STS 104/2008, 4 de Febrero de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1115/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:104/2008
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. INTERVENCIONES TELEFONICAS. REQUISITOS. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil ocho.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Cosme, Rita, Santiago, Alonso, Manuel y Juan Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Granizo Palomeque, Sra. Isabel Torres, Sra. De Villanueva Ferrer y Sr. Pérez Cruz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, incoó Procedimiento Abreviado nº 12/2006, seguido por delito contra la salud pública, contra Cosme, Alonso, Rita, Remedios, Santiago, Lina, Manuel, Juan Ramón, Carlos Jesús e Donato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, que con fecha 30 de Enero de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Los acusados Cosme, Alonso, Santiago Y Rita, mayores de edad y sin antecedentes penales, desde finales de septiembre de dos mil cinco hasta el 14 de diciembre de dos mil cinco se venían dedicando a vender cocaína a diversas personas en la localidad de Santander y en diversos clubes de alterne, el "Borgia", "Acrópolis", "Venus" y "María Cristina". La Cocaína les era suministrada por los también acusados Juan Ramón y Manuel, mayores de edad y sin antecedentes penales.- SEGUNDO: El día 14 de diciembre de dos mil cinco Cosme, Alonso y su novia Rita, de común acuerdo se desplazaron hasta la localidad de Torrejón de Ardoz en el vehículo Hyundai Coupé matrícula F-....-EH propiedad de Alonso y adquirieron de Juan Ramón y Manuel, mayores de edad y sin antecedentes penales una partida de cocaína que pensaban transmitir a terceras personas por precio, junto con el otro acusado Santiago ; en concreto 298'69 gramos de cocaína con una riqueza del 74'1 % que transportaban oculta en el filtro del aire cuando fueron interceptados por dos agentes del EDOA a la altura de la rotonda de acceso a la autovía, en la localidad de Arenas de Iguña.- TERCERO: En virtud de autorización judicial, en fecha 15 de diciembre de dos mil cinco se practicó registro del domicilio de Cosme y su esposa Lina, también acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el que se intervino una pesa de 100 gramos, recortes circulares de plástico, 4 teléfonos móviles marca Nokia, 1 móvil marca Motorota, 1 cargador de teléfono, 650 euros en diferentes billetes, 6 cartuchos de monedas de 20 céntimos de euros; 1 cartucho de monedas de 50 céntimos de euros; 2 cartuchos de monedas de 5 céntimos de euro y 2 cartuchos de moneda de 1 céntimo de euro. No consta acreditada la titularidad del dinero, ni que el mismo procediera de la venta de cocaína.- No consta acreditado que la acusada Lina cooperara o se dedicar a la venta de sustancias estupefacientes.- CUARTO: En virtud de autorización judicial, en fecha 15 de diciembre de dos mil cinco se practicó registro del domicilio de Alonso, su novia Rita y la también acusada Remedios, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 número NUM000 de Maliaño. En dicho registro se intervino una prensa de madera y una herramienta denominada sargento, útiles ambos que utilizaban para prensar la droga, un foco halógeno marca "Massive", una balanza digital y, en una caja de cereales un envoltorio de plástico con una sustancia de aproximadamente 12 gramos destinada al corte, los cuales pertenecían a Alonso y a Rita. En la habitación que utilizaba Remedios se intervino 970 euros en diferentes billetes producto de su trabajo en el club, y 7 papelinas de cocaína con un peso de 4'474 gramos y una riqueza del 31'7 %, que no consta fuera de su propiedad, como tampoco que se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes. En el momento de la detención se le ocupó a Rita 150 euros en distintos billetes, que no consta procedieran de la venta de cocaína, y a Alonso un teléfono móvil marca Nokia.- QUINTO: En virtud de autorización judicial, en fecha 15 de diciembre de dos mil cinco, se practicó registro del domicilio del acusado Santiago, en el BARRIO000 número NUM001 - NUM002 de Santander, en el que se incautó 5 papelinas de cocaína, con un peso de 2'838 gramos y una riqueza del 42'1 % destinada a su transmisión a terceros mediante precio, 2 móviles marca Nokia, 1 teléfono móvil marca Motorota y 200 euros en monedas, que no consta procedieran de la venta de cocaína.- SEXTO: En virtud de autorización judicial, en fecha 15 de diciembre de dos mil cinco se practicó registro en el domicilio que compartían los acusados Manuel Y Juan Ramón, sito en la CALLE001 número NUM003 de Torrejón de Ardoz. En la habitación de Manuel se intervino un móvil marca Nokia con su cargador, anotaciones con números de teléfono y cantidades, así como 450 euros en distintos billetes, no habiéndose probado que fueran de procedencia ilícita. El registro de la habitación de Juan Ramón se practicó cuando el mismo se encontraba detenido en Santander, y no estuvo presente.- SÉPTIMO: No ha quedado probado que el acusado Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, participara ni realizara actos de venta y distribución de sustancias estupefacientes.- OCTAVO: La cocaína intervenía tenia un valor aproximado en el mercado de 25.496'30 euros.- NOVENO: No consta acreditado que Cosme, Alonso, Santiago, Juan Ramón Y Manuel, en el momento de los hechos fueran consumidores de cocaína ni de ninguna otra sustancia estupefaciente". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Lina, Carlos Jesús y Remedios del delito contra la salud pública del que les acusaba el Ministerio Público, declarando de oficio 3 / 10 partes de las costas. Devuélvase el dinero ocupado en el domicilio de Lina y Cosme, 650 euros en billetes y varios cartuchos con monedas de céntimos, de 20, 50, 5, 2 y 1 céntimo de euro. Hágase devolución a Lina del turismo de su propiedad Mazda R-..... Devuélvase también a Remedios la suma de 970 euros que se le intervinieron, así como el teléfono Nokia con su cargador y diversos recibos de transferencias. Asimismo debemos condenar y condenamos a Cosme, Alonso, Santiago, Rita, Manuel y Juan Ramón, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a las pena, a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.350 euros y pago de 1 / 10 parte de las costas. Además se decreta el comiso de la droga intervenida en la causa que será destruida, así como el comiso de los móviles intervenidos, del turismo propiedad de Alonso, Yundai coupé matrícula F-....-EH, y de todos los instrumentos y efectos intervenidos en las diligencias de registro. Se acuerda el embargo para el pago de la multa de las siguientes cantidades: 1.- los 150 euros que se le intervinieron a Rita ; 2º.- los 200 euros que se le intervinieron a Santiago, y 3º.- a los 450 euros que se le intervinieron a Manuel. Entréguese el vehículo Chevrolet Kalos....-WTJ a su propietario Santiago.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, les será de abono a los acusados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, si no les fuere abonado en otra". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cosme, Rita, Santiago, Alonso, Manuel y Juan Ramón, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cosme formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

La representación de Rita formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Santiago, formalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

La representación de Alonso, formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECriminal.

La representación de Manuel, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art 849.1º de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

TERCERO y

CUARTO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

QUINTO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Juan Ramón, formalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 30 de Enero de 2007 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Cantabria condenó a Cosme, Alonso, Santiago, Rita, Manuel y Juan Ramón, como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas, a cada uno de ellos de cuatro años y medio de prisión, multa de 25.350 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que los condenados Juan Ramón y Manuel suministraban cocaína a los otros cuatro condenados, quienes se dedicaban a su venta en diversos locales y clubs de alterne.

El 14 de Diciembre de 2005, Juan Ramón y Manuel suministraron a Cosme, Alonso y a su novia Rita 298'69 gramos de cocaína al 74'1% de concentración. Para ello, se desplazaron a Torrejón de Ardoz. De vuelta, fueron interceptados por la policía ocupándoseles la droga expresada oculta en el filtro de aire del turismo.

Al día siguiente se practicaron diversos registros domiciliarios con el resultado que consta en los hechos probados.

Se han formalizado seis recursos de casación, uno por condenado, sin embargo todos giran, como argumento central, a la nulidad de las intervenciones telefónicas que como medio de investigación se acordaron en la fase de instrucción y asimismo fueron prueba de cargo al ser introducidas en el Plenario. El único que no alega tal nulidad es el recurrente Juan Ramón.

Estudiaremos en primer lugar esta cuestión, común para todos los recursos, de una manera conjunta, para posteriormente, pasar al resto de los motivos formalizados.

Segundo

Sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas alegadas.

Damos en este fundamento jurídico respuesta a los motivos primero de los recurrentes Rita, Santiago, Cosme, Alonso y Manuel.

El catálogo de denuncias que se efectúan es el siguiente:

1- Falta de datos objetivos en el oficio policial solicitante de la intervención telefónica.

2- Falta de motivación en los autos judiciales autorizantes con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad no pudiéndose salvar ni por la doctrina de motivación por remisión que admite el Tribunal Constitucional.

3- Falta de control judicial efectivo durante la vigencia de la intervención.

4- Falta de notificación al Ministerio Fiscal de la intervención.

5- Falta de declaración de secreto de la causa.

6- Incumplimiento por parte de la policía de los plazos fijados judicialmente para la remisión de las grabaciones al Juzgado.

Antes de dar respuesta a las denuncias efectuadas, no será ocioso recordar la consolidada doctrina de esta Sala relativa al protocolo a seguir en relación a este medio excepcional de investigación.

Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 -- Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la policía.

    En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

    Este rígido protocolo, se justifica por la necesidad de preservar eficazmente la esfera de intimidad personal de toda intromisión ajena, y muy especialmente de las procedentes de las nuevas vías invasivas que permiten las actuales tecnologías de la comunicación. Sólo el efectivo control judicial es el valladar para toda situación de abuso o injerencia no justificada.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero y 610/2007 de 28 de Mayo.

Tercero

Desde la doctrina expuesta, pasamos al estudio de las concretas denuncias efectuadas, todas ellas referidas a la intervención inicial --folios 1, 2, 3, 6 y 7--.

1- En relación al primer oficio policial solicitante de la intervención telefónica de 2 de Noviembre, un examen directo de las actuaciones permite verificar en este control casacional que el oficio obrante a los folios 1 a 3 de las actuaciones, lejos de lo que se afirma por los recurrentes, contiene datos concretos y verificables de la posible comisión de un delito contra la salud pública y de la posible implicación de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido.

En efecto, se ofrece la identidad completa de Santiago, como posible vendedor de cocaína en diversos clubs de Santander. Se le efectuaron diversos seguimientos y vigilancias lo que permitió conocer la marca y matrícula del vehículo que utiliza, así como sus reuniones con otras personas, en ese momento sólo conocido por "Andrés", el cual utiliza el vehículo de su novia. Se comunica asimismo que Santiago unas veces sólo, y otras acompañado por el llamado Alonso, realizan muchos contactos con diversas personas jóvenes en lugares apartados, se dice que se trata de encuentros breves y que responde este tipo de encuentro es semejante al que se realizan para el suministro de drogas por consumidores. También dentro de los clubs se producen estos encuentros, siempre en los lugares más apartados del local, que las chicas del club se acercan a ellos "....pero sin tratarlos como clientes normales, ya que después de permanecer junto a ellos sólo unos instantes, se marchan a otras zonas del club....".

Finalmente se comunica que ambas personas toman precauciones en sus desplazamientos, de forma que conducen a gran velocidad, dando varias vueltas en la misma zona, todo ello sugerente de evitar posibles seguimientos.

Concluye el oficio diciendo que se han agotado las vías de investigación ordinarias por lo que se solicita la intervención telefónica para lo que facilitan el número del teléfono móvil utilizado por Santiago.

Debe declararse sin ambigüedad, que en el oficio analizado se facilitaron datos concretos que implican a la persona investigada, y que son al mismo tiempo sugerentes de la comisión de un delito de tráfico de drogas. No se facilitaron meros juicios de valor, opiniones o intuiciones. Existió una previa investigación que ofreció unos datos que fueron los facilitados a la autoridad judicial.

Lo mismo debe decirse del segundo oficio policial de 7 de Noviembre --folio 9-- en el que se facilitó la identidad completa del citado " Alonso ", compañero de Santiago, y en el que se solicita la intervención del teléfono, así como en el tercer oficio de 10 de Noviembre --folio 18-- en el que se identifica a otro miembro del grupo -- Cosme -- para el que se solicita nueva intervención, así como en nuevo oficio policial del folio 25.

Aunque las denuncias efectuadas se concretan en las intervenciones telefónicas iniciales, como ya se ha dicho, en el estudio que efectúa esta Sala de todas las actuaciones concernientes a esta cuestión, comprobamos que las sucesivas prórrogas concedidas vienen sustentadas por el previo envío de las transcripciones, y en tal sentido se pueden citar, además de los ya citados, autos de 28 y 30 de Noviembre de 2005, folios 434 y 438, Tomo III.

En conclusión, y por lo que se refiere a esta denuncia, la misma debe ser rechazada.

2- En relación a la falta de motivación de los diversos autos autorizantes, el examen de los mismos nos lleva, igualmente, al rechazo de la denuncia, lo que resulta consecuencia lógica del envío de concretos datos por la policía obtenidos en la investigación previa. Al ofrecerse datos verificables por el Juez en el doble sentido más arriba expuesto, es obvio que el Juez pueda efectuar el juicio de ponderación entre el deber de investigar un delito sobre cuya gravedad es ocioso insistir, y el sacrificio justificado, de un derecho fundamental como es el del secreto de las comunicaciones, con respeto al principio de proporcionalidad.

En tal sentido, los autos judiciales de 2 de Noviembre, 7 de Noviembre y 10 de Noviembre --folios, respectivamente, 6, 16 y 32 del Tomo I de la instrucción, se refieren a los datos facilitados en los oficios policiales precedentes, de acuerdo con la doctrina constitucional de la "motivación por remisión", y en la parte dispositiva se concreta el condicionado al que se sujeta la intervención del teléfono concernido y lo mismo puede decirse de los autos obrantes a los folios 434 y 438, Tomo III.

3- En relación a la falta de control judicial durante la vigencia de la intervención, igualmente el examen directo de las actuaciones acredita que cada petición de prórroga venía soportada por el previo envío de las transcripciones de las conversaciones intervenidas con lo que el control judicial a la hora de decidir la prórroga se efectuó sobre el material previamente aportado por la policía. Más aun, obran a los folios 45, 162, 442 y 730 de las actuaciones cuatro extensísimos informes policiales que resumen el contenido más relevante de las conversaciones intervenidas. Todo ello acredita que el Juez de Instrucción tuvo un puntual, concreto y completo conocimiento del resultado de las intervenciones, lo que por otra parte resultaba de obligado cumplimiento por la policía porque es el Juez de Instrucción el director de la encuesta judicial como ya se ha dicho.

También esta denuncia debe ser rechazada.

4- La cuarta denuncia se refiere a la falta de notificación de la intervención telefónica al Ministerio Fiscal. Este requisito -- pretendido requisito-- aparece ex novo en algunas sentencias del Tribunal Constitucional, en concreto las SSTC 205/2002 de 11 de Noviembre y 146/2006 de 8 de Mayo. Al respecto, la doctrina de esta Sala tiene declarado que en relación a este requisito exigido por la doctrina constitucional su omisión no es causa de nulidad de las intervenciones telefónicas, ya que la Ley no exige tal notificación, y por otra parte, teniendo en cuenta que en toda causa penal por delito público el Ministerio Fiscal es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones, no es precisa la expresa notificación al Ministerio Fiscal de la intervención. En tal sentido, se pueden citar las SSTS 1187/2006 de 30 de Noviembre, 126/2007 de 5 de Febrero y 1047/2007 de 17 de Diciembre. Esta doctrina es aplicable al presente caso, y ello nos lleva al fracaso de la denuncia.

5- Se alega la falta de declaración de secreto de las actuaciones en las que se acordó la intervención de acuerdo con el art. 302 LECriminal, y, paralelamente quebranto del deber de notificar tal intervención a la persona concernida con quiebra del derecho de defensa, precisamente por no haber sido acordado el previo secreto de las actuaciones.

Al respecto también existe una concreta doctrina de esta Sala que tiene declarado que la declaración de secreto de las actuaciones es consecuencia de este medio excepcional de investigación, y que su ausencia sólo tiene el alcance de una mera irregularidad procesal que no afecta a la validez de las intervenciones, de suerte que no puede proclamarse ni nulidad de la medida ni indefensión para el sujeto concernido. En tal sentido, SSTS de 3 de Diciembre de 1999, 7 de Diciembre de 2001, 9/2004 de 19 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril, 358/2004 de 16 de Marzo ó 1468/2001 de 18 de Julio. También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en idéntico sentido en la STC 100/95 de 11 de Junio.

6- Por lo que se refiere a la falta de cumplimiento por la policía de los concretos plazos en los que debían ser entregadas las transcripciones o cintas de las conversaciones intervenidas al Juzgado "....cada diez días....", según la parte dispositiva de los autos. Es claro que se está en presencia de un control de origen judicial cuyo incumplimiento nada puede afectar a la validez de la intervención, toda vez que ninguna incidencia tuvo en el efectivo control que tuvo el Juez durante la vigencia de la medida.

En conclusión procede la desestimación de todos los motivos estudiados, y en consecuencia declaramos la validez de las intervenciones telefónicas practicadas.

Cuarto

Pasamos seguidamente al estudio del resto de los motivos de los diversos recursos formalizados. Comenzaremos por el motivo segundo y último del recurso de Rita.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se dice es insuficiente la prueba tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para condenar a la recurrente.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --, por lo que el fallo estaría situado extramuros de toda arbitrariedad.

Un estudio de las argumentaciones que sustentan la denuncia, permite verificar que, una vez más, a pretexto de vacío probatorio, de lo que se discrepa es de la valoración que efectuó el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo existente.

El Tribunal en el f.jdco. concreta y especifica las fuentes de prueba con que contó y los elementos incriminatorios que le permitieron arribar a la convicción de la intervención de la recurrente en los hechos por los que fue condenada, y en tal sentido, se refiere al testimonio de diversos policías, al hecho de encontrarse la recurrente en el interior del vehículo en el que se encontró, escondida en el filtro del aire 298'69 gramos de cocaína, a las contradicciones en que incurrieron los ocupantes del coche, singularmente Alonso y su novia, la insinuada Rita, a las propias declaraciones de ésta en el sentido de no consumidora de drogas, al resultado del registro domiciliario de Rita y Alonso en el que se encontraron útiles e instrumentos compatibles con el aparataje propio para la "comercialización" de drogas, en concreto una prensa de madera y una herramienta llamada "Sargento" cuya finalidad es prensar y que pesa 100 gramos, y, finalmente al contenido de las propias conversaciones telefónicas intervenidas, ya que éstas, en el presente caso tuvieron la doble naturaleza de medio de investigación y medio de prueba, consecuencia de su introducción en el Plenario.

El Tribunal sentenciador, efectúa, como debe hacerse, una valoración enlazada de todos estos elementos incriminatorios, no desvirtuados por prueba de descargo, y fue esa valoración final la que le permitió arribar al juicio de certeza concretado en los hechos probados en relación a la recurrente Rita.

En este control casacional verificamos la corrección con que ha actuado el Tribunal sentenciador, y asimismo que su conclusión es totalmente razonable y situada extramuros de toda decisión inmotivada o arbitraria.

Debe rechazarse la denuncia de vacío probatorio o de insuficiente probatoria.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El segundo y último motivo del recurso de Santiago, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6º Cpenal.

La sola consideración de que el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado en el respecto a los hechos probados, y que en ellos nada se dice respecto a esa posible adicción y a la incidencia que ella haya podido tener en relación a una disminución de sus facultades intelecto-volitivas, es razón suficiente para rechazar el motivo. Más bien lo que expresamente se consigna es lo contrario en el párrafo noveno de los hechos probados, que no existía ninguna adicción al consumo de drogas.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

Pasamos seguidamente al estudio del resto de los motivos del recurso formalizado por el recurrente Manuel.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal al no existir prueba suficiente una vez que --en su tesis-- al ser nulas las intervenciones telefónicas, tal nulidad arrastra a todas las pruebas restantes con la conclusión de existir un total vacío probatorio.

Erróneo el presupuesto del que se extrae la conclusión, ésta es igualmente errónea. Las intervenciones telefónicas fueron válidas como ya se ha razonado en su doble condición de medio de investigación y medio de prueba, por ello decae todo el razonamiento. A más argumento, el motivo incurre en inadmisión porque el cauce casacional exige el respeto a los hechos probados, de que no respeta el recurrente.

El motivo tercero denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de un motivo unido al anterior. No ha existido vacío probatorio porque las intervenciones telefónicas fueron válidas, así como el resto del inventario probatorio de cargo.

El Tribunal sentenciador, como ya hemos dicho en relación a idéntico motivo de la recurrente Rita, en el f.jdco. segundo de la sentencia expresó todos los elementos probatorios de cargo con que contó, que son especialmente relevantes en relación al actual recurrente, quien recordemos, en la sentencia es considerado junto con Juan Ramón, como proveedor de droga al resto de los condenados. En concreto en el f.jdco. tercero se estudian con detalle las pruebas de cargo existentes contra el recurrente que, fundamentalmente derivan de las conversaciones telefónicas, y ello a pesar de que ni a Manuel ni a Juan Ramón se le ocupasen drogas, lo que en modo alguno impide que puede ser considerado como integrante del grupo de personas implicado en esta red clandestina de distribución de drogas. Los folios 26 a 31 de la sentencia son suficientemente expresivos y detallados de las valoraciones y razonamientos que le permitieron al Tribunal sentenciador estimar autor al recurrente. En este control casacional verificamos la corrección con que se ha conducido el Tribunal de instancia.

No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente fue condenado en virtud de prueba válidamente obtenida legalmente e introducida en el proceso, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, sin tacha ni riesgo de arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, vuelve por el sendero del primer motivo a cuestionar la validez de las intervenciones telefónicas desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva.

Reiteramos que las intervenciones telefónicas fueron válidas y por tanto no ha lugar a traer a colación la conexión de antijuridicidad en relación al resto de las pruebas existentes.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, también por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial en relación a la concreta extensión de la pena impuesta en la sentencia. Se dice que se le impuso la pena de cuatro años y medio de prisión sin la debida motivación.

Tampoco le acompaña el éxito al recurrente en esta cuestión.

En la sentencia existe una concreta motivación justificadora de la pena impuesta --a todos los condenados por igual--.

En el f.jdco. noveno podemos leer:

"....En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta que el abanico legal es de tres a nueve años de prisión, que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta y en particular que no nos encontramos ante un solo acto de tráfico de drogas sino pluralidad de ellos, este Tribunal estima adecuada y proporcionada la pena, para cada uno de los acusados, de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN y multa del valor de la cocaína aprehendida destinada al tráfico....".

Esta motivación satisface las exigencias de motivación de la pena, y así lo declaramos en este control casacional. Se trata de una pena incluida en la mitad inferior del tramo legal, --mínimo tres años--, y es pena proporcionada con el principio de culpabilidad, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente junto con Juan Ramón era el proveedor de droga al resto de los condenados, es decir, estaban situados en una escala superior los dos, frente al resto de los otros cuatro condenados.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

Pasamos al estudio del recurso de Juan Ramón.

Está formalizado a través de dos motivos. El primero denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de idéntica cuestión a la suscitada por el anterior recurrente. No hay que olvidar que Juan Ramón junto con Manuel son considerados en la sentencia sometida al presente control casacional como proveedores de droga del resto de los condenados, y por eso, su grado de culpabilidad podría estimarse mayor en la medida que estarían situados en un nivel superior a aquéllos, en la red clandestina.

En el f.jdco. tercero, la sentencia estudia las pruebas que permitieron la condena del recurrente, y que están constituidas, fundamentalmente por el contenido de las intervenciones telefónicas. Hay que recordar que el Tribunal estimó acreditado que la droga que les fue ocupada en el interior del coche a Cosme, Alonso y Rita --298'69 gramos de cocaína-- fue facilitada por Juan Ramón y Manuel en base al contenido críptico pero sugerente de las intervenciones analizadas por el Tribunal sentenciador con detenimiento en el citado f.jdco. tercero, en este control judicial comprobamos la corrección de las decisiones adoptadas por el Tribunal sentenciador y su sólida apoyatura en el contenido de las intervenciones telefónicas.

Octavo

El rechazo de todos los recursos conlleva la imposición de las costas a cada recurrente, de las causadas por cada recurso de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Cosme, Alonso, Rita, Santiago, Manuel y Juan Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, de fecha 30 de Enero de 2007, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.