lado, en que no se procedió a la audición de las cintas. Sin embargo, por las mismas razones que se acaban de enunciar, lo que resulta de trascendencia es que el Juez reciba la información oportuna de la Policía, de forma que pueda decidir acerca de la intervención con conocimiento de causa, y no consta que en este caso no haya sido así.

  3. Finalmente se quejan los recurrentes de que no se solicitó un informe previo al Ministerio Fiscal. Por más que tal forma de proceder pueda ser recomendable, dadas las responsabilidades constitucionales que competen al Ministerio Fiscal en el proceso penal, artículo 124 de la Constitución, la validez constitucional de la resolución judicial que acuerda la intervención telefónica no viene supeditada en ningún artículo de la Constitución a la previa intervención del Fiscal, ni tampoco a la notificación de la resolución judicial en la que se acuerde su práctica. La imposibilidad absoluta de que el Fiscal intervenga en el proceso en el que se acuerda la intervención telefónica puede resultar relevante en los casos en los que se mantenga oculta su misma existencia mediante la incoación de diligencias indeterminadas. Pero para que el Ministerio Fiscal pueda desarrollar sus competencias es bastante con que se le comunique la incoación del proceso, aunque deban notificarse también las decisiones adoptadas en el mismo, por razones evidentes derivadas de su posición de parte. Incluso en relación con la notificación al Ministerio Fiscal, cuando se trata de intervenciones telefónicas, su omisión no genera ningún efecto preclusivo a la hora de impugnar el acuerdo. Podría plantearse si es posible asociar tales efectos a la ausencia de comunicación si el Fiscal fuera el único legitimado para hacer valer la nulidad de aquellas intervenciones telefónicas que hubieran sido practicadas de forma no respetuosa con las exigencias derivadas del contenido esencial del derecho al secreto reconocido en el artículo 18.3 CE . Sin embargo, el resultado de las intervenciones puede ser expulsado del material probatorio válido a instancia de cualquiera de las partes desde que tengan conocimiento de las mismas en los momentos procesalmente adecuados para ello. En definitiva, todo indica que la presencia del Ministerio Fiscal en el proceso, derivada de su conceptuación en el artículo 124 CE, es una presencia no queda subordinada a la notificación de cada una de las resoluciones judiciales.

    Por lo tanto el motivo se desestima.

UNDÉCIMO

En el segundo motivo del recurso sostienen que su participación es totalmente secundaria, lo que debería haber llevado a calificarla como complicidad.

  1. También debemos remitirnos en este aspecto a lo ya dicho en el Fundamento Jurídico quinto respecto al concepto de cómplice, en general y en relación concreta con los delitos tipificados en el artículo 368 del Código Penal . 2. En el caso, los dos recurrentes se internan en la zona de la playa con un camión que conducía Antonio y proceden a cargar en el mismo 72 fardos conteniendo unos 2.300 kilogramos de hachís, abandonando después la playa iniciando el camino de regreso hacia Almería hasta que son detenidos. Se trata, por lo tanto, de una actividad de carga y transporte que sin dificultad encuentra acomodo entre las actuaciones propias del autor según son definidas en el citado artículo 368 del Código Penal . Por lo tanto, la Audiencia calificó adecuadamente su conducta como constitutiva de autoría, lo que determina la desestimación del motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones de Juan Enrique, Antonio y David contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha veintitrés de febrero de dos mil siete, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por Luis Andrés contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de fecha veintitrés de febrero de dos mil siete, en causa seguida contra Luis Andrés, por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a este recurrente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción nº 4 (antiguo mixto 9) de los de Almería instruyó Procedimiento Abreviado con el número 108/2.005 por un delito contra la salud pública contra Luis Andrés, mayor de edad y con antecedentes penales, con DNI desconocido, nacido en La Cañada (Almería), hijo de Antonio y de Rosa; Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM000, nacido en La Cañada (Almería), hijo de José y de Gloria; David, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Almería, hijo de Michel y de Galina; Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM001, nacido en La Cañada (Almería), hijo de Antonio y de Encarnación y contra Hugo, mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, con D.N.I. número NUM002, nacido en La Cañada (Almería); y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera, rollo 6/2.006) que, con fecha veintitrés de Febrero de dos mil siete dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, a Luis Andrés a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 7.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago; y a Antonio, David y Juan Enrique a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 5.000.000 de euros a cada uno de ellos, con responsabilidad subsidiaria de tres meses en caso de impago. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del tribunal Supremo por todos los condenados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, y con mantenimiento de todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, procede dejar sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses para el caso de impago de la multa respecto del acusado Luis Andrés .

FALLO

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia en su integridad, salvo el relativo a la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses para el caso de impago de la multa respecto del acusado Luis Andrés, que se deja sin efecto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.