STS 1167/2004, 22 de Octubre de 2004

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1056/2002
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1167/2004
Fecha de Resolución:22 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. INTERVENCION TELEFONICA. PRUEBA. La diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. En primera instancia se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jesús Carlos, Ángel Daniel, Benito, Domingo, Elisa, Ildefonso, Luis, Rogelio, Jose Daniel, Jesús Manuel, Bartolomé, Enrique y Javier, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que condenó a dichos recurrentes, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Montes Agusti, de la Rubia Ruiz y Heras Santiago, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Chiclana de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4 de 2002, contra Jesús Carlos, Ángel Daniel, Benito, Domingo, Elisa, Ildefonso, Luis, Rogelio, Jose Daniel, Jesús Manuel, Bartolomé, Enrique y Javier, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, con fecha dos de septiembre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado probado que la Guardia Civil tuvo conocimiento de que en la ciudad de Barbate existía un grupo de personas, conocidas como "el clan de Antón el gitano", que se venían dedicando habitualmente a la introducción en la península de hachís procedente de Marruecos, utilizando para ello distintos puntos de la costa gaditana. Dicho grupo estaba integrado por Jesús Carlos (Alfonso), Ángel Daniel (Alfonso padre), Domingo y Benito, prestando su colaboración habitual Elisa, Ildefonso y Luis.

SEGUNDO

Tras una amplia investigación policial, los agentes del GIFA solicitaron del Juez de Instrucción autorización para la intervención, escucha y grabación de las conversaciones mantenidas por los titulares, entre otros, de los siguientes teléfonos: NUM000, perteneciente al acusado Jesús Carlos; NUM001 perteneciente a Gabriel; NUM002 perteneciente a Benito y el NUM003 perteneciente a Elisa; autorizaciones que fueron concedidas.

TERCERO

A consecuencia de las intervenciones telefónicas realizadas se tuvo conocimiento de que en las últimas horas del día 3 de marzo de 2000 se planeaba introducir un alijo de hachís. Los agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y antidroga establecieron un dispositivo de vigilancia y sobre las 22,55 minutos del día 3 de marzo de 2000 comprobaron cómo una embarcación tipo zodiac se dirigía hacia un punto de la costa conocido como "Pinta Nueva", en el término municipal de Conil de la Frontera y una vez la embarcación en la playa, varios sujetos se aproximaron a la misma al objeto de proceder a la descarga de los bultos que transportaban, instante en el que fueron detenidos por los agentes policiales. Dichos individuos, que habían sido llevados al lugar por Domingo; tras su identificación resultaron ser Rogelio, Jose Daniel, Eusebio, Bartolomé, Jesús Manuel, Enrique y Javier.

Al ser alertados de la presencia policial los hermanos Ángel Daniel y Domingo consiguieron escapar del lugar, así como Elisa y Ildefonso.

Luis fue sorprendido cerca del lugar cuando la abandonaba conduciendo el vehículo Renault 5 matrícula PE-....-W, llevando en su interior una sonda, una emisora escáner y GPS, efectos que le fueron intervenidos.

CUARTO

Analizada la sustancia intervenida, distribuida en 52 fardos, resultó ser resina de hachís arrojando un peso total de 1.588.254 gramos, de los cuales 486.649 gramos tenían un THC del 2,5% y 1.101.505 gramos un THC del 7,66%, estando valorada la sustancia intervenida en 317.630.800 pesetas.

QUINTO

Sobre las 11 horas del día 6 de marzo, una vez obtenida la correspondiente autorización judicial, se procedió por la Comisión Judicial a realizar una entrada y registro en el chalé "Nuestra Señora del Carmen", donde residía Jesús Carlos, así como sus padres, sito en el Arroyo de San Ambrosio, carril de la Mangueta, en la localidad gaditana de Barbate. Fruto de este registro se encontraron los siguientes objetos: Un Mercedes matrícula GA-....-GD, un Mini Moque matrícula QB-....-OQ, con un Ford "Puma" matrícula ZO-....-ZY, un Volkswagen Golf GTI matrícula JI-....-JV, un Toyota "Land Cruiser" matrícula QI-....-QL, un cuatrimotor Yamaha sin matrícula, un remolque con matrícula QI-....-QL y una motocicleta Honda con matrícula ....-....-JCS.

A Ángel Daniel, que se encontraba en el citado domicilio, se le ocuparon: un reloj, a cuatro sellos y un cordón, todos ellos de oro, treinta y dos mil trescientas veinte pesetas en metálico, y diez pulsera, un anillo y dos sortijas de oro.

Al acusado Domingo, que se hallaba en el citado domicilio se le ocuparon dos mil cinco pesetas, así como un anillo, un sello y un cordón de oro.

Igualmente se intervinieron varios teléfonos móviles.

En la habitación principal, dentro de una caja plateada, se intervinieron cuatrocientas catorce mil pesetas en billetes y monedas; en bolsas individuales de un vídeo club noventa y ocho mil cien pesetas en metálico; en una caja trescientas diecinueve mil ochocientas pesetas en billetes en moneda; y en otra caja setecientas veintisiete mil pesetas en billetes. Un joyero color leopardo, conteniendo diversas joyas. Cincuenta y un paquetes precintados conteniendo monedas de cien pesetas; veintidós paquetes precintados conteniendo monedas de veinticinco pesetas; y once mil pesetas en billetes; ochenta y cuatro mil pesetas en monedas de cien; un paquete de veinticuatro monedas de cien pesetas; siete paquetes de moneda de cinco pesetas, con cuarenta monedas cada una; cuatro paquetes con cuarenta monedas de cinco pesetas; cuatrocientas setenta pesetas en monedas diversas; diez mil pesetas en monedas de quinientas pesetas y cuatro mil cincuenta pesetas en monedas diversas.

En el dormitorio Ángel Daniel se encontró una libreta en el que constan anotados diversos nombres de personas junto a cantidades entregadas o bien debidas por operaciones de introducción de sustancias estupefacientes. Esta contabilidad era llevada por Ángel Daniel y Benito.

SEXTO

Sobre las 16,45 horas del día 6 de marzo de 2000, previa la correspondiente autorización del juzgado de Instrucción, la Comisión Judicial procedió a practicar una entrada y registro en el domicilio de Gabriel, sito en el número NUM004 de la CALLE000 en la localidad de Barbate, encontrándose en una habitación de un hijo del citado trescientas sesenta y cinco mil pesetas en billetes de cinco mil pesetas, ocho pulseras, dos esclavas, un sello y once sortijas, todas ellas de oro, dos vehículos matrículas FU-....-FZ y KU-....-KD.

SEPTIMO

Sobre las 15,10 horas del día 8 de marzo, tras obtenerse la correspondiente autorización judicial, la Comisión Judicial realizó entrada y registro en los garajes número NUM005 y NUM006 del número NUM007 de la AVENIDA000, en la localidad de Barbate, que venían siendo utilizado por Jesús Carlos y en su interior se encontraron los siguientes efectos: un vehículo Mercedes C-280 matrícula XE-....-XS; un vehículo marca Yamaha "Banshee" matrícula K-....-KU y una motocicleta Yamaha matrícula TI-TP-....; varios cargadores para teléfonos móviles y prendas de vestir mojadas, llenas de arenas y con un fuerte olor a gasolina.

OCTAVO

Sobre las 17 horas del mismo día 8, previa autorización judicial, la Comisión Judicial realizó entrada y registro en los garajes números NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011 de la CALLE001NUM012, que pese a constar a nombre de Alejandro venían siendo utilizados por Jesús Carlos encontrándose en su interior; en los garajes NUM008 y NUM009 un cuatriciclo Yamaha "Banshee" sin placa de matrícula, una motocicleta Honda "Shadow" matrícula XI-....-XT, una motocicleta Yamaha sin placa de matrícula, y una motocicleta Suzuki "Burgman" sin placa de matrícula. En los garajes NUM010 y NUM011 un vehículo Audi A-4 con matrícula VE-....-VH; una motocicleta Daemlin modelo "Mebbage" sin placas de matrículas y varios cargadores de teléfonos.

NOVENO

Igualmente, sobre las 18,20 minutos de ese mismo día y tras obtener la preceptiva autorización, la Comisión Judicial efectuó entrada y registro en el garaje nº NUM013 de la CALLE001NUM012 de la localidad de Barbate que venían siendo utilizados por Jesús Carlos y en cuyo interior se encontraron los siguientes efectos un vehículo Yamaha cuatriciclo "Grizzly 600", un cuatriciclo Yamaha "Banshee", una lancha zodiac "Bass boat" y un par de aletas de buceo y un anorak azul.

DECIMO

En el momento de los hechos todos los acusados eran mayores de edad, careciendo de antecedentes penales o bien estos, en el caso de quienes los tenían, no son computables a efectos de reincidencia en el presente caso o son cancelables por imperativo legal.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos:

  1. A los acusados Ángel Daniel y Jesús Carlos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero, concurriendo las circunstancias de los núm. 3 y 6 del artículo 369, así como siendo jefes de la organización prevé el art. 370, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y nueve meses de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 9.015.182 euros (mil quinientos millones de pesetas).

  2. Al acusado Benito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, concurriendo las circunstancias de los núm. 3 y 6 del art. 369, así como siendo jefes de la organización conforme prevé el artículo 370, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 9.015.182 euros (mil quinientos millones de pesetas).

  3. A la acusada Elisa como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero, concurriendo las circunstancias de los núm. 3 y 6 del artículo 369 todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena multa 1.923.238,7 euros (trescientos veinte millones de pesetas).

  4. A los acusados Ildefonso y Domingo como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, concurriendo las circunstancias de los núm. 3 y 6 del artículo 369, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y multa de 1.923.238,7 euros (trescientos veinte millones de pesetas), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  5. A los acusados Rogelio, Jose Daniel, EusebioBartolomé, Jesús Manuel, Enrique, Javier y Luis como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, concurriendo las circunstancias de los núm. 3 y 6 del artículo 369, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 1.923.238,7 euros (trescientos veinte millones de pesetas), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Les condenamos a todos ellos, además, al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por partes.

SEGUNDO

Debemos absolver y absolvemos libremente a Gabriel de los hechos que se le imputaban, declarando las costas relativas a su enjuiciamiento de oficio, procediéndose a la devolución del dinero, joyas, los vehículos BMW 750 KU-....-KD y Volskwagen Corrado FU-....-FZ y demás objetos que le fueron intervenidos, así como los intervenidos a Blanca cancelándose la fianza prestada en su día para garantizar su libertad.

TERCERO

Declaramos de abono el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de las penas de prisión, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

CUARTO

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefacientes intervenida, librándose al efecto las órdenes oportunas, y acreditándose en autos su destrucción.

QUINTO

Declaramos el comiso de todos los bienes, dinero, joyas, armas y demás objetos que le fueron intervenidos a los acusados, a los que se les dará el destino legal; entre ellos los relacionados en los folios 1183 a 1190 (excepto los pertenecientes a Gabriel y a Blanca) y en especial respecto de los vehículos: Mercedes GA-....-GD; Toyota Land Cruiser QI-....-QL con remolque descubierto; Volswagen Golf GTI JI-....-JV; Ford Puma ZO-....-ZY; Mini Moke QB-....-OQ; cuatrimotor Yamaha Zodiac sin matrícula; motocicleta Honda ....-....-JCS; Ford Escort N-....-OE; Audi A4 1.8, XI-....-XT; Mercedes C-280 XE-....-XS; motocicleta Honda CT750C XI-....-XT; Suzuki AN400K HI-....-HY; Yamaha TI-TP-....; Yamaha Quads 350YFZ Q-....-QO; Yamaha YZFRI con núm. Bastidor NUM014; Daelim Messagz 49 cc bastidor NUM015, 2 bicicletas mountainbikes marcas O'neill y Pirineu y una embarcación neumática de color verde de 2,5 metros de eslora marca Bass-Boat.

Respecto de la motocicleta reclamada por Antonio, una vez se determine su propiedad se acordará.

SEXTO

Dedúzcase testimonio de las grabaciones, transcripciones y traducciones de las conversaciones intervenidas y remítanse al Juzgado de Instrucción de Barbate a los efectos de incorporarlas a la causa que en el mismo se sigue bajo el núm. 26/99.

SEPTIMO

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil, a cuyo fin líbrense los despachos oportunos al instructor.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Jesús Carlos, Ángel Daniel, Benito, Domingo, Elisa, Ildefonso, Luis, Rogelio, Jose Daniel, Jesús Manuel, Bartolomé, Enrique y Javier, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Ángel Daniel.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3ª de la CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la infracción del derecho a un juicio con todas las garantías al haberse basado la condena directa e indirectamente en prueba ilícita en tanto que obtenidas con violación de un derecho fundamental como se denuncia en el motivo primero.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE al no existir una prueba válida, racionalmente incriminatoria para fundar la condena.

CUARTO

al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez imparcial consagrados en el art. 24.2 de la CE.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a la defensa consagrado en el art. 24.2 de la CE.

SEPTIMO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a no sufrir indefensión consagrado en el art. 24.2 de la CE.

OCTAVO

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. se denuncia quebrantamiento de forma consistente en denegación de prueba oportunamente pedida y pertinente.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia violación por aplicación indebida de los arts. 369.6 y 370 del CP.

DECIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación del art. 66 del CP. en relación con el 368, 369.3ª y 6ª y 370, dada la improcedencia de la imposición de la pena de 6 años y 9 meses de prisión.

DECIMO PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia violación del principio de proporcionalidad de las penas que protege el art. 24 de la CE.

Recurso interpuesto por Jesús Carlos.

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. al infringirse según los hechos que se declaran probados los arts. 28, 29, 368, 369.3 del CP.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. al infringirse según los hechos que se declaran probados el art. 369.6º del CP.

TERCERO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. al infringirse según los hechos que se declaran probados el art. 370 del CP. en su modalidad de jefatura de organización.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECrim. se denuncia denegación de la prueba pericial fonométrica solicitada a través del escrito de conclusiones provisionales.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la vulneración de una serie de derechos fundamentales.

Recurso interpuesto por Domingo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación de los preceptos sustantivos en los que se incardinaron los hechos atribuidos a los recurrentes.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la presunción de inocencia del acusado, así como a un proceso sin dilaciones indebidas y a la inviolabilidad domiciliaria.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el informe del psicólogo D. Carlos Ramón que obra en las actuaciones.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por quebrantamiento de forma, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

QUINTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim. por quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración de preceptos constitucionales.

Recurso interpuesto por Benito.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación de los preceptos sustantivos en los que se incardinaron los hechos atribuidos a los recurrentes.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la presunción de inocencia del acusado, así como a un proceso sin dilaciones indebidas y a la inviolabilidad domiciliaria.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia infracción de los arts. 368, 369.3ª y 370 del CP.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por quebrantamiento de forma, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

QUINTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim. por quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de preceptos constitucionales.

Recurso interpuesto por Luis.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación de los preceptos sustantivos en los que se incardinaron los hechos atribuidos a los recurrentes.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la presunción de inocencia del acusado, así como a un proceso sin dilaciones indebidas y a la inviolabilidad domiciliaria.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por quebrantamiento de forma al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

CUARTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim. por quebrantamiento de forma, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración de preceptos constitucionales.

Recurso interpuesto por Javier

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación de los preceptos sustantivos en los que se incardinaron los hechos atribuidos a los recurrentes.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la presunción de inocencia del acusado, así como a un proceso sin dilaciones indebidas y a la inviolabilidad domiciliaria.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el informe del psicólogo D. Carlos Ramón que obra en las actuaciones.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por quebrantamiento de forma, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

QUINTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim. por quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración de preceptos constitucionales.

Recurso interpuesto por Elisa.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación de los preceptos sustantivos en los que se incardinaron los hechos atribuidos a los recurrentes.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la presunción de inocencia del acusado, así como a un proceso sin dilaciones indebidas y a la inviolabilidad domiciliaria.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1º, inciso 2º de la LECrim. por quebrantamiento de forma, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados de la sentencia.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por quebrantamiento de forma, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

QUINTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim. por quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración de preceptos constitucionales.

Recurso interpuesto por Jesús Manuel. Rogelio, Enrique y Jose Daniel.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia infracción por indebida aplicación del art. 369.6º del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia infracción del art. 66.1 del CP. en la individualización de la pena impuesta a los recurrentes.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba con base en ciertos documentos obrantes en autos en relación con la pertenencia de los recurrentes a la organización para el tráfico de droga.

Recurso interpuesto por Ildefonso.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 849.1º de la LECrim. denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la violación por indebida aplicación del art. 369.6º del CP. y por indebida inaplicación, la del art. 16.1 del mismo texto legal.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. se denuncia error en la valoración de la prueba en base a lo expuesto en los motivos precedentes.

Recurso interpuesto por Bartolomé.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación del art. 369.6 del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de octubre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Ángel Daniel

PRIMERO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos reconocidos en la CE. ,en concreto del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.3 de la CE.

En el extenso motivo que formaliza realiza una cuidada reproducción de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho de las comunicaciones, considerando que la intervención telefónica llevada a cabo en la causa era nula de pleno derecho, conforme el art. 11 de la LOPJ. y la anterior doctrina jurisprudencial y ello por haberse producido con expresa vulneración del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, lo que además lleva aparejado la nulidad de pleno derecho de todas las pruebas derivadas, directa e indirectamente de dichas intervenciones telefónicas.

Se alega en primer lugar, que no hubo indicios necesarios y suficientes para legitimar la autorización (folio 155) de la primera solicitud de los listados telefónicos de varias personas entre las que se encontraban casi todos los acusados y la nula presencia del Ministerio Fiscal en el control de la medida, dado que dicha medida del listado de llamada y todas las diligencias posteriores que de ella hacen causa, hasta la detención de los acusados le llevan a cabo, sin la garante presencia del Ministerio Público.

Como doctrina de esta Sala, s. 7.12.2001, debemos recordar que la simple petición de listados de llamadas telefónicas efectuados desde un determinado número de teléfono, no afecta al contenido propio del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE. Es una diligencia típicamente de investigación policial y por tanto propia de la fase de instrucción que queda extramuros del secreto de las comunicaciones telefónicas cuya violación -erróneamente- se denuncia. No hay equiparación posible entre una conversación intervenida y la mera indicación del teléfono y titular al que se efectuó la llamada. En tal sentido debe citarse la sTS 459/99 de 22.3 que entiende que estos listados custodiados en los ficheros automatizados a los que se refiere la LO. 5/92 de 29.10 requieren el consentimiento del interesado al contener datos personales, pero no es preciso cuando la cesión de tales datos tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que les están atribuidas, art. 6.1 y 11.2 de la Ley, régimen que es idéntico al que se deriva de la actual normativa representada por la LO. 15/99 de 13.12 de Protección de Datos de Carácter Personal -BOE 14 de diciembre- pudiéndose entender que los listados de llamadas telefónicas constituyen un fichero de tratamiento de datos de carácter personal de conformidad con el art. 3 de la Ley para cuyo conocimiento no se exige el consentimiento del afectado cuando "... se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las administraciones públicas en el ámbito de sus competencias ..."

En el presente caso, a través del examen directo de las actuaciones, se constata que en el oficio de solicitud de la Guardia Civil del listado de llamadas telefónicas, se alude a que en relación con las investigaciones seguidas por este grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de Cádiz, sobre una presunta red destinada al tráfico de hachís, ubicada en la localidad de Barbate y por ser imprescindible para la averiguación de las posibles vinculaciones existentes entre las personas supuestamente pertenecientes a dicha red, así como para delimitar los medios de comunicación empleados en la comisión de los presuntos delitos y en definitiva para establecer las líneas de investigación necesarias para el desarrollo de la operación".

Esta solicitud con fecha 23-3-99 se produce en el seno de unas diligencias previas incoadas el 1.1.99, y tras haberse practicado por el Grupo GIFA de la Guardia Civil de Cádiz, diversas investigaciones que dieron lugar a los atestados 1/99, diligencia 3/99, 19/99 y auto de 5.3.99 que ordenó diligencias de investigación de las fuentes de ingresos económicos y los negocios realizados por los integrantes conocidos de dicho clan. El auto de 5.5.99 es el que acuerda librar oficio a las distintas compañías para que informen sobre contratos y den listados de llamadas y se basa en que "solo a partir de tales informaciones podrá ser posible el discernimiento de datos esenciales para la averiguación de los hechos, así como de las personas implicadas en los mismos, sin que dicha información pueda ser conseguida por otra vía y siendo esta una medida proporcional y adecuada a los fines perseguidos, si se tiene en cuenta la gravedad de los hechos que han dado lugar a la formación de las presentes actuaciones y la seriedad de los indicios que existen entre los mismos en cuanto a la procedencia del patrimonio que los mismos poseen, dada la desproporción existente entre esos medios declarados como fuentes regulares de ingresos por estos y el patrimonio de que los mismos disfrutan".

Se trata por ello, de una medida de instrucción ordenada judicialmente con motivación suficiente y que no afecte al contenido constitucional del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y para cuya validez no resulte imprescindible la intervención del Ministerio Fiscal, al ser el Juez instructor, órgano encargado de la instrucción, el único que puede autorizar un acto de investigación, y tal como recuerda el propio Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, las recomendaciones e instrucciones de la circular de la Fiscalía 1/99 de 29.12 se refieren a las medidas de intervención telefónica, no a los meros actos de instrucción y con todo no son presupuesto indispensable de validez legal.

SEGUNDO

Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3.

La Ordenación Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas s. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim. fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal sTS 17.3.2004). De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la sTC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación ala prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, sTS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9. De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las ssTC. 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12. De esta Sala Segunda citar ssTS. 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004. TERCERO: Alegada la nulidad por la insuficiente motivación de la resolución judicial al estimar que la solicitud policial y la intervención acordada el 20.12.99 (folio 446) no se basaba en medios o sospechas fundadas.

En orden a la motivación es preciso recordar, sTS. 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoria, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la sTS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (ssTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La sTS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (sTC, 49, 166 y 171/99 y 8/2000).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (ss. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala (sTC. 123/97 de 1.7, ssTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las ss. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

CUARTO

A la vista de lo anteriormente expuesto analizaremos los reproches de la impugnación a los autos de intervención telefónica. Así por el Grupo de Investigación Fiscal antidrogas de la Guardia Civil de Cádiz en fecha 17.12.99 se solicitó mandamiento para la intervención, control, observación y grabación de los teléfonos fijos: NUM016, cuyo titular Marisol, y NUM017, cuyo titular y Blanca; así como la intervención de los teléfonos móviles con números de abonado: NUM018 y NUM019, usados ambos habitualmente por Juan Francisco y del número NUM020, utilizado habitualmente por Juan Francisco, manifestándose por dicho Grupo que existe una organización perfectamente estructurada que se dedica al tráfico de drogas, invirtiendo el dinero obtenido de dicha actividad en propiedades inmobiliarias, vehículos de motor y bienes de consumo. Que dicha actividad ilícita la realizan en periodos de escasa luz lunar, efectuando sus operaciones por las costas de Barbate, de Vejer y de Conil de la Frontera. Que el único medio de continuar la investigación es la intervención de los teléfonos solicitados al objeto de averiguar, lugar, día y hora concretos para la comisión del ilícito y, así como la obtención de datos de otras personas que pudieran estar implicadas en dicha organización.

El auto de 20.12.99 que acordó la intervención, grabación y escucha solicitadas especifica en su Fundamento Jurídico los indicios que le llevan a adoptar tal medida.

"Que en las investigaciones iniciadas a partir del 1.1.99, en relación al clan familiar conocido como los del "Gitano Alfonso", existen indicios de dedicarse al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, valiéndose para ello de una red, ya que dichas personas nunca habían dispuesto de ninguna ocupación laboral que pudiera justificar el nivel de vida por los mismos mantenida.

- Que en dicha organización Jesús Carlos es el máximo responsable siendo quien decide la fecha del alijo, se encarga de reclutar al paterista y porteadores, concretando después de embarcada la sustancia el punto para introducirlo.

- Que el segundo en dicha organización sería Juan Francisco que se encarga de reconocer personalmente la zona del alijo junto con el jefe y conduce personalmente el vehículo que se desplaza hasta la playa para recoger la droga alijada.

- Que Germán, primo de Jesús Carlos, realiza labores de patrón de la embarcación que traslada la droga hasta costas españolas.

- Que Domingo y Benito (hermanos de Ángel Daniel) y GARCERAN compañero sentimental de Blanca, colaboran como porteadores de la droga alijada.

- Y que finalmente Alejandro y Juan Francisco, este segundo padre de Juan Francisco, son titulares de propiedades inmuebles supuestamente adquiridas con los beneficios obtenidos por el tráfico de drogas. Los padres de Jesús Carlos, Ángel Daniel y Blanca son titulares de diversos vehículos, al igual que Juan Francisco, hermano del segundo de la organización y las compañeras sentimentales de Jesús Carlos y Juan Francisco, Luisa e María Rosario.

Concluye la existencia de un patrimonio de entidad (algunos aparecen como titulares de vehículos valorados en el mercado por encima de los cinco millones de pesetas) sin que en relación a ninguna de las personas investigadas se haya podido comprobar la existencia de un historial laboral o concretado el desarrollo de actividad licita alguna conocida que justifique la procedencia de dichos ingresos.

Igualmente de lo actuado resulta que a favor de dichas personas se ha podido constatar la tenencia de numerosos teléfonos móviles, hasta tres al mismo tiempo aparecen a nombre de Blanca, sin que tampoco actividad licita conocida a la misma justifique esa necesidad, siendo el empleo de teléfonos móviles el medio de contacto que utilizan generalmente las personas implicadas en operaciones de trafico de estupefacientes mediante el empleo de tarjetas pre-pago preferentemente por razones obvias. Igualmente de los listados de llamadas proporcionados en relación a dichos teléfonos se constata, como indica la Fuerza instructora, la existencia de llamadas a altas horas de la noche o de la madrugada, de muy breve duración, y máximo durante dos días seguidos, sin que después consten nuevas llamadas a dichos teléfonos.

Consigna asimismo la Fuerza instructora una serie de diligencias penales seguidas en este Juzgado y en las que efectivamente de alguna manera aparecen implicados miembros de dicha organización, especialmente, Jesús Carlos y Juan Francisco, siendo especialmente reseñable las diligencias derivadas del atestado 11/99 de la Guardia Civil de esta localidad, por las que en la actualidad ambos están en situación de libertad bajo fianza de cuatro y dos millones de pesetas respectivamente; si bien con posterioridad se han seguido instruyendo diversas diligencias en las que de alguna forma siguen apareciendo implicados y siendo especialmente relevante las derivadas de las diligencias policiales 20/99 del Equipo de Policía Judicial de Barbate, donde incluso existe el reconocimiento físico de alguno de dichos integrantes de la organización.

En definitiva existen un cúmulo de indicios que, efectivamente, apuntan a que por parte de las personas indicadas se procede a la ilícita actividad del tráfico de estupefacientes, invirtiendo parte del dinero que con el obtienen en la adquisición de bienes inmuebles, bienes de consumo y vehículos que se ponen a nombre de personas estrechamente vinculadas a esos principales responsables, bien por razones familiares o relaciones de afectividad. Ante la constatación de tales indicios, a pesar de la gravedad de la medida solicitada y de su carácter excepcional, lo cierto es que la misma deviene esencial y necesaria en procedimientos penales que tienen por objeto la investigación de operaciones de narcotráfico por ser en la mayoría de las ocasiones el único medio eficaz para la comprobación del delito y de las personas implicadas en el mismo. Así se concluye necesariamente en el presente caso, donde solo puede establecerse el carácter necesario de la medida interesada puesto que ninguna otra forma existe de concretar días, horas y lugares de la introducción de esos alijos al objeto de conseguir las detenciones de las personas implicadas, intervención de la sustancia, y, además, la comprobación efectiva del grado de participación que las personas investigadas tienen en dicha organización. Por ello ante la gravedad de los hechos denunciados, su naturaleza y los indicios racionales de criminalidad existentes, se entiende justificada la medida solicitada por ser adecuada, a los presupuestos legales y jurisprudenciales antes indicados, cumpliendo con esas premisas de proporcionalidad, utilidad y necesidad.

Con estos antecedentes puede concluirse que el Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar su decisión, que posteriormente se reveló correcta. Las intervenciones estaban justificadas y eran necesarias tanto para obtener pruebas directas contra los investigados como para conocer la implicación en el teléfono de otras personas.

El auto habilita la medida, establece su duración un mes, y los mecanismos de control para su actuación; mecanismos que actúan mediante la información cada 15 días por el grupo GIFA del desarrollo de las intervenciones y la entrega por la referida fuerza a este órgano los soportes originales en los que se hayan registrado las grabaciones, con las transcripciones de las conversaciones grabadas, acordándose en su momento la dación de fe por la Sra. Secretario sobre las mismas, así como su audición por las partes interesadas.

QUINTO

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que el procedimiento se encontraba en los albores de su existencia, cabe preguntarse si la resolución judicial que se cuestiona fue -como se alega en los distintos recurso- una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. La respuesta de esta Sala debe ser negativa atendiendo a los argumentos hasta aquí expuestos, porque entendemos que la "notitia criminis" de unos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Guardia Civil transmitida a la autoridad judicial que inicial y provisionalmente parece refrendada, conformada, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas cuya naturaleza necesita a la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento.

Para finalizar esta apartado, no parece ocioso recordar la siguiente reflexión expresada por la sTS 18.07.01: situado el Juez, en la soledad de su responsabilidad, ante el dilema de adoptar o rechazar la medida de su investigación que le solicita la Policía, debe optar o por decidir no autorizar la intervención telefónica porque las razones manifestadas por la autoridad policial no alcanzan la categoría de prueba ni de indicio de la realidad de la actividad delictiva denunciada, en cuyo caso la experiencia nos enseña que en el alto nivel de probabilidades, el delito -de existir realmente- quedaría impune, ya que el descubrimiento y comprobación de determinadas actuaciones criminales no pueden llevarse a cabo de forma mínimamente eficaz, sino con el empleo de técnicas de investigación como las intervenciones telefónicas que además, excluyen en buena medida la posibilidad de que los afectados puedan manipular o destruir pruebas o fabricar coartadas. Pero también puede decidir ordenar la medida cuando el informe policial que la reclama aporta datos objetivados y concretos que configuran una razonable sospecha que justifique la resolución judicial, por más que tales datos no puedan conceptuarse técnicamente como genuinos indicios o pruebas, pero que, en todo caso, despojan a la decisión de la tacha de arbitrariedad que es lo que el ordenamiento proscribe. Pues, en la tesitura en que se encuentra al Juez, apenas iniciado el procedimiento que tiene por objetivo la eventual verificación de unos hechos delictivos como los denunciados a los que el Juez ha concedido verosimilitud, y que por la propia naturaleza del supuesto delito no cabe otra línea de investigación idónea y adecuada, en tal tesitura, la sospecha fundada en los datos aportados por la Guardia Civil de la probabilidad de descubrir el delito e identificar a los responsables, avala la adopción de la medida como justificada por racional y razonable en el estadio del iter procesal en que se adopta, lo que destierra el reproche de falta de motivación y de justificación que se cimienta en un exacerbado rigorismo de estos conceptos pero de espaldas a la realidad de la función que la sociedad y la Ley encomiendan al Juez. A quien, ciertamente, no le está permitido sacrificar los derechos constitucionales de los ciudadanos (ni tampoco los que no tengan esa naturaleza) de manera innecesaria, injustificada o arbitraria; pero que cuando -como en el caso presente- el juicio de proporcionalidad y necesidad no se sostiene en el vacio, sino que se sustenta en la sospecha objetivada y racional de conductas delictivas que inquietan gravemente al cuerpo social, que avalan la adopción de la medida, la lesión del derecho fundamental, como sacrificio del ciudadano individual en contraposición al bien común y al interés general de la sociedad, alcanza plena justificación.

Esta primera impugnación, por tanto debe ser desestimada.

SEXTO

Se alega en segundo lugar dentro del mismo motivo que no ha existido el preceptivo control judicial de la medida porque las prórrogas e intervenciones posteriores se realizaron sin que el Juez de instrucción conociera el resultado de las escuchas telefónicas anteriores, por lo que de esta forma la medida deviene ilegal.

Esta impugnación carece de fundamento. Es obvio que la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar la prórroga constituye una mera afirmación de la parte.

Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, entregó al Juez los elementos probatorios necesarios para decidir acerca de la conveniencia de nuevas intervenciones y la necesidad de continuar con la medida de investigación que se está realizando.

Siendo así el auto de 10.1.2000, acordó, previa solicitud del GIFA, el cese de la intervención del teléfono con número NUM020 utilizado por Juan Francisco así como la intervención del teléfono con número NUM021, también utilizado por Juan Francisco, en base a no encontrarse operativo el primero, y en el segundo también utilizado por Juan Francisco, respecto del cual ya se había acordado la intervención de otros dos números de teléfono móvil, remitiéndose a las mismas razones que el anterior auto de 20.12.99.

Motivación suficiente pues constituye un dato proporcionado que la experiencia que el medio habitualmente utilizado por las organizaciones criminales de tráfico de estupefacientes para eludir las investigaciones judiciales que incluyen la intervención de las comunicaciones telefónicas consiste en cambiar continuamente de teléfono móvil.

Frente a ello es claro que la respuesta del Juzgador debe ser la de ampliar la intervención, ya fundamentada en cuanto a su necesidad, proporcionalidad y apoyo indiciario en el acuerdo inicial, a aquellos otros números que los servicios policiales han detectado, a través de las propias intervenciones o de otras diligencias de investigación, que han sustituido o van a sustituir de inmediato a las utilizadas inicialmente.

Con semejante razonamiento por auto de 21.1.2000 se acuerda el cesa en la intervención de los teléfonos NUM018, NUM019 y NUM021, utilizados por Juan Francisco y el número NUM001 utilizado por Gabriel previa petición del GIFA, y por auto de 9.2.2000 el cese de la intervención del teléfono con número de abonado NUM022 utilizado por Jesús Carlos, y la intervención de un nuevo teléfono el NUM023, utilizado éste por Benito, fundamentándolo en que "de las ultimas cintas entregadas por el grupo GIFA de las intervenciones acordadas en el presente procedimiento se constata que efectivamente Jesús Carlos se dedica a la ilícita actividad de introducción de cargamentos de hachís. En este extremo son especialmente esclarecedoras las conversaciones que mantiene con su hermano Enrique, en las que comentan otras operaciones ocurridas, a quienes se ha detenido, y donde el segundo aconseja al primero que se esperen a que las cosas se hayan calmado (conversaciones del 1-2), incluso Carlos Ramón le dice a su hermano en una de ellas que "mañana hay que coger por lo menos 200 kgs". Como precisamente el teléfono cuya intervención se solicita es el utilizado por Benito, la utilidad de la misma resultaba evidente.

Igualmente por auto de 14.2.2000 y en base a una nueva solicitud del GIFA en la que se hace constar el error al solicitar la intervención del teléfono utilizado por Benito por alteración de una de sus cifras, razón por la cual se pide la baja de la intervención del numero erróneo NUM023 y la intervención del realmente utilizado por aquel, NUM002, así como la del NUM024 utilizado por una persona de acento árabe que se identifica en las conversaciones intervenidas como "Juan Pablo", pues quien proporciona a Jesús Carlos, la mercancía para introducir, y la prorroga del teléfono fija NUM017 cuy titular es Blanca, hermana de Ángel Daniel y Benito, el Juez instructor a la vista de las cintas entregadas hasta ahora resulta claramente confirmado que Ángel Daniel y Benito se dedican a la introducción de alijos de hachís procedentes de Marruecos. Esas conversaciones intervenidas reflejan los diferentes contactos que los mismos hacen para organizar esos pases así como los mismos se encargan de localizar el lugar idóneo para el alijo, proveerse de la mercancía, buscar la gente para vigilar, y como colocan a la misma. Por dichas conversaciones se ve que a Ángel Daniel le acucia el conseguir la introducción de un alijo, realizando gestiones para ello como enviar un DNI a su proveedor marroquí para que pueda salir la embarcación que supuestamente iba a traer el hachís. Incluso dichas conversaciones constatan que en la noche del 9 al 10 de febrero se intentó la introducción de un alijo, llegando a estar todo dispuesto para el pase, estando varias horas a la espera, aunque finalmente, al fallar el motor de la embarcación que traía la mercancía tuvieron que dejarlo. Igualmente esas conversaciones reflejan como en todo momento son los hermanos LuisJesús Carlos y Benito, los que se encargan de conseguir la mercancía y todos los preparativos precisos, así como de dirigir a la gente. Ante la claridad de esos indicios incriminatorios y la inminencia de la introducción de un alijo, procede acordar esa intervención del número de teléfono utilizado por Benito, intervención que, realmente, ya fue acordada en anterior auto de fecha 9 de febrero, pero en el que por la Fuerza solicitante se equivocó una cifra.

Por esas mismas razones procede, igualmente la intervención del teléfono utilizado por la persona de acento árabe que se identifica como "Juan Pablo", y que es la que proporciona el hachís a Jesús Carlos. Las conversaciones intervenidas también son clara en este extremo. Siempre es con este "Juan Pablo" con el que contacta Jesús Carlos para decirle que quiere "trabajar", es "Juan Pablo" el que le dice si puede ser esa noche o no y le pide lo necesario, un DNI para poder sacar la embarcación del puerto. Del mismo modo en la noche de los días 9 a 10 de febrero es "Juan Pablo" el que llama a Ángel Daniel para decirle que ya ha salido, que van a tardar más porque la embarcación ha vuelto y tienen que cambiar de "chofer" y, finalmente que se vayan porque ha fallado el motor de la embarcación, resulta evidente que la intervención de dicho teléfono era necesaria en cuanto podría proporcionar información útil para el esclarecimiento de los hechos, siendo significativo, en cambio, que el propio auto deniega la solicitud de prorroga del teléfono NUM017 cuyo titular es Blanca, precisamente porque ninguna información útil ha arrojado y la intervención solo puede mantenerse mientras conversas los presupuestos de necesidad, utilidad y proporcionalidad.

Por último, por auto de 21.2.00, previa solicitud del GIFA, se autoriza la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones del teléfono móvil NUM025 y la prorroga del teléfono NUM000 de Jesús Carlos pues de las gestiones practicadas por la Fuerza actuante parece que esa "Amparo" es Elisa, y ello en base a las indagaciones y seguimientos que se reflejan en el atestado 6/00, siendo esclarecedoras las conversaciones intervenidas en la noche del 9 al 10.2, la noche en que se estuvo esperando la llegada de un alijo, en el que una de las personas que estaban dispuestas a colaborar era Amparo, pareciendo que el conductor de la misma era ir abriendo camino al vehículo que transportaba la droga y avisar de cualquier posible incidencia.

Resulta, por ello, evidente que la intervención acordada era necesaria, útil y proporcionado, siendo también significativo que solicitada la prorroga del teléfono NUM001 utilizado por Gabriel es denegada porque de las cintas entregadas no se desprende esa utilidad y necesidad.

En consecuencia, las nuevas intervenciones y las prorrogas acordadas no adolecen de los vicios de nulidad que les imputa el recurso por lo que esta segunda imputación debe ser desestimada.

SEPTIMO

Dentro de este mismo capitulo el motivo casacional impugna las grabaciones por no constar en los autos ni la selección por parte del Juez de las conversaciones de interés, ni el cotejo por parte del Secretario Judicial de las transcripciones efectuadas por la Policía, y así la propia sentencia admite que se realizaron una serie de transcripciones parciales de las conversaciones intervenidas, selección efectuada realmente por los agentes actuantes y posteriormente cotejadas por el Secretario Judicial, obrando unidas a las actuaciones, si bien junto a ellas se incorporaron unas selecciones de llamadas realizadas en las que se acotaba por los agentes si eran o no transcritas, así como si tenían, bajo su perspectiva, interés o no para la investigación, datos todos ellos exactos, salvo pequeñas excepciones El reproche no puede ser acogido. La audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere la intervención de las partes, bastando para su validez la fe pública del Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida, ni la Ley Procesal exige siquiera la presencia del interesado. En segundo lugar, porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, que accedieron al debate del plenario a través de su audición en el acto del juicio oral, lo que permitió a las defensas de los acusados ejercer su derecho de contradicción con total plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentales dichas transcripciones (sTS. 21.6.99 y 25.9.2000) de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las nuevas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

Como dijo la sTC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tiene lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de un resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (ssTC. 121/98, 151/98, 49/99).

La sTS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial, Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

OCTAVO

Los motivos segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. infracción del derecho a un juicio con todas las garantías, y tercero al amparo del mismo precepto, infracción a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, al haberse basado la condena directa e indirectamente en pruebas ilícitas al haber sido detenidos con violación de un derecho fundamental, y no existir, por ello una prueba válida, racionalmente incriminatoria para fundar la condena, estos motivos son reproducción del anterior, por lo desestimado éste, los mismos deben ser seguidamente rechazados, al partir de la ilicitud de las escuchas.

NOVENO

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE., del principio se separación de la fase instructoria y la fase decisoria del proceso penal y el derecho a un Juez imparcial.

Considera el recurrente que el auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 1.4.02, que resolvía un recurso de súplica interpuesto por la representación procesal contra el auto de 1.3.02 que acordaba la prorroga de la situación de prisión provisional, hizo perder a los tres Magistrados la imparcialidad objetiva que debe regir todo el actuar judicial, al suponer una evidente vulneración de aquellos principios y garantías del art. 24.2.

Por ello, por entender que concurrían las causas de recusación del art. 54.12 LECrim. y 219.10 LOPJ. haber sido instructor de la causa por escrito de 9.4.02 por la parte se interpuso ante la Sección 1ª de la AP. de Cádiz el oportuno incidente de recusación.

De igual modo, esta defensa en el tramite de inicio de las cuestiones previas, en el inicio del debate del juicio oral invocó la infracción del art. 24 CE por entender infringido en la persona del hoy recurrente el derecho fundamental a un Juez imparcial, por cuanto los indicados Magistrados se vieron obligados a entrar en el fondo del asunto prejuzgando la incriminación del recurrente Ángel Daniel.

El motivo debe desestimarse.

DECIMO

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE. comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. (sTC 145/88, TS 16.10.98, 21.12.99, 7.11.00, 9.10.01) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4.11.50, y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16.12.66. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido o juicio justo".

La sentencia 145/88 TC. inició la relación de la imparcialidad del Juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio publico, con todas las garantías (art. 24.2 CE) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del Caso Delcourt /17.1.70), Piersack (1.10.82), De Cubre (26.10.84), Hauschildt (16.7.87), Holm (25.11.93), Sainte-Marie (16.12.92), Saraira de Carbalmo (22.4.94), Castillo Algar (28.10.98) y Garrido Guerrero (2.3.00).

DECIMO PRIMERO

El derecho Constitucional a un proceso con todas las garantías exige dice la sTS 27.2.01 que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser eta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (ssTS. 16.10.98 y 21.12.99).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad. Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez-subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (art. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim. y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88, de 28.12, causa 10 y LO. 5/97 de 4.12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (sTS. 21.12.99, nº 1493/99).

DECIMO SEGUNDO

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en l culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantias.

La causa de recusación prevenida en el número 12 del art.54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia nº 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación nº 12 del art. 54 de la LECrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

DECIMO TERCERO

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la practica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del TC. viene precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, nº 1158/00, entre las mas recientes).

DECIMO CUARTO

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencia distingue, como señala la sentencia de 21.12.99, nº 1493/99, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha constituido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (ss. 1186/98 de 16.10, 1405/97 de 28.11, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el Juez de instrucción. (auto de 8.2.93, caso de la presa de Tous y sentencia de 8.11.93), en los que si cabe apreciar dicha perdida de imparcialidad.

Asimismo el TC. en sentencias como las 85/92, 136/92, 142/97, entre otras, ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cuatelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el TC. insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su animo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21.12.99 nº 1493/99, en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo- Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal como de esta Sala conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del TEDH apreció una vulneración del art. 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias especificas del caso concreto examinado (s. 569/99 de 7.4 s. de 21.12.99, 1493/99).

Así lo ha entendido entre otras, la sentencia nº 569/99 de 7.4, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada substancialmente por la sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar por tratarse de un supuesto especifico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento lo que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la perdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15.10.99 nº 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño, reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse perdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las sentencias 1393/00 de 19.9, 1158/00 de 30.6, 1494/99 de 2.1.00, entre otras.

DECIMO QUINTO

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos: 1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo especifico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. (ss. 569/99 de 7.4, 15.10.99, 19.9.2000, 1393/00 de 30.6, 1158/00 de 2.1, 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor (TC. 138/91, TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) o se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, el auto de Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 1.4.02, se limitó a resolver un recurso en orden a la prórroga de la situación de prisión provisional, por lo que el motivo se desestima por entender esta Sala que los Magistrados no estaban afectados por causa legal alguna de recusación, ni por relaciones con el objeto del proceso que pudiera servir de fundamento a una tacha de imparcialidad, tal como expresamente declaró el auto de 27.5.02 de la Sala Especial de Recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

DECIMO SEXTO

El motivo quinto, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. denuncia infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, dado que desde marzo del 2000 en que realizó el alijo hasta la fecha de la sentencia transcurrieron dos años y 8 meses de forma injustificada.

La razonada y sustanciosa argumentación del Ministerio Fiscal impugnando el motivo, es con holgura suficiente para la desestimación del reproche por los propios fundamentos que la acusación pública esgrime.

En efecto, el motivo no puede prosperar por una razón previa esencial cual es la falta de invocación del principio por parte de los interesados que ahora recurren. Tal y como pone de relieve la sTC. 224/91 de 25.11, no cabe apreciar dilaciones indebidas si los afectados no las denunciaron en su momento ni se invocó el derecho fundamental. Esta exigencia que constituye auténtica cargo procesal (ssTC. 51/85 de 10.4, 270/94 de 17.10, 149/95 de 16.10, 22/97 de 11.4, 136/97 de 21.7, 140/98 de 29.6, 32/99 de 8.3, ssTS 29.4.95, 12.12.96, 27.1.97, 25.1.99, 12.2.2001) resulta también ahora incumplida en este trance en el que ni se mencionan los puntos de dilación indebida en la tramitación ni se justifica su carácter de indebida, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de dos años y ocho meses en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada. (s. 152/87 de 7.10, sTS. 19.6.2002).

Al margen de lo anterior, debe recordarse que la expresión "dilaciones indebidas" constituye un "concepto indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si esta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH. en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales debe atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles. Y conforme a tales parámetros es difícil concluir que fueran indebidas las dilaciones por el hecho en que desemboca en una tramitación de 2 años y 8 meses, ya que indudablemente se trata de una causa compleja cuya instrucción requirió diligencias solo practicables en el curso del tiempo como son las intervenciones telefónicas prolongadas, en las que eran varias las personas implicadas, con cuestiones de competencia suscitadas e impugnaciones y recursos de las partes en relación a su situación personal, con incidentes de recusación de los miembros del Tribunal incluida, con lo que ello supone de demora y complicación en todos los actos procesales y sus comunicaciones, por lo que no puede decirse que haya durado más que otros procedimientos de su misma naturaleza y circunstancias, sin olvidar que aunque el hoy recurrente Ángel Daniel interesó la celeridad del procedimiento no lo fue durante la instrucción sino al tiempo de la calificación provisional.

Por ello la conducta procesal de las partes no abona precisamente el calificativo de indebidas para las dilaciones, siendo rechazable el calificativo de indebidas cuando las dilaciones traen causa de la complejidad de la causa (sTS. 20.1.94) y a la actuación procesal de las partes (ssTC. 206/91 de 30.10, 75/99 de 26.4, 187/99 de 25.10, no procede su aplicación al presente supuesto.

DECIMO SEPTIMO

El motivo sexto, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a la defensa, consagrado en el art. 24.2 de la CE. por haberse denegado por el Tribunal la pericial fonográfica interesada por el recurrente quien negó que fuera suya la voz grabada en la cinta.

La CE. entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa"... Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar "auto admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El TC. ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La sTC. 198/97 dice "el rechazo irregular de la prueba por el órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que en esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, limite legal, al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales les vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE permite que un órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas".

  3. Solo corresponderá al TC la revisión sobre la declaración de pertenencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que le resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que ello en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo busca amparo".

    En igual dirección la sTC 232/98 nos dice "en efecto, como ha resaltado el TC. la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultara ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valores libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema dicidendi" juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución, u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además "necesaria", es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 7.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (sTS. 7.2 y 8.11.92 y 15.12.94). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS. 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias, (sTS. 21.3.95) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

DECIMO OCTAVO

El recurrente esta criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por si misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchadas en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona (sTS. 17.12.2001).

Es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la sTS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 y la sTS de 23.12.94, admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.

En igual dirección la sTS. 7.2.2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En sintesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

En el caso que se analiza, la Sala de instancia denegó la prueba por dos razones: Ángel Daniel reconoció su voz en la fase instructoria, en su primera declaración de 9-3-2000 (folio 858), a presencia de letrado cuando al ponerle de manifiesto el contenido de la conversación mantenida el 4-3 a las 16,20 precisó que cuando dijo "siete de los mios han caído", no quería decir que fueran suyos, sino gente que trabajaba para su hijo y cuando le dijo que "Domingo y Benito querían trabajar con el, lo que quería decir es que, quería ayudar a esa gente que habían cogido, y en segundo lugar, la practica de dicha prueba producirá mayores dilaciones en la tramitación del procedimiento, máxime teniendo en cuenta que el año y medio que duró la instrucción, en ningún momento se solicitó dicha prueba, ni se impugnó expresamente la autenticidad de las voces.

Por ello, teniendo en cuenta no solo la audición integra por parte del Tribunal en las sesiones del juicio oral de la totalidad de las conversaciones intervenidas, llega la Sala sentenciadora a la conclusión de que efectivamente las voces grabadas se correspondían con las de los imputados a los que se les adjudican y no solo por las particularidades de timbre de voz de cada uno de ellos, sino por una multitud de indicios concurrentes que enumera la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero como: " son el llamarse por sus propios nombres durante las conversaciones Alfonso, Gabriel, Elisa, etc.); utilización frecuente de los teléfonos que les pertenecen, y que fueron intervenidos, así como la constatación efectuada por la propia Guardia Civil comprobándose si efectivamente la situación detallada en la conversación era real, o si cuando quedaban en algún lugar quienes acudía a la cita eran los que habían hablado por teléfono, extremos que se verificaron en múltiples ocasiones como manifestaron los agentes intervinientes, así el Guardia Civil con carnet núm. NUM026 manifestó en el acto del juicio como ordenó, en diversas ocasiones, tras oír alguna de las conversaciones, que se desplazaran otros agentes al lugar donde había quedado para confirmar quienes eran los asistentes; el agente núm. NUM027 confirma como Amparo solicitó el alta en el Hospital tras recibir la llamada de Alfonso para que participase en el traslado de la droga; igualmente cubrió algunas de las entrevistas que se mantuvieron en el Macdonald de Chiclana. El agente NUM028 afirma haber participado en algunos seguimientos derivados de las escuchas, concretamente a Benito; el agente NUM029 intervino en la identificación, tras una llamada, de Alfonso, Gabriel y un abogado en la Venta de Pinto, así como en otra entrevista entre Benito y un marroquí en la Venta Valenciano; detalles todos ellos que llevan a la Sala a considerar que efectivamente las voces que se escuchan en las grabaciones se corresponden con las identidades de los acusados, tal y como han sido identificadas en los distintos estadillos aportados por la Guardia Civil indicando la fecha y hora de las llamadas, así como los intervinientes en cada una de las conversaciones.

El motivo, por ello se desestima.

DECIMO NOVENO

El motivo séptimo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. denuncia vulneración del derecho a no sufrir indefensión consagrado en el art. 24.2 de la CE. plantea la misma cuestión articulada en el motivo sexto, si bien desde la merma de las posibilidades de defensa y el motivo octavo al amparo del art. 850.1 de la LECrim. quebrantamiento de forma por denegación de prueba oportunamente pedido y pertinente, siendo en el fondo las mismas impugnaciones que el anterior y desestimado este, debe seguir igual destino.

VIGESIMO

El noveno motivo, al amparo del art. 849.1º se denuncia violación por aplicación indebida de los arts. 369.6 y 370 CP.

Niega el recurrente la existencia de la "organización a que alude el primer precepto y la condición de jefe de la misma".

La jurisprudencia ofrece un criterio lineal y preciso en este sentido: la organización ha de entenderse en la amplia extensión de su mismo concepto, abarcando el que varias personas programen un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea preciso una ordenación perfecta. La organización implica así una multiplicación de los efectos gravisimamente nocivos de esta delincuencia porque el numero y grupo potencia las posibilidades de realización de la actividad delictiva y por el cierto sentido de protección reciproca que el actuar de forma grupal significa (ssTS 17.3.93, 16.10 y 13.12.98). La s. 6.7.90 habla de un plan previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan necesariamente en los actos directos de comercio y difusión de la droga, y en las de 18.4.91 y 12.2.93 se añaden las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia Si existen los elementos de acuerdo o plan previo para de difusión, distribución de roles y cometidos, utillaje y estructura inmobiliaria, que dotados de una cierta durabilidad y designio de continuidad van más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, se está en presencia del subtipo examinado (ss. 8.2.93, 21.1.94, 12.9.94, 10.11.94, 14.2.95, 18.9.95, 2.4.96, 4.6.96, 21.5.97, 13.10.97, 7.4.98, 5.12.98, 11.1.99, 29.5.99, 6.9.99, 11.4.2002).

La sTS. 1.3.2000 sintentiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparte de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. (en igual sentido sTS. 18.9.2002).

La organización que opera como agravante en el delito del art. 368 CP. requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos u otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que la dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del numero de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (sTS. 25.5.97 y 10.3.2000), bien entendido que para que se este subtipo agravado no es preciso que todos los inculpados participasen directamente en sus actos de comercio o difusión de droga.

No obstante, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoria o coparticipación (s. 21.5.97, 4.2.98, 28.11.2001), la existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la existencia de organización (s. 25.2.97). La organización es un "aliud" y un "plus" frente a la mera codelicuencia (s.1.3.2000). La s. 4.2.98 subraya que la organización no se identifica con la simple codelincuencia, siendo innecesario que el tráfico abarque amplios espacios geográficos, pero si exige una cierta vocación de continuidad (s. 13.10.97, 7.4.98).

La sTS. 12.9.2002 precisa que en nuestro Código no se dice que ha de entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de esta agravación. Según doctrina de esta Sala al efecto cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jeraquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque solo se haya acreditado un hecho, de éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad. Así las cosas todas las personas participes en el delito integradas en tal estructura ("pertenencia") incurren en este subtipo agravado.

Entendemos que pese a los términos "incluso de carácter transitorio" y "aun de modo ocasional" utilizados en este art. 369.3 es imprescindible para su aplicación el mencionado requisito de carácter temporal, así lo deducimos de los propios términos "organización o asociación" que no cabe concebir si no es con una duración más o menos prolongada. Tiene que haber algo mas que una mera reunión de personas para adquirir. Es algo más que la simple codelincuencia la razón de ser radica en la mayor facilidad comisiva y mayor peligrosidad que existen cuando hay esa estructura más o menos ordenada al fin de delinquir en esta clase concreta de delitos tan graves para la salud y la convivencia de los ciudadanos.

Ahora bien, como recuerda la sTS 29.2.99 "no es necesario un organigrama detallado de todas y cada una de las actividades encomendadas a cada uno de los componentes del grupo, hasta que exista un entramado que funcione coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la droga, sin que sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca permenorizadamente las misiones encomendadas a todos los participes en particular. "Criterio reiterado en la sTS 5.6.99 que añade: "la existencia de la organización no depende del conocimiento directo que los niveles jerárquicos más bajos de la trama tengan de los niveles más altos; todo lo contrario, en tanto existe entre unos y otros un sistema organizado de traslado de decisiones que funciona con independencia de la relación personal se pone de manifiesto su existencia".

No escapa a esta Sala que los problemas de prueba pueden ser, sin duda, importantes en este subtipo agravado, hasta el punto de que las evidentes dificultades probatorias que nos podemos encontrar, dada la clandestinidad de la organización y de sus actividades para demostrar directamente los presupuestos que conforman la estructura organizativa solo puede ser soslayadas mediante la utilización de la prueba indirecta, circunstancia, indiciaria o de presunciones (sTS. 12.34.96, 4.2.98, 10.6.99) que al amparo de los arts. 1249 y 1253, permite a través de los hechos que resultan plenamente acreditados (indicios) llegar al conocimiento de ese otro hecho difícil de justificar, la realidad de la organización, siempre que entre ellos exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que los indicios cumplan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para excluir la arbitrariedad y la irracionalidad en la formación del juicio sobre la valoración de la prueba (pluralidad, naturaleza incriminatoria e interrelación entre sí). La importancia que este tipo de prueba tiene en estos casos se sustenta en que normalmente no será posible probar cual es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo, por lo habrá de considerarse bastante con que quede de manifiesto la realidad de cada uno de los elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque sin concreción en el caso concreto no sea posible por el cuidado de todos los participes en no dejar huellas de su actividad delictiva (sTS. 4.2.98).

VIGESIMO PRIMERO

Pues bien, en relación al caso que nos ocupa, sabido es que, cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 de la LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3 LECrim.). en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 de la LECrim. o en la vulneración al derecho a la presunción de inocencia.

Siendo así en el relato fáctico se destaca:

Que ha quedado probado que la Guardia Civil tuvo conocimiento de que en la ciudad de Barbate existía un grupo de personas, conocidas como "el clan de Alfonso el gitano" que se venían dedicando habitualmente a la introducción en la península de hachís, procedente de Marruecos utilizando para ello distintos puntos de la costa gaditana.

Dicho grupo estaba integrado por .... Ángel Daniel... y 6 personas mas que enumera, explicitando en el Fundamento Jurídico décimo tercero como concurre en el presente supuesto todos y cada uno de los elementos para apreciar la concurrencia de la circunstancia de organización, al darse una pluralidad de personas, con una coordinación y vocación de permanencia para introducir en el territorio nacional grandes cantidades de hachís y su posterior distribución. Cada uno de los acusados tenía su papel claramente definido en esta actividad:

Ángel Daniel, aunque con carácter general aparece en la sombra en realidad es quien tiene los contactos efectivos con los proveedores y marca las directrices que posteriormente siguen sus hijos, ayudado muy directamente por Jesús Carlos. Es muy esclarecedora al respecto la conversación mantenida a las 16,26 horas del día 4 de marzo de 2.000, al parecer con un súbdito marroquí, tras interceptar la Guardia Civil el alijo de la noche anterior y detener a siete porteadores, en la que manifestaba su malestar porque había detenido a siete de los suyos y ofreciendo que sus hijos Domingo y Benito ocuparan el lugar de Alfonso, ya que éste se encontraba muy vigilado y debía marcharse (llamada nº 17 de la cara A de la cinta 6 correspondiente al teléf. NUM002); por otra parte, Amparo se refiere a Ángel Daniel (incluyendo incluso a su esposa) como los jefes gordos en la conversación mantenida 27 de febrero de 2000 con una persona denominada Pepe, pero que no ha sido identificada (conversación señalada con el nº 3 de la cara A, cinta nº 2 del teléf. NUM025), e incluso su propia hija, Blanca reconoce, en la conversación mantenida con Luis el día 12 febrero de 2000 que el chalet de sus padres es producto de la droga (conversación señalada con el nº 11 de la cara A de la cinta nº 7 correspondiente al teléf. NUM001).

Por tanto siendo posible la admisión de hechos probados en la fundamentación jurídica, según doctrina jurisprudencial que declara que las sentencias constituyen un todo armónico y por ello, el relato de hechos probados de las mismas puede ser completado con las referencias fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos (ssTS. 29.11.89, 14.4.90 y 21.6.90) con la única consecuencia, analiza la s. 27.11.90, en orden a su contradicción con el fallo, que cuando la descripción fáctica se realice, aunque irregularmente, en el fundamento de derecho haya de servir también para dar cobertura fáctica a la sentencia, pueda y deba tener el mismo tratamiento en todos los sentidos incluido el problema de las posibles impugnaciones, no es dudoso que en el caso enjuiciado se colmaron plenamente todos los elementos configuradores de la organización, a los fines del subtipo agravado del art. 369.6 CP. y de la condición de Jefe del recurrente, para la aplicación de la agravación del art. 370 del CP., como fueron operación de amplio espectro para introducir por mar en España una gran cantidad de hachís, más de 1.500 kgs., duración del proyecto ilícito con influencia objetiva sobre otras personas, reparto de papeles, medios idóneos para realizarla, perdurabilidad en el tiempo para prepararla y realizarla, con superior capacidad de agresión al bien jurídico protegido que van más allá del ocasional acuerdo y que los convierte a todos, con independencia de la duración en el tiempo en miembros de un ente diferenciado de la simple suma de sus circunstanciales integrantes, que son las notas que configuran y definen el supuesto agravado del art. 369.6, y en cuanto al art. 370 la doctrina de esta Sala para aplicar tal agravante ha de recaer la calificación de jefe o encargado en aquellas personas -como el hoy recurrente- que dentro de la jerarquización más o menos marcada existente dentro de la organización, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, notas que en suma, consisten en dirigir las actuaciones de otros (s. 10.11.94).

El motivo por tanto se desestima.

VIGESIMO SEGUNDO

el motivo décimo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncia la indebida aplicación del art. 66 del CP. en relación con el art. 368, 369.3 y 370, dada la improcedencia de la imposición de la pena de 6 años y 9 meses de prisión.

El motivo se desestima.

Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim., está prescrito por el art. 120.3º de la CE., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley.

El TC. (SS. 16, 58 y 165/93, 28, 122 y 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 de 17.3 y 231/97 de 16.12) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12 y 621/97 de 5.5) han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencia de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos, como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las sentencias de esta Sala 1182/97 y 1366/97 se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos o plenos de la sentencia penal:

  1. La fundamentación del relato fáctica con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena.

La exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena, está establecida de forma expresa, en el nuevo Código Penal. Así, en las regla 1ª del art. 66 del CP., en la que se impone el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, o cuando se den unas y otras, debiendo atender el Juzgador a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente. El deber de razonar se recuerda también en la regla 4ª del mismo art. 66, para los supuestos de que se aprecien dos o mas atenuantes o una muy cualificada.

Con apoyo en la nueva normativa, las sentencias de esta Sala 1026/98 de 21.9, y 1085/98 de 29.9, han puesto de relieve que las sentencias penales condenatorias han de contener una fundamentación -por escueta que sea- acerca de la gravedad de los hechos o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena, por lo que la falta de la menor mención a tales datos, debe determinar la casación y anulación de la sentencia recurrida, a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos magistrados, se dicte otra nueva resolución en la que se salve el defecto de razonamiento, y se motiven y expliciten suficientemente las razones de la decisión impugnada.

Pero tal devolución no será necesaria cuando el Tribunal de casación pueda inferir de los hechos probados, en relación a la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran regla alguna en la determinación de la pena.

En el caso que analizamos, el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud (art. 368), por lo que la pena privativa de libertad que inicialmente correspondería sería de prisión de 1 a 3 años, al concurrir dos subtipos agravados de pena debe imponerse en el grado superior, esto es tres años y 1 día a 4 años y 6 meses de prisión. A su vez al ser aplicable al recurrente el art. 370 por su condición de jefe de la organización, la pena debe incrementarse en otro grado, correspondiéndole una pena que va de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años y 9 meses.

La sentencia de instancia justifica la imposición de la pena en el máximo de la mitad superior, individualizando la misma en relación con el resto de los condenados, atendiendo a su condición de ser jefe máximo de toda la organización. Es cierto que esta fundamentación resulta un tanto escueta pero puede ser complementada con el fundamento décimo tercero (pag. 28 de la sentencia en el que se detalla de forma minuciosa el papel de Ángel Daniel en dicha organización y si a ello se añade que concurren dos subtipos agravados del art. 369 (notoria importancia y organización) de lege ferenda resulta imprescindible que esta concurrencia de dos o mas subtipos agravados conlleve sanciones penales más rigurosas que las establecidas para los casos de una sola agravación, por ejemplo mediante la imposición de las penas de prisión en su mitad superior o incluso superiores en grado-, podemos concluir que la imposición de la pena en el limite máximo del grado resultante, es correcta y debe ser mantenida.

VIGESIMO TERCERO

Motivo undécimo, denuncia la vulneración por infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos reconocidos en la CE., en concreto del derecho fundamental a la libertad, toda vez que la pena que se le ha impuesto, 6 años y 9 meses prisión, no obstante ser la resultante de aplicar las previsiones del CP. ha producido, por su severidad, un sacrificio innecesario, desproporcionado en el Derecho fundamental de éste, hasta el punto de vulnerar el principio constitucional de proporcionalidad.

El motivo no debe prosperar.

Esta Sala, sTS.- 6.6.2002, tiene afirmado que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 CE. son los pilares básicos de la construcción del precepto de proporcionalidad. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que, en caso de duda habría que estar por la vigencia de favor "libertatis". El valor justicia, en cuanto que, en si mismo integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio de proporcionalidad, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este precepto, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 CE, también el sistema judicial, en cuanto que interprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que define el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al superior de la Ley -art. 117 CE- no de una manera automática y mecanista, sino desde el respecto y efectividad de tales valores (sTS. 1.6.2000).

En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena, las sentencias de esta Sala de 14.3.97, 1.8.99, 16.4.2003, estiman que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, sometiendo el principio de proporcionalidad en principio al legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP. atemperación que se ha producido en el presente caso, tal como se razonó en el motivo décimo.

Recurso de Jesús Carlos

VIGESIMO CUARTO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncia infracción de los arts. 28, 29, 368 y 369 del CP. dada la insuficiencia de los datos fácticos contenidos en el relato de hechos probados de la sentencia para calificar los hechos según dichos preceptos penales.

El motivo no puede ser atendido.

El relato fáctico al afirmar la existencia de un grupo de personas conocido como "el clan de Anton el gitano" que se dedicaban habitualmente en la introducción de hachís, procedente de Marruecos, cita entre las personas que lo entregan a Jesús Carlos.

Al describir la operación realizada el 3.3.2000, si se afirma la presencia del recurrido en el punto de la costa al que arribó la zodiac con la droga "al ser alertados de la presencia policial su hermano Ángel Daniel y Domingo consiguieron escapar del lugar, así como ...".

En el registro efectuado en la vivienda del recurrente el 6 de marzo de 2000, fueron ocupados vehículos, motocicletas, remolques, zodiaz, joyas y una libreta con anotaciones de nombres de personas, junto con las cantidades entregadas o debidas por operaciones anteriores de introducción de sustancias estupefacientes, declarándose probado que "esta contabilidad era llevada por Ángel Daniel y Benito".

Igualmente en los registros de 8 de marzo de 2000 en varios garajes cuya utilización habitual se atribuye al recurrente se hallaron varios automóviles y motocicletas, cuatriciclo Yamaha "Banshee", zodiaz, cargadores de teléfonos móviles y prendas de vestir mojadas, llenas de arena y con fuerte olor a gasolina, así como aletas de buceo.

Del anterior relato fáctico si se deduce la pertenencia del recurrente al clan de Alfonso el Gitano, -su propio padre- y desde el mismo esa dedicación a operaciones de importación y trafico de hachís, así como su condición de administración o responsable de la misma, a efectos del art. 370 del CP. al asumir funciones de contabilidad de operaciones, pedidos, cobros y encargos. A este respecto hay que señalar que no se recoge en la redacción del texto legal la suavidad de que dentro de la organización no pueda haber más que una sola figura que sea quien ejerza la jefatura o sea administrador o encargado de ella, sino que puede, como ha sido aquí el caso, compartida por varias personas los roles directivos que les hacen acreedores a todos ellos de la agravante y también que haya varios escalones jerárquicos en los que algunos participantes en los hechos aun recibiendo ordenes de quienes están situados más arriba en la toma de decisiones, ejerzan, a su vez, funciones directivas de las actuaciones de otros que sean, estos si, los meros ejecutores del plan o planes seguidos por la organización (ssTS. 10.2.97 y 5.5.98).

Además si se le atribuye personal participación en la concreta operación del 3.3.90 y si no se produjo su detención por la Guardia Civil fue por su huida del lugar, no por su ausencia del mismo y si a ello se añade esa titularidad y uso de esta multiplicidad de instrumentos, dinero y efectos procedentes de estos hechos, si puede considerarse acreditada su pertenencia a la organización y su condición jerárquica.

VIGESIMO QUINTO

A mayor abundamiento no resulta ocioso recordar -tal como argumenta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso que, partiendo de la naturaleza unitaria de toda resolución judicial, la jurisprudencia permite completar el relato fáctico con aquellos extremos de la fundamentación jurídica que tienen el carácter de declaración de hechos (ssTS. 30.11.90, 1.7.92, 24.11 y 22.12.94, 9.10 y 21.12.95, 20.7.98, 10.5.99, 5.11.01 y 9.10.02), siendo así en el fundamento jurídico 7º se precisa: la participación directa de Jesús Carlos en el desembarco del alijo efectuado el día 3 de marzo de 2000 ha quedado plenamente acreditada, especialmente a través de las conversaciones intervenidas ese mismo día en el teléf. NUM000 y que constan grabadas en la cinta marcada con el núm. 13 perteneciente a dicho teléfono.

A las 15m11 horas Jesús Carlos mantuvo una conversación con Juan Pablo (llamada núm. 2 de la cara A) en la que quedan en alijar temprano. Inmediatamente se produce una nueva llamada (a las 15,13 horas) fijando la hora del alijo a las nueve o nueve y media /llamada nº 4), fijándose posteriormente sobre las diez (llamada nº 16). A partir de este momento Ángel Daniel contacta con Amparo, Luis y Ildefonso, preparándolo todo.

A las 23,21 horas, cuando estaban desembarcando la droga, llama a su hermano Domingo manifestándole que ya están "comiendo" y que esté atento (llamada nº 42) para a continuación contactar con Ildefonso a fin de que acerque el vehículo hasta donde estaban, reiterándose estas llamadas instándole a que se diera prisa. A las 23,37 horas Domingo le comunique a Ángel Daniel que su chofer va para dentro (llamada nº 49), lo que inmediatamente es corroborado por Ildefonso (llamada nº 50).

A partir de las 23,38 horas Luis, que efectuaba labores de vigilancia da la voz de alarma avisando a Ángel Daniel de que estaban entrando unos coches particulares (llamada nº 51) por lo que Alfonso llama a Ildefonso diciéndole que no entre (llamada nº 52). Tras recibir Ángel Daniel nuevas llamadas de Luis indicándole que se acercaban otro coche, decide emprender la huida llamando a su hermano Domingo para que lo recoja y dando las ordenes necesarias para que los demás abandonen el lugar y así expresamente le comunica a Ildefonso que se quite de en medio (llamada nº 72).

A las 0,11 horas del día 4 de marzo se pone en contacto con Juan Pablo comunicándole que tuvieron que salir "por patas" porque habían entrado unos coches de la Guardia Civil y se llevaron todos sus niños (llamada nº 73).

Por último en el fundamento jurídico decimocuarto se detallan los hechos que determinan su atribución de la condición de jefe de la organización, junto con su padre y hermanos, así se dice: Igualmente reviste este carácter de jefe o encargado Jesús Carlos, que en definitiva es quien, en delegación del padre, efectúa los contactos, organiza los lugares de desembarco y gestiona, de cara al exterior, la organización, y así se deduce del conjunto de las conversaciones que le fueron intervenidas, destacándose los amplios contactos mantenidos con un tal Juan Pablo para organizar y determinar los puntos de desembarco de la droga, pudiéndose destacar entre otras las siguientes conversaciones mantenidas con el teléf. NUM000 entre Alfonso y un súbdito marroquí llamado Juan Pablo: día 8 de febrero de 2000, a las 17,10 horas (llamada 66, cara B, cinta 4), Alfonso le recrimina a Juan Pablo que ya no quiera "comer" con el, que no quiera nada con él; el 9 de febrero existe otra conversación entre ambos donde Juan Pablo le indica a Ángel Daniel que han salido 35 "niños" (llamada 36, cara A de la cinta nº 5), llamadas que se reiteran a lo largo del tiempo hasta que el día 28 de febrero, en una amplia conversación quedan para realizar un alijo esa noche (llamada 73, cara B, cinta nº 1); en idéntico sentido hay conversaciones del día 29 de febrero, etc. Tras estas conversaciones Ángel Daniel se pone inmediatamente en contacto con Benito a fin de organizar las distintas operaciones, así como con Amparo para preparar los coches que deben encargarse del traslado de la droga una vez desembarcada, así como por el hecho de que su jefatura aparecía notoria para los integrantes de la organización hasta el punto de que en numerosas conversaciones mantenidas por Amparo con un hombre cuya identidad no ha quedado acreditada se refiere a Jesús Carlos (Alfonso), como su jefe (entre otras en la conversación señalada con el nº 3 de la cara A, cinta 2 del teléf. NUM025; es más, tanto Ángel Daniel como Benito en la declaración que prestaron en su momento ante el Juez instructor manifestaron que era Antonio el que se dedicaba a traficar con la droga (folio 858-estampado mecánicamente- 735 a bolígrafo y 860 -estampado mecánicamente- 736 a bolígrafo, tomo IV respectivamente).

Con todas estas premisas fácticas no puede cuestionarse que su subsunción en los preceptos penales invocados en los que se tipifican las actuaciones de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, art. 368, con los subtipos agravados de notoria importancia y pertenencia a organización, art. 369.3 y 6, y la especifica agravación de ser jefe, responsable o director de la misma, art. 370, ha sido correcta.

VIGESIMO SEXTO

El motivo segundo y tercero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncian, respectivamente, la infracción de los arts. 369.6 y 370 del CP., al reiterar los argumentos del motivo primero, debemos remitirnos al mismo, para evitar inútiles repeticiones, desestimándose ambos motivos.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo cuarto, al amparo del art. 850.1 denuncia la denegación de la prueba pericial fonométrica solicitada a través del escrito de conclusiones provisionales.

Dicho motivo coincide con la denuncia articulada en los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso planteado por Ángel Daniel, por lo que allí expuesto nos sirve para desestimar el motivo.

En efecto la percepción por el Tribunal de la voz del acusado en el acto del plenario, por más que se llega a responder a las preguntas de la acusación, permitió a los propios Magistrados comprobar tal identidad con la voz que se atribuye en las conversaciones grabadas, oídas en la totalidad en el juicio oral, desde su propio número de teléfono, sin olvidar los indicios que recoge la sentencia recurrida y que han sido explicitados en el Fundamento Décimo Octavo de la presente resolución al que nos remitimos.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo quinto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. denuncia la vulneración de una serie de derechos fundamentales.

En sus apartados primero a quinto, denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones en la obtención de la prueba de escuchas, y consiguientemente, la del derecho a la presunción de inocencia al dictarse una sentencia en base, directa e indirecta a una prueba ilícita, la del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Estas denuncias coinciden con las que se articularon en los tres primeros motivos del recurso de Ángel Daniel, por lo que nos remitimos para su desestimación a los ocho primeros fundamentos de la misma sentencia, añadiendo, en cuanto al apartado cuarto del motivo que amplia la denuncia a la violación del derecho a la intimidad personal al haberse llevado a cabo la audición de las cintas en el plenario, sin previa notificación a las partes para la asistencia a la selección de pasajes de interés, teniendo en cuenta que gran parte del contenido de las conversaciones era ajeno a la causa, y de contenido sexual y en todo caso privado e intimo, lo que considera el recurrente vulnerado el derecho a la intimidad personal que garantiza el art. 18 de la CE., de aquellas personas, perfectamente identificadas según la versión policial, pero no imputadas y que no fueron advertidas de que sus conversaciones intimas iban a ser previamente oídas ni estar afectadas por la causa, dos precisiones:

  1. La legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra las resoluciones judiciales requiere la existencia de un interés de las partes en la revisión y modificación de la resolución recurrida fundado, a su vez, en la existencia de un gravamen, de allí que tal legitimación solo se da en quien aparece como perjudicado por la vulneración, precisamente por la inadmisión de sus pretensiones, esto es que solo cabe reclamar la vulneración de los propios derechos y no los ajenos por lo que serán esas terceras personas y no Jesús Carlos las legitimadas para denunciar esa violación de su derecho a la intimidad.

  2. La depuración de las conversaciones grabadas no es una función que pueda y deba realizar el Juez Instructor. En primer lugar, porque tal actividad le llevaría un tiempo, que puede ser excesivo e innecesario, en ocasiones a la investigación, sobre todo, porque esa función de depuración de las grabaciones, es decir, en todo caso, contradictoria, pues desde la perspectiva de los intereses que se defienden en el enjuiciamiento de acusación y defensa, las conversaciones pueden tener un distinto contenido para cada parte procesal, por ejemplo conversaciones que no afectan propiamente al objeto del proceso penal, pero pueden tener relevancia en la acreditación de hechos periféricos o servir de corroboraciones al testimonio de las personas que depongan en el enjuiciamiento.

Con relación a las grabaciones, constan que fueron transcritas por la Guardia Civil, que el Secretario judicial procedió al cotejo de las cintas, haciendo las observaciones sobre su contenido, que el Tribunal acordó a las partes la audición de las cintas, que se llevó a cabo en el juicio oral, acordándose que la misma se realizase a puerta cerrada, para evitar la publicidad respecto al contenido de las intervenciones y en prevención de posibles lesiones a la intimidad.

La actitud del Tribunal fue totalmente correcta y respetuosa con el contenido esencial del derecho que se invoca en la impugnación utilizando como medio de prueba las grabaciones de las intervenciones a través de un proceso contradictorio y plenamente respetuoso con la intimidad.

El apartado sexto del motivo denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE al haberse practicado la medida de entrada y registro a raíz de una prueba ilícita cual fue la de intervención telefónica. Declarada la legalidad de esta intervención no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 11 LOPJ. y la impugnación debe ser desestimada.

En relación al apartado séptimo: violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebida, y al apartado octavo a un Juez imparcial, debemos dar por reproducida la argumentación expuesta para desestimar los motivos 5 y 4 del recurso interpuesto por Ángel Daniel.

En relación al apartado 8 del motivo 5 del recurso, interpuesto por Jesús Carlos, en cuanta cuestiona que el inicio de todas las diligencias policiales se basa en confidencias anónimas de unos vecinos de Barbate que no han sido identificados.

La impugnación no puede prosperar. Esta Sala (sTS. 19.7.2001) aun cuando la denuncia que se regula en los arts. 266, 267 y 268 LECrim. requieren la identificación del denunciante, considera -en línea con la que entendemos doctrina científica mayoritaria- que la cualidad de anónima de una denuncia no impide automática y radicalmente la investigación de los hechos de que ella se da cuenta, por más que la denuncia anónima (tecnicamente "dilación", sinónimo de "acusar", que puede definirse como "el hecho de revelar a la autoridad judicial o demás autoridades y funcionarios competentes la perpetración de un delito designando al autor o culpable, pero sin identificarse el denunciador, cuya identidad se esconde en el anonimato") deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamente la LECrim., no puede decretarse "a limine" su rechazo por principio, máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y crudas, prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantes muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con prudencia y no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si esta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, "prima facie" de la exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo puede proceder desde luego por si mismo, de oficio, si el delito fuese publico, sin necesidad de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito.

Adviértase, por otra parte, que el art. 269 LECrim. únicamente prevé el rechazo de la denuncia cuando esta fuese "manifiestamente falsa", esto es, cuando los hechos denunciados carezcan plena y absolutamente de verosimilitud, y también cuando éstos no revistieran carácter de delito, de suerte que si no concurre, ninguna de estas dos circunstancias el Juez deberá proceder a cumplimentar el mandato legal que en el mismo precepto le exige "la comprobación del hecho denunciado".

Así ha venido interpretándolo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, avalando la legalidad de los procedimientos penales que tienen su origen en una denuncia anónima formulada ante las autoridades policiales o judiciales mencionadas en el art. 264 LECrim. así y de entre numerosos precedentes, podemos citar, a mero titulo de ejemplo, la sTS. 7.12.2000 que, de manera sintética, pero clara, ratifica el pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida, al afirmar que "... una denuncia anónima, sin perjuicio de que pueda servir de base licita para iniciar las investigaciones necesarias para constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia naturaleza, efectividad alguna como prueba de cargo".

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 24.2.2000, respalda la legalidad del proceso penal iniciado por el Juez de instrucción a partir de un atestado policial iniciado por una denuncia anónima, argumentando dicha resolución que "el anonimato de una denuncia verosímil -sea verbal o escrito- no exime su comprobación por el funcionario policial (nosotros añadimos, o judicial, a tenor del citado art. 269 LECrim.) que la reciba".

Y también se ha pronunciado esta Sala en relación a las denuncias anónimas recibidas directamente por la autoridad judicial y que motivan el inicio del procedimiento judicial. "Ad exemplum", valga citar la sTS. de 11.10.94 que sostiene la intrascendencia "... de haber llegado la "notitia criminis" al instructor -obligado a actuar incluso de oficio- a través de una denuncia anonima ...", pues, "... nada de las citadas constituyen nulidades o faltas procesales capaces de anular el proceso o viciar la prueba".

En suma, si el Juez de instrucción no entendió inverosímil los hechos denunciados, ni excluyó que los mismos carecieran de tipificación penal, su decisión de iniciar las Diligencias Previas no cabe reputarla de ilícita y generadora de la nulidad radical del proceso que se postula.

Recursos de Domingo, Benito, Luis, Javier y Elisa.

Dada la similitud de los cinco recursos, para evitar inútiles repeticiones, resulta conveniente el análisis conjunto de sus motivos, con examen individualizada de las peculiaridades de algunos de ellos.

VIGESIMO NOVENO

El motivo primero, común para todos estos recursos, denuncian al amparo del art. 849.1 de la LECrim. la indebida aplicación de los preceptos sustantivos en los que se incardinaron los hechos atribuidos a los recurrentes.

La vía adecuada para plantear el recurso no resulta formalmente adecuada pues existe un respecto absoluto al relato fáctico de la sentencia, siendo solo factible la discusión sobre si los hechos probados se subsumen en la norma denunciada y lo que los recurrentes cuestionan es la violación del derecho al secreto de las comunicaciones por ausencia de control judicial en la obtención de la prueba de escuchas.

No obstante, el recurso deviene asimismo inatendible por cuestión de fondo, tal y como se ha razonado al desestimar el motivo primero del recurso de Ángel Daniel.

TRIGESIMO

Motivo segundo común a todos los recursos al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. denuncian vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia de los acusados, así como a un proceso sin dilaciones indebidas y a la inviolabilidad domiciliaria.

Al estar todas estas impugnaciones relacionadas con la pretendida nulidad de la prueba de intervención y escuchas telefónicas, nos remitimos para desestimar el motivo a lo razonado en los motivos primero, segundo, tercero y quinto del recurso interpuesto por Ángel Daniel.

TRIGESIMO PRIMERO

Motivo tercero recursos Domingo y Javier, infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2, pues no recogen en el relato de hechos probados de la sentencia, la necesaria referencia al estado de toxicomania de ambos recurrentes, causa que motivó la comisión del hecho que se les imputa, que debe tener una consecuencia inmediata cual es la exculpación o en su caso la atenuación de la pena impuesta, y en ello, en base al documento consistente en informe pericial emitido por el psicólogo d. Carlos Ramón aportado como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral y que nunca fue impugnado por las acusaciones.

El motivo se desestima.

El error a que se refiere el art. 849.2 de la LECrim. exige (auto 6.2.2002):

1) que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no otra clase (testifical, pericial, interrogatorio del acusado) es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

2) que el documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico sin contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone:

  1. que no sea necesaria recurrir a conjeturas o completas argumentaciones sobre ellas fundadas.

  2. que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.

    3) que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba dictaminada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para sopesar unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. 4) por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de Hecho o de Derecho que tienen aptitud para modificarlo (sTS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5 y 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98), y en relación a la prueba pericial esta Sala (s. 11.11.96), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribuna haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    En ambos casos, cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones a que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico (sTS. 8.2.2000).

TRIGESIMO SEGUNDO

Analizando el particular designado por los recurrentes, un informe psicológico procedente de un profesional particular y aportado por la parte que le encargó dicho informe, con independencia de ser cuestionable que pueda considerarse documento a efectos casacionales, al no ajustarse a las prescripciones legales para la practica de la prueba pericial y carecer de la fiabilidad que excepcionalmente se otorga o las pericias procedentes de órganos, equipos, gabinetes o laboratorios oficiales entregados en la administración, de ahí que se trate, en realidad, de una prueba testificar o prueba personal que no puede ser invocada como documento a efectos casacionales, lo cierto es que la audiencia valoró el testimonio del psicólogo clínico Sr. Carlos Ramón rechazando su operabilidad para la aplicación de la atenuante de drogadicción, con argumentos que deben ser asumidos.

El informe referido se limita a señalar que en aquella época atendió a ambos, de su testifical en el plenario no se desprende cual era la real situación de Javier y Domingo, ni cual fuese su grado de afectación de sus facultades volitivas o intelectivas a causa del consumo de droga, ni su concreta situación durante los días a que se refieren los hechos enjuiciados.

Siendo así no se aprecia error de hecho alguno. El art. 21.2 incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. 20.

Se configura la atenuación por la incidencia de la adición en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. el beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adición grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 28.5.2000, recordando la de 5.5.98 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca batida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del es del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancia concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala sSTS. 27.9.99, 5.5.98, 9.2.96 y 31.5.95, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición graves es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (ssTS. 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la sentencia TS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico o nuclear del mismo (ssTS. 19.12.98, 29.11.99, 23.4.01).

En el presente caso, y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, tal como razona el Tribunal de instancia, no está acreditada.

TRIGESIMO TERCERO

Motivo tercero recurso de Benito, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncia infracción de los arts. 368, 369, 370 LECrim. Argumenta el recurrente la falta de acreditación en la causa de su participación en los tipos penales por los que ha sido condenado.

El motivo se desestima.

Del relato de hechos probados de la sentencia, complementado con las declaraciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica se deduce que Benito es uno de los integrantes del "clan de Alfonso el Gitano" (su propio padre).

Así en el fundamento jurídico décimo cuarto de la sentencia, se recoge expresamente: En todas las labores es ayudado por su hermano Benito, que pese a no participar materialmente en el alijo del día 3 de marzo de 2000, ello no es óbice para considerarlo un miembro destacado integrante de la organización, asumiendo un puesto relevante en la misma, colaborando activamente con su hermano Alfonso, encargándose fundamentalmente de buscar porteadores y trasladarlos a los lugares señalados para alijar, siendo numerosas las llamadas intervenidas con este contenido durante todo el tiempo que se mantuvieron las intervenciones telefónicas, siendo frecuentes las llamadas entre Ángel Daniel y Benito bien para concretar el momento en que se iba a producir los alijos, encargarse de trasladar a los porteadores; contactar con Amparo para preparar el vehículo que debía transportar la droga fijar, junto con Ángel Daniel, el punto mas adecuado para efectuar los desembarcos, etc.

La colaboración de Benito con Ángel Daniel en la dirección de la organización era constante y continua, e incluso le ayudaba a la hora de efectuar los cobros y pagos, en este sentido ha de recordarse como la libreta encontrada en el registro efectuado en casa de sus padres, donde se lleva una rudimentaria contabilidad, anotándose los pagos y cobros efectuados, según se verificó por el informe pericial caligráfico era de su propio puño y letra.

Y si a ello se añade el contenido de algunas conversaciones telefónicas como la mantenida el día 28.2.2000 sobre las 21,17 horas entre Benito y Ángel Daniel cuando preparaban la recogida de un alijo para esa misma noche y la de 22,20 horas cuando el propio Enrique informa de que ya están preparados pero Jose Daniel aún tenia que cambiarse, y la prueba pericial sobre la libreta de contabilidad acreditativa en que parte de sus anotaciones son otra del recurrente, no se aprecie infracción de los preceptos sustantivos señalados.

TRIGESIMO CUARTO

Motivo tercero recurso Luis y Elisa, y cuarto del recurso de Domingo y Benito, al amparo del art. 851.1, inciso segundo LECrim. se denuncia contradicción en el relato de hechos probados de la sentencia. Se basa este motivo en el hecho de que la fundamentación jurídica de la sentencia (F.J. segundo, pag. 13), considera las autorizaciones de las distintas intervenciones perfectamente motivadas y proporcionales a la gravedad de los hechos y al mismo tiempo (F.J. décimo noveno) ordena deducir testimonio de las cintas originales objeto de ese control judicial al Juzgado de Barbate para su unión a las diligencias previas 26/)) allí seguidas.

El motivo debe desestimarse.

Hemos declarado reiteradamente (ssTS. 12.2.99, 27.3.2002, 31.10.2003, 4.2.2004), que los requisitos necesarios para que exista vicio sentencial de contradicción, previsto en el inciso segundo del art. 851.1 son los siguientes

  1. que sea manifiesta y absoluta en el mas amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no solo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico con reciproca exclusión entre las distintas manifestaciones.

  2. que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre estos y los fundamentos jurídicos.

  3. que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica confrontando sus distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos de la misma.

  4. que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción de deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacio que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra.

  5. que sea completa, afectando a la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil.

  6. que las frases o expresiones contradictorias por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su suspensión propiciase la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo inocua la "contradictio" cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego a los sujetos encausados.

  7. que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

Con este planteamiento no se entiende producida contradicción alguna en el relato de hechos probados que pueda dar lugar a la estimación del motivo. La deducción de testimonio con el envío de las cintas originales a otro juzgado podrá ser cuestionada -y así se hace en los siguientes motivos- en orden a su pertinencia y oportunidad procesal, pero no podrá relacionarse con el quebrantamiento de forma denunciado.

TRIGESIMO QUINTO

Motivo quinto de los recursos de Domingo y Benito, y Javier y cuarto de los recursos de Luis y Elisa, al amparo del art. 851.3 de la LECrim. por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el Tribunal sobre las razones esgrimidas pos sus defensas al oponerse a la deducción de testimonio de las cintas originales para su unión a otra causa del mismo Juzgado de Barbate.

El motivo se desestima.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" ss. 495/96 de 14.5,508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso - Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita.

En este mismo sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (véase la STC 253/2000, de 30 de octubre), por lo que se refiere específicamente a la denominada «incongruencia omisiva», pues desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre; 74/1999, de 26 de abril; 132/1999, de 25 de julio; 85/2000, de 27 de marzo y 101/2000, de 10 de abril). En definitiva, «no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 58/1996, etc.), doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así, en las decisiones de los asuntos Ruiz Torija c. España, e Hiro Bolani c. España, ambas de 9 de diciembre de 1994)» (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 y 16/1998, de 26 de enero).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última, y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, cuáles son los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 56/1996, de 4 de abril; 16/1998; 129/1998, de 16 de junio; 94/1999, de 31 de mayo; 101/1999, de 31 de mayo; 132/1999 y 193/1999, de 25 de octubre).

En el caso que nos ocupa la cuestión planteada no es sino una cuestión meramente procesal cual es la conveniencia de remitir pruebas de una causa en la que ha sido juzgado un delito concreto contra la salud publica a otra en la que se investigaba un delito distinto (blanqueo de capitales). Deducción de testimonio que fue solicitado por el Ministerio Fiscal y acordado por la Sala sentenciadora. Los recurrentes pretenden en esta causa valorar los posibles efectos que estos pruebas puedan producir en el otro procedimiento, al que se remiten, siendo precisamente en este ultimo, con intervención de las defensas, donde podrá plantearse su utilidad y eficacia. Se trata, por tanto, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, de una cuestión incidental, ajena a la presente causa, que pudo ser acordada de oficio por el Tribunal o pedida por el Ministerio Fiscal en cualquier momento, incluso después de dictada sentencia, y que en ningún caso puede tomarse por una pretensión jurídica de fondo en el presente procedimiento, de forma que la respuesta expresa del Tribunal o su ausencia, no generarán el vicio procesal que se dice denunciado.

Sin olvidar que la Audiencia si se pronunció expresamente sobre lo interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, dando una respuesta expresa y concreta en el fundamento jurídico décimo noveno de la sentencia en el que se indica que procede acceder a lo solicitado "dado que de la audición integra de las conversaciones telefónicas existen datos que pudieran tener relevancia en la causa penal segunda en el Juzgado de Barbate bajo el nº 26/99".

En definitiva podría plantearse la impugnación por falta de motivación, pero no como incongruencia omisiva.

TRIGESIMO SEXTO

Motivo sexto de los recursos de Domingo y Benito y Javier y quinto de los recursos de Luis y Elisa, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia violación del derecho a la defensa y al presunción de inocencia consagrados en el art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24. CE. en relación con lo expuesto en los dos motivos anteriores por quebrantamiento de forma.

Impugnan los recurrente las deducción de los testimonios anteriores por entender que vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la presunción de inocencia al introducir con los mismos una nueva denuncia en un procedimiento diligencias previas 26/99,, hoy 629/00 del Juzgado de Barbate que en las que se ha dictado auto de sobreseimiento provisional, vulneraciones que se vinculan con el derecho a la inconstitucionalidad de las sentencias firmes.

Es cierto, como se expresa en la sTC. 207/89 de 14.12, que el derecho a la tutela judicial comporta, tal y como dispone el art. 117.3 y tiene declarado este Tribunal la obligatoriedad de cumplir la sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (ssTC 119/(8, 33/87, 34/86, 176/85, 65/85, 109/84, 77/83, 32/82), puesto que, de otro modo, las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones (sTC. 26/83) y el mismo Tribunal Constitucional en s. 107/89 de 8.6, señala que el principio "non bis in idem" aunque no consagrado constitucionalmente de forma expresa, esta íntimamente vinculado, más que con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 con la de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas en el art. 25 CE. Ciertamente, no cabe duda del rango constitucional que alcanza el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme, que constituye el fundamento de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en el proceso penal. Una doble condena, o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE. y también el 25.1 de esta misma Ley Fundamental en cuanto que sanciona el principio de legalidad.

Resulta esencial examinar qué resoluciones judiciales de las que ponen fin al proceso producen la mencionada eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, es decir, impiden la existencia de otro proceso sobre el mismo hecho o la reapertura del ya antes concluido.

Desde luego la sentencia firme produce esa eficacia de cosa juzgada material. En principio sólo esta clase de resoluciones, por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación y un juicio, encierra la mencionada consecuencia preclusiva. Excepcionalmente se asimilan a las sentencias firmes los autos, también firmes, de sobreseimiento libre, en contraposición a los de sobreseimiento provisional que no alcanzan tal eficacia por su misma naturaleza.

En lo que está de acuerdo reiteradas sentencias de esta Sala es que no producen esa eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECr, tampoco los autos de sobreseimiento provisional (art. 641 y 789.5.1ª LECr.) ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1ª para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal, que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la invocada vulneración constitucional. .

Así, en la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1995 se declara que a primera vista puede parecer que, dada la coincidencia de este supuesto con el previsto en el núm. 2º del art. 637 como causa de sobreseimiento libre ("cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), esa resolución de archivo de tal regla 1ª del art. 789.5 habría de equipararse a esta modalidad de sobreseimiento libre. Pero estimamos que, precisamente por haber huido el legislador del término sobreseimiento libre en ese párrafo 1 de la citada regla 1ª, cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hemos de entender lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres.

En la Sentencia de esta Sala 3 de febrero de 1998, citando otras, expresa que no son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim.

Igual criterio se mantiene en las sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998, en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art. 789 -regla 5ª- apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal, estimando que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.

Conforme a la doctrina que se deja expresada el auto dictado al amparo del antiguo art. 789.5 LECrim. (actual 779.1.1ª) por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias, no impide su reapertura posterior, careciendo, pues, de eficacia preclusiva, a la vista o aportación de datos que con mayor o menor fundamento lo justifica (ssTC. 168/01 de 16.7, ssTS 16.2.95, 15.10.98, 20.3.2000, 1.3.2002).

Siendo, pues lo demás, evidente, que la posible incidencia de estos testimonios para la reapertura de las diligencias previas 629/00 del Juzgado de Instrucción de Barbate, debería ser planteada en dicho procedimiento seguido por blanqueo de capitales, sin que afecte a los derechos e intereses derivados de la presente causa por delito contra la salud pública.

TRIGESIMO SEPTIMO

Dentro de este mismo motivo impugna la decisión del Tribunal como carente de la necesaria motivación.

Ciertamente la estructura en toda resolución judicial contiene una parte dedicada a justificar jurídicamente la decisión en que termina, parte impositiva o fallo que eleva el imperiun o la potestad. La argumentación que procede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la autoritas y le proporciona la fuerza de la razón.

Ahora bien, la motivación de las resoluciones judiciales como exigencia constitucional (art. 120.2 CE.) que se integra sin valoración conceptual alguna en el derecho o una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte, de a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en suma, para favorecer sin mas completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad sTC 77/93).

La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería impuro decisionismo, sino que estas, en su caso, han de ser de conclusión de una argumentación ajustada a los temas en litigio, paraque el interesado, destinatario inmediato pero no único y los demás los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por que no, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi" de las resoluciones. Se convierte así en "una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del juez de la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no frente de la arbitrariedad (ss.TC. 159/89 y 109/92).

Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógica o apoyos académicos que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de las cuestiones que plantee y de su importancia. Así la sTS. 30.3.96, que cita las ss TC. 23.4.90 y 14.2.91 y la sTS. 13.4.96 apunta que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si los aspecto facticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no es necesaria una referencia exhaustiva, siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE. Por ello la doctrina constitucional ha reputado por extensión, incursa en este supuesto vulnerador del derecho a la tutela judicial la falta de fundamentación jurídica de la respuesta, por ausencia de una motivación razonada de la misma (ss. 15/91, 289/94, 91/95 TC) en el bien entendido de que la exigencia de una respuesta motivada, expresamente sancionada por el art. 120.3 CE es referible con todo rigor a las pretensiones de las partes (ss. 13/85, 109/92 y 135/95) y acaso también a las cuestiones inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia (s. 67/93), pero ello no impone ni reclama una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso (ss. 146/90 y 144/91) que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes (ss TS 12.11.90 y 27.12.94) ni le exige una constancia pormenorizada de cada una de las pruebas practicadas (ss TS. 18.3 y 7.11.94).

Pues bien, como ya hemos señalado, la Audiencia razona la deducción del testimonio en que la audición integra de las cintas de las comunicaciones telefónicas intervenidas en su día existen datos que pudieran tener relevancia en la causa penal del Juzgado de Barbate: Motivación escueta y concisa que no por ello alega de ser motivación (ssTC. 174/87), dado que no todas las decisiones judiciales requieren la misma extensión de motivación, pues mientras cuando estén en juego otros derechos fundamentales, y entre ellos, desde luego del derecho a la libertad, la exigencia de motivación cobra particular intensidad (ssTC. 62/96, 34/97, 200/97, 116/98, 2/99, 147/99, 109/00), en resolución como la presente, trasladar la "noticia criminis" que pueda desprenderse de las grabaciones a otro procedimiento penal, sin que prejuzgue nada en el presente procedimiento ni afecte a los derechos de las partes en esta causa, no requiere una especial extensión en la motivación ni distinta de esa posible relevancia de los datos derivados de las grabaciones en otro proceso, en el que habría de decidirse sobre dicha relevancia y sobre los intereses de todas las partes.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

TRIGESIMO OCTAVO

Recursos de Jesús Manuel, Rogelio, Enrique y Jose Daniel.

En el motivo primero denuncian al amparo del art. 849.1 de la LECrim. la indebida aplicación del art. 369.6 del CP.

Argumentan los recurrentes que reconociendo su intervención en las tareas de desembarco y transporte del alijo intervenido el 3.3.2000, del relato de hechos probados no se contiene la afirmación de que pertenecieran a organización alguna, pues no se explica la existencia de dicha pertenencia necesaria en el grupo y su coordinación necesaria en un todo.

El motivo se desestima.

Es cierto que en alguna sentencia, por ejemplo 31.10.2003, esta Sala ha declarado que no puede ser integrante de una organización (veánse las diferencias que se estudian en la sentencia 57/2003 de 23.1) quien no es mas que un mero descargador de fardos procedentes de un buque con destino a un camión, por encargo de otro, a cambio de una remuneración económica, eso si, ordinariamente muy superior a esa misma contribución en condiciones licitas, pero también lo es que ss. 2.4.96, 10.7.98 y 12.2.2002 reitera que el concepto de organización no exige un organigrama frontal ni una organización perfecta o permanente, y acoge a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuere el momento en el que insertan y para todos los casos, cualquiera que sea la forma de participación, directa a indirecta en los actos delictivos, y en el supuesto enjuiciado la sentencia de instancia recoge en el relato de hechos probados tercero como los cuatro recurrentes, en unión de tres mas, fueron detenidos cuando se aproximaron a la embarcación en la playa, con objeto de proceder a la descarga de los bultos, en el punto conocido como "Pista nueva", lugar al que habían sido llevado por Domingo.

Por ello si es suficiente una adscripción temporal a la organización estable e incluso, como se analizaría en el motivo tercero, puede entenderse probada su adscripción permanente, no es de aplicar la infracción denunciada.

TRIGESIMO NOVENO

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncia la infracción del art. 66.1 en la individualización de la pena impuesta a los recurridos.

Consideran los recurrentes que la pena impuesta 3 años y 9 meses de prisión se encuentra en medio de la posible (de 3 años a 4 años y 6 meses), pero teniendo en cuenta que carecen de antecedentes penales no se ha motivado la disposición de otra distinta a la misma de 3 años y 1 dia. Dado que las agravantes del art. 369 operan para elevar la pena a la superior en grado de las básicas contempladas en el art. 368, por lo que la concurrencia de una de ella, la notoria importancia, daría lugar la estricta aplicación del art. 66.1, al no concurrir agravante a la imposición de la pena en su grado mínimo, aplicar otra pena distinta hubiera requerido la necesaria motivación en la sentencia lo q que no hace la sentencia recurrida.

El motivo no puede ser aceptado. Ha hemos indicado que es doctrina general que el principio de proporcionalidad de la pena no solamente se dirige al Legislador, sino también al interpretar la Ley, dado que se deriva el valor justicia establecido en el art. 1 CE. como superior al ordenamiento jurídico y obliga, por tanto a los poderes públicos, art. 9.1 CE. (ssTS 1.12.97 y 11.10.2000).

Ahora bien la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad conquista. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que, al amparo de la Ley, a los jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor haya de merecer (ss 7.6.94 y 17.1.97). como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los juzgados en orden a lo señalado en las reglas del art. 66 CP. los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de superditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que la realizó, y también las circunstancias de todo típico concurrentes (ssTS 21.1.93, 12.6.98). No obstante la determinación de la pena dentro del máximo y el mínimo ha de hacerse orientado la discrecionalidad del juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de un autor y el oportuno castigo correspondiente (ssTS. 28.6.95 y 10.2.97).

En el presente caso, olvidar los recurrentes que junto con la agravante correspondiente a la notoria importancia, concurre la de pertenencia a organización, por lo que la pena impuesta, 3 años y 9 meses, justo la mitad dentro del grado correspondiente no puede entenderse sea desproporcionada.

CUATRIGESIMO: El motivo tercero al amparo del art. 849.2 de la LECrim. denuncia error en la apreciación de la prueba con base en ciertos documentos obrantes en autos en relación con la pertenencia de los recurrentes a la "organización" para el trafico de droga.

El motivo se limita a cuestionar la valoración de la prueba del Tribunal sentenciador en relación a la libreta ocupada en casa de Ángel Daniel y las cintas o sus transcripciones en las que constan ciertas conversaciones que implican a los recurrentes que consideran insuficientes para desvirtuar su presunción de inocencia.

Hemos dicho reiteradamente (ss. 988/2003 de 4.7 y 1222/2003 de 29.9), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real) si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condicionado al proceso (sTS. 120/2003 de 28.2).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas) sino cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional, únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que impone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (ssTS. 294/03 de 16.4, 1075/03 de 21.7).

Debemos recordar también como se declara en la s. 719/03 de 25.6, que es jurisprudencia consolidada tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba directa, cuando la convicción judicial se asiente sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes- lo que exige la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos -hace acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto hoy para la prueba de presunciones en el art. 386 LECrim. antes arts. 1249 y 1253) siendo la corrección de dicha inferencia revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia. Inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim).

Esto no limita propiamente el alcance del art. 741 LECrim. en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para aplicar en conciencia las pruebas practicadas, pero si residencia en la casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente, lo que necesariamente determine la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el numero o cantidad de los primeros.

En síntesis es preciso tener en cuenta, en primer lugar, la acreditación del hecho base mediante prueba directa, lo que no es revisable en casación, precisamente el art. 741 LECrim, que equivale a inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hagan, en segundo lugar, que la función casacional alcance la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia lo que equivale a una adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquella por otra distinta (ssTS 23.2.95, 17.7.96, 24.2.2000, 21.5.2001).

Pues bien el Tribunal sentenciador considera que son muy esclarecedores a este respecto las continuas conversaciones mantenidas entre Ángel Daniel y su hermano Benito a la hora de determinar cuales eran las personas que debían ser utilizadas en cada momento como porteadores, así como la conversación mantenida por Benito con Gabriel el 4 de marzo de 2.002 tras haber sido detenidos los siete porteadores, en la que se enumeran e identifican a los siete que habían sido detenidos por la Guardia Civil momentos antes. Igualmente, Ángel Daniel, en la conversación que mantiene con un súbdito marroquí, tras comunicar que la operación ha sido interceptada manifiesta que siete de los suyos han sido detenidos (conversación núm. 17 de la cinta 6 cara A del teléfono NUM002).

A todo ello debe añadirse las anotaciones existentes en la libreta ocupada en el registro de Ángel Daniel donde constan referencias a todos ellos indicándose las cantidades que han cobrado o se les deben a consecuencia de alijos en los que intervinieron. Respecto a dichas anotaciones se efectuó una prueba pericial caligráfica a fin de determinar quién es su autor, efectuándose una detallada pericia los especialistas del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 1469 y ss., Tomo IX), ratificado en el acto del juicio, en el que concluyen que dichas anotaciones fueron efectuadas unas por Jesús Carlos y otras por Benito (folios 2002 y 2003). En dichas anotaciones constan en una de las hojas (la señalada en el informe como muestra A) Gatita se le debe 1, Domingo se le debe 2, Javier se le debe 1, etc; en la señalada como muestra B nuevamente se hace referencia a Rogelio el Pelu como jefe de playa, Gatita de carga, así como indicaciones de que "el lunes se llevó todo" y "el miércoles se cobró 31 millones". En la denominada muestra C se hace constar como puntos a Luis con la indicación 300 y a Rafa con la indicación 300-1000; Pelusa, Gatita, etc. con la indicación 600; en la muestra D se hace referencia a Ildefonso chofer, Rogelio "Pelusa", Gatita, Antonio, con diversas anotaciones de cantidades. Igualmente deben destacarse las conversaciones marcadas con los núm. 2 y 12 de la cara A de la cinta núm. 11 correspondiente al teléfono NUM000 ya referidas anteriormente.

De todo ello puede inferirse favorablemente la pertenencia de los recurrentes a la organización, sin que sea factible hablar de error de la apreciación de la prueba sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Recurso de Ildefonso

CUATRIGESIMO PRIMERO: el motivo primero se ampara en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva previstos en el art. 24.2 CE, que adquiere verdadero protagonismo en sus dos vertientes concretas: la presunción de inocencia en sentido lato como principio constitucional y en sentido estricto del in dubio pro reo, de orden mas bien penal.

Basa su impugnación en que se ha fundamentado la condena en pruebas obtenidas ilícitamente como fueron las grabaciones de las conversaciones telefónicas de los distintos acusados e invoca también en orden a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva la existencia de dilaciones indebidas.

El motivo se desestima.

Como primera indicación precisar que la apelación al principio "in dubio pro reo" es impropia de este cauce casacional y cauce de eficacia suasoria pues dicho principio únicamente puede estimarse impugnado en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio in dubio pro reo, nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y valida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (sTS. 21.5.97, 16.10.2002, 21.7.2003).

Y en cuanto a las infracciones denunciadas al ser similares a las tratadas en los motivos primero, segundo, tercero y quinto del recurso de Ángel Daniel nos remitimos a lo argumentado en esta misma sentencia en relación a las mismas para su desestimación.

CUATRIGESIMO SEGUNDO: El motivo segundo denuncia, en primer lugar, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. la violación por indebida aplicación del art. 369.6 CP.

Impugna el carácter permanente de las actividades de la organización de "Alfonso, el gitano", lo que contradice el contenido del relato de hechos probados, pretensión ineludible en esta vía impugnatoria e igualmente como declaraciones fácticas en el fundamento jurídico noveno de la sentencia dice: Elisa intervinieron en el alijo del 3 de marzo de 2.000 realizando las funciones que tradicionalmente venían desarrollando en este tipo de operaciones, es decir, Ildefonso conducía el vehículo en el que se transportaba la droga desde la playa al lugar donde se debía ocultar y Amparo conducía su vehículo delante del pilotado por Ildefonso con la finalidad de ir indicándole el estado de la carretera, posibles controles policiales, etc..

Ninguno de los dos fue detenido en el momento de intervenir la Guardia Civil en la noche del 3 al 4 de marzo, si bien de las conversaciones telefónicas intervenidas se constata su presencia y participación en los hechos.

Esa noche se produjeron numerosos contactos entre Jesús Carlos, Amparo y Ildefonso, tal y como ya se ha descrito anteriormente, en los que Ángel Daniel indicaba a Ildefonso cuando, donde y como tenia que entrar, instándole para que se diera prisa (llamadas 41°, 44, 45 Y 46 de la cara A, cinta 13 del teléfono NUM000). Una vez comenzó la intervención policial se produce una nueva serie de contactos, en los que Ángel Daniel indica a Ildefonso que se marche del lugar (llamada núm. 72 de la cara B, cinta 13 del teléfono NUM000); llamadas que se alternaban con las comunicaciones entre Jesús Carlos y Amparo (llamada 47, de la cara A, cinta 13 del teléfono NUM000, así 'cómo las núm. 43 y 44 de la cara B, cinta núm. 4 del teléfono NUM025).

Es muy esclarecedora la conversación mantenida entre Amparo y Ildefonso a las O, 05 horas del 4 de marzo de 2.000, mientras escapaban del lugar y se dirigían a guardar el vehículo conducido por Ildefonso, en la que se constata como Amparo guiaba a Ildefonso indicándole si había trafico, situación de los cruces, etc. (conversación 51, cara B de la cinta 4 del teléf. NUM025).

La impugnación en consecuencia debe ser desestimada.

CUATRIGESIMO TERCERO: En segundo lugar y dentro de este motivo segundo considera el recurrente Ildefonso cometida violación por inaplicación del art. 16.1 CP. ya que su actuación no rebasó los limites de la mera tentativa, pues siendo su participación limitada a prestar su colaboración como destinatario transitorio para hacerse cargo de la mercancía y entregarla en ultimo termino a otra persona, no alcanzó la posesión de la droga ni le es achacable cualquier forma de disponibilidad, al ser interceptada esta antes por la Guardia Civil.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia (por ej. sTS. 23.1.2003) ha mantenido un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el trafico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

Ahora bien, la posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc. siendo lo relevante la disponibilidad de la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes, que no tienen un contacto material con la sustancia droga con que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente en la sTS. 21.6.99 se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un trafico de drogas su actuación quedó frustrada nada mas comenzar, siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (en el mismo sentido ssTS. 26.3.97 y 3.3.97), quedando excluida de esta posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica o participe en el transporte. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales (ssTS 19.1.99, 29.1.2001).

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima, el recurrente participa junto a otros en una operación de trafico de sustancias asumiendo una función con dominio funcional del hecho. el que la Guardia Civil interceptara la operación, no implica la falta de realización del tipo penal que como delito de peligro, se había consumado, desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido con ellos (sTS. 11.11.99), realizando así la conducta típica y poniendo en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal.

CUATRIGESIMO CUARTO: El motivo tercero, al amparo del art. 849.2 LECrim. denuncia error en la valoración de la prueba en base a lo expuesto en los motivos precedentes.

No citándose documento o documentos, ni los particulares, que evidencia ese pretendido error y limitándose a remitirse a lo ya invocado, su desestimación deviene necesaria.

Recurso de Bartolomé

CUATRIGESIMO QUINTO: El motivo primero al amparo del art. 849.2 de la LECrim. denuncia error en la apreciación de la prueba sobre la pertenencia del acusado a ninguna "organización" dedicada al tráfico de droga, y ello en base a las escuchas telefónicas del nº NUM000, a la libreta obrantes a los folios 702 a 708, tomo VI y al acta del juicio oral.

El motivo se desestima.

Ya hemos señalado los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que este motivo de casación pueda prosperar.

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y litero suficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba sin tener que recurrir a conjeturas y complejas argumentaciones, pues lo importante es que el documento evidencie un error y no que, simplemente, presente una distinta valoración de la prueba.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en los casos no se trata de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga actualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos facticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ss. 24.1.91, 22.9.92, 13.5 y 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.87, 5.4.99).

Pues bien, el acta del juicio oral no es documento a efectos casacionales ssTS. 30.2.04, 26.11.03, 15.10.02, 14.9.01, como tampoco lo son las conversaciones telefónicas en el sentido que, pretende el recurrente. Su contenido solo supone, en todo caso, que determinadas personas pronunciaron determinadas frases o expresiones, pero no acreditan la veracidad de las mismas, y, en cuanto a su significado quedan sometidas como cualquier prueba personal, a la valoración del Tribunal, la cual habrá de realizarse de modo conjunto con las demás pruebas de que dispone.

Del mismo modo que en las anotaciones de la libreta no hay referencia a Sergio no implica ese error en la apreciación de la prueba, al existir otras pruebas que acreditan su carácter de colaborador en la organización Así Bartolomé está presente y es detenido en la misma playa el 31.3.00 en unión de otras seis personas cuando procedían a descargar el alijo a las ordenes directas de sus jefes de la organización, y las conversaciones telefónicas entre Carlos Ramón y Benito, ese mismo día, acreditan la disponibilidad de todos los descargadores para con dicha organización, y la conversación nº 17 de la cinta 6, cara 1 del teléf. NUM002 es significativo de como Ángel Daniel, al día siguiente de la detención del recurrente junto con el resto de los descargadores, manifestó que habían caído "siete de los suyos", incluso más que suficiente de su integración en el grupo de la asociación.

CUATRIGESIMO SEXTO: El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 369.6 al realizarse presunciones o inferencias sobre los hechos probados que revelan errónea aplicación de dicha norma, así como de la interpretación jurisprudencia de dicho precepto.

Habiéndose explicitado en el motivo anterior los datos facticos de los que se deduce su contribución a las actividades del grupo y a la concreta operación en que se produjo su detención a las ordenes de dos de los jefes de la organización la aplicación de la agravación prevista en aquel precepto está justificada, con la consiguiente desestimación del motivo.

CUATRIGESIMO SEPTIMO: Desestimación de la totalidad de los recursos las costas se imponen a los recurrentes.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Jesús Carlos, Ángel Daniel, Benito, Domingo, Elisa, Ildefonso, Luis, Rogelio, Jose Daniel, Jesús Manuel, Bartolomé, Enrique y Javier, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha dos de septiembre de dos mil dos, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Chiclana, con imposición de las costas de los recursos a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.