STS 1012/2003, 11 de Julio de 2003

Por infracción de precepto constitucional, por el cauce especial del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.1 y 188.3 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, por la vía casacional del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del art. 24 párrafo 2º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

Por infracción de precepto constitucional, por el cauce especial del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución Española, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado.

Por infracción de precepto constitucional, se formula por el cauce especial del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la L.E.Criminal, por predeterminación del fallo en la sentencia, y a su vez en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, por no haberse practicado una diligencia probatoria, propuesta en tiempo y forma, concretamente la pericial analítica, contradictoria de análisis de la sustancia estupefaciente.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, por haberse denegado la práctica de una diligencia probatoria, propuesta en tiempo y forma por la defensa.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al no apreciarse en el recurrente ni la eximente incompleta del art. 20.2 del Código Penal, ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.2 del referido cuerpo legal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al no aplicar la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el art. 21.2 ambos del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al no haberse estimado en el recurrente la atenuante analógica de drogadicción del nº 2 del art. 21 del Código Penal, por lo que se ha infringido por no aplicación dicho precepto y número.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 66 y siguientes del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 30 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de los arts. 18.1º y 18.3º de la Constitución Española, alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Considera la parte recurrente que la resolución judicial que acordó la intervención del teléfono del recurrente está afectada de nulidad por insuficiencia de su motivación y falta de control judicial en la transcripción de sus resultados.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art. 18.3, con independencia del contenido, más o menos íntimo de la comunicación.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art.12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, sino que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías (art.8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

La Constitución Española confía en exclusiva al Poder Judicial (salvo los supuestos excepcionales del art.55) la ponderación en la práctica de los valores que representan el derecho fundamental y sus limitaciones legítimas, exclusividad jurisdiccional que constituye un plus garantizador que ni viene exigido por el Convenio de Roma ni disfrutan algunos de los países de nuestro entorno.

Como ha señalado esta Sala (Sentencia de 19 de mayo de 2.000, núm. 341/2.000, entre otras), esta exclusividad competencial, directamente atribuida por la Constitución, no debe ser olvidada al analizar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, que se elabora sobre un modelo en el que la autorización jurisdiccional no es imprescindible y que en determinadas sentencias analiza supuestos concretos en los que la intervención telefónica había sido decretada directamente por las autoridades gubernativas (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1.978, referida al Ordenamiento Jurídico alemán, caso Malone y caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1.997, referidas ambas al Ordenamiento Jurídico inglés).

Debe también tomarse en consideración al revisar "a posteriori" las resoluciones adoptadas por los Jueces de Instrucción constitucionalmente competentes, eludiendo la tentación de que con la cobertura del control supuestamente externo de la concurrencia de los presupuestos habilitantes o de la calidad o amplitud de la motivación, se extreme el afán revisor y se alcance a suplantar las facultades de ponderación en el supuesto concreto de los valores constitucionales en juego que, por mandato constitucional, corresponden al Juez del caso.

La primera garantía o exigencia para la validez constitucional de una intervención telefónica es, en consecuencia y por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Se trata de un primer requisito, de carácter competencial o formal, que comprende los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

Junto a este presupuesto competencial se encuentran los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1.978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1.988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1.990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1.992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1.997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1.998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio e 1.998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1.998), concreta en tres requisitos: a) La intervención debe estar prevista por la Ley, b) Ir dirigida a un fin legítimo, c) Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines. (Principio de proporcionalidad).

En el caso actual se cumplen, en principio, los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica.

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal (art 579 Lecrim) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

La impugnación del recurrente alega, en primer lugar, la insuficiente motivación del auto, al estimar la parte recurrente que el Juzgado de Instrucción núm.1 de Sanlucar de Barrameda dictó el 24 de abril de 2.000 el auto de intervención de las comunicaciones telefónicas del condenado sobre la base de unas informaciones de la Guardia Civil no suficientemente concretadas ni fundamentadas .

Como recuerda la sentencia de 16 de febrero de 1.998, núm. 205/1.998, las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo que es obvio.

SEPTIMO.- Concretamente la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/1.998, de 27 de noviembre, 1018/1.999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1.997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1.997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1.998, 19 de mayo del 2.000 y 11 de mayo de 2.001, núm. 807/2.001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, como señalan las sentencias de 26 de junio de 2.000, 3 de abril y 11 de mayo de 2.001, 17 de junio y 25 de octubre de 2.002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

Pues bien, es claro que en el caso actual no nos encontramos ante el supuesto indicado, como señala la Sala sentenciadora al desestimar esta pretensión, pues el auto impugnado se remite como fundamento fáctico a un oficio policial previo que es modélico en lo que se refiere al número y entidad de los datos que proporciona para que sirvan de fundamento a la resolución judicial.

El extenso oficio (folios uno, dos y tres de las actuaciones) comienza dando cuenta específica de tres operaciones importantes de desarticulación de redes de tráfico de cocaína en la zona de residencia del acusado en las que se obtuvieron los primeros indicios de su relación con dicho tráfico. Seguidamente da cuenta de las investigaciones realizadas a continuación en las que se identificó al recurrente como "uno de los principales proveedores de dicha sustancia" en la zona, señalándose en el oficio con precisión tanto el lugar utilizado como base de operaciones como las personas con las que se relaciona para ello, concretando dos de estas personas ya implicadas con anterioridad en operaciones de tráfico de drogas, desarticuladas policialmente, de cierta importancia (2.300 Kgrs y 3.000 kgrs, de hachís respectivamente).

Seguidamente el informe policial aporta una serie de datos del recurrente, como persona cuyas comunicaciones telefónicas se interesa intervenir, destacando sus detenciones anteriores por tráfico de estupefacientes y el hecho de que haya efectuado recientemente grandes gastos sin poseer ninguna fuente conocida de ingresos, pese a encontrarse recién salido de la prisión. Señala específicamente la compra de una casa, la adquisición de un invernadero, que ha puesto a nombre de sus cuatro hijos, "si bien la contribución la continua pagando el investigado" y la utilización habitual de varios vehículos de precio, que sin embargo figuran a nombre de familiares o allegados suyos.

La solicitud concluye detallando los resultados de la vigilancias y seguimientos realizados por el servicio competente, en las que se puede apreciar que el investigado manipula la droga por las mañanas en el invernadero y posteriormente se dirige a un establecimiento público donde, al parecer, efectúa los contactos para su distribución.

En consecuencia, no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación minuciosa, que incluye vigilancias, seguimientos, informaciones de bienes, datos fiscales, utilización de vehículos, relaciones y contactos e incluso el "modus operandi" del investigado. Es claro que a partir de aquí las posibilidades de la investigación policial sin recurrir a la intervención de comunicaciones se agota, si lo que se pretende, lógicamente, es obtener pruebas directas contra el investigado y también conocer la implicación en el tráfico de aquellas otras personas que pudiesen estar proporcionando la droga que, según un elenco indiciario muy relevante, el recurrente estaba distribuyendo. En consecuencia, la intervención telefónica estaba justificada y era necesaria, disponiendo la solicitud policial, a la que se remite el auto, de una fundamentación fáctica suficiente.

Se alega en segundo lugar que los pasajes transcritos mecanográficamente de las cintas que contenían las intervenciones fueron seleccionados policialmente y no por la autoridad judicial, no existiendo un cotejo bajo la fé pública judicial de las conversaciones transcritas.

Lo cierto es que las conversaciones telefónicas no fueron utilizadas como prueba de cargo en el juicio, dado que la ocupación de droga en el domicilio del recurrente lo hizo innecesario, pero sin embargo se afirma en el recurso que lo irregular de la transcripción constituye una causa de nulidad constitucional que se transmite a todas las pruebas procedentes de las intervenciones, incluida la entrada y registro que se solicitó sobre la base de informaciones extraídas de las escuchas.

Como señalan las sentencias de 16 de febrero de 2.000, núm. 1830/1.999, y 25 de octubre de 202, núm 1748/2.002, en la vulneración del derecho a la intimidad por quebrantamiento del art. 18.3 de la Constitución en materia de intervenciones telefónicas debe recordarse que son dos los controles a verificar, y que ambos tienen diferente valor.

En primer lugar existen unas exigencias de clara legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido, como ya se ha indicado, hace falta una autorización judicial debidamente motivada que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, lo que supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, y por ello debe tratarse de persecución de delitos graves, como sucede con el tráfico de drogas perseguido en el caso actual, debe estar especificado el delito que motiva y justifica la intervención, ésta tiene que acordarse en base a unos indicios que deben ser presentados ante la autoridad judicial, por lo que no son admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de mera prospección, siendo consecuencia de ello su naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, requisitos todos ellos que ya hemos constatado concurren en el presente caso.

Una vez superados estos controles en clave constitucional que se refieren a la obtención de la prueba, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras, la transcripción mecanográfica de las mismas o bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, el cotejo bajo la fé del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales y finalmente, la disponibilidad de este material para las partes y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

La vulneración de los requisitos sintéticamente expuestos tanto de legalidad constitucional como de legalidad ordinaria tiene diverso alcance, ya que la quiebra de los primeros produce la nulidad insubsanable de todo el material conseguido, consecuencia de la no justificación del sacrificio del derecho fundamental a la intimidad consagrado en el art.18 de la Constitución, nulidad que arrastrará a aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas.

En cambio la violación de los requisitos de legalidad ordinaria referentes al proceso de incorporación de las intervenciones al sumario, impide la judicialización de las mismas y por lo tanto su conversión en prueba susceptible de valoración, pero nada obsta a que puedan tener el valor de simple medio de investigación no siendo prueba en sí misma pero que si permite que a través de ellas pueda obtenerse la prueba. En tal sentido SSTC 22/1.984 de 17 de febrero, 114/1.984 de 29 de noviembre, 199/1.987 de 16 de diciembre 128/1.988 de 27 de junio, 111/1.990 de 18 de junio, 190/1.992 de 16 de noviembre y entre las últimas Sentencia 49/1.999 de 9 de abril, así como SSTS de 1 de junio, 28 de marzo y 6 de octubre de 1.995, 3 de febrero, 3 de abril, 22 de abril y 23 de noviembre de 1.998, 12 de febrero de 1.999 y por último 25 de octubre de 2.002.

En definitiva, la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica.

Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente acerca de la eficacia y problemática de las transcripciones policiales de pasajes pertenecientes al resultado de una intervención telefónica acordada judicialmente.

En la Sentencia de 13 de marzo de 2.002, núm. 436/2.002 señalábamos que: "Por lo que se refiere a la supuesta falta de fiabilidad de las transcripciones constituye un defecto que no implica la anulación de las demás pruebas y afecta únicamente a la validez probatoria del resultado de las intervenciones, lo que es irrelevante en el caso actual pues el propio Tribunal sentenciador prescinde de la referida prueba."

En la Sentencia de 11 de febrero de 2.002, núm. 157/2.002, se indica que: "Como ya se ha señalado reiteradamente, si se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones, los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de estas últimas son irrelevantes."

En la Sentencia de 6 de febrero de 2.002, núm. 123/2.002, se establece que: "El hecho de que el contenido de las transcripciones no esté avalado por la fe pública judicial únicamente puede afectar a la eficacia probatoria de las mismas, pero no determina la ilicitud constitucional de las intervenciones, y por tanto no afecta a las pruebas derivadas. Por otra parte en el caso consta que las cintas originales se remitieron a la autoridad judicial, habiendo declarado este Tribunal reiteradamente que lo relevante para la valoración de esta prueba son las grabaciones y no necesariamente las transcripciones."

En la Sentencia de 2 de enero de 2.002, núm. 2524/2.001, se reitera que: "En primer lugar la transcripción de determinadas conversaciones relevantes se realizó únicamente para facilitar su localización y conocimiento más ágil, pero la prueba no consiste en el presente caso en dichas transcripciones, sino en las cintas originales, que fueron entregadas completas al órgano jurisdiccional, estuvieron en su totalidad a disposición de las partes y del Tribunal, y fueron escuchadas directamente en el acto del juicio oral en aquellos pasajes con relevancia probatoria cuya audición fue solicitada por las partes, sometiéndose en el juicio a la debida contradicción. En consecuencia, si la sentencia no ha valorado como prueba las transcripciones, sino las audiciones, la prueba es plenamente válida."

En la Sentencia de 3 de diciembre de 1.999, núm. 1715/1.999, se señala asimismo que: "Por último carece igualmente de fundamento la denuncia de inexistencia de transcripción suficiente de las conversaciones por el Secretario Judicial, pues en primer lugar dicha omisión, de ser cierta que no lo es, no afectaría al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino a lo sumo a la validez probatoria de las referidas transcripciones, y en segundo lugar en el caso actual consta que se ha dispuesto de las cintas originales grabadas que fueron entregadas íntegras en el Juzgado, hallándose las mismas, en todo momento, a disposición de las partes, limitándose -como debe ser - la transcripción, debidamente cotejada por el Secretario Judicial como consta por diligencia obrante al folio 89, a las conversaciones relevantes para la causa, pues aquellas que no lo son no deben quedar afectadas en su intimidad mediante transcripciones innecesarias que puedan divulgar su contenido de modo injustificado dada su irrelevancia penal, sin perjuicio de que consten en las cintas originales para las comprobaciones oportunas y de que pueda ser transcrita alguna de ellas a solicitud de las partes si las estiman necesaria para la defensa de sus intereses o bien, preferiblemente, interesar su audición para el acto del juicio oral".

En el caso actual la prueba de cargo utilizada no incluyó el resultado de las intervenciones telefónicas, pues una vez practicado el registro domiciliario, la ocupación de la droga, dinero y efectos destinados a su tráfico constituyó prueba suficiente. En consecuencia los supuestos defectos en las transcripciones son irrelevantes, pues la entrada y registro constituye una prueba válida que no puede verse afectada por dichas irregularidades. En cualquier caso la Sala y las partes disponían de las cintas originales, por lo que si algún pasaje hubiese interesado a la defensa pudo haberse procedido a su audición, a su instancia.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo interpuesto.

El segundo y el tercer motivo de recurso alegan infracción del derecho a un proceso con toda las garantías y del de presunción de inocencia por fundamentarse la condena en pruebas de cargo inválidas. Su argumentación parte de la supuesta inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, que habrían contaminado el resto de las pruebas. La desestimación del primer motivo los deja sin contenido.

El cuarto motivo de recurso alega presunción de inocencia. La parte recurrente analiza separadamente cada uno de los ocho indicios utilizados por la Sala sentenciadora como fundamento de su convicción condenatoria, estimando que, según su criterio, son insuficientes para la condena.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Por otra parte esta Sala ha elaborado ya un consistente cuerpo de doctrina en relación con la prueba indiciaria, en el que se afirma y reitera la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 25 de enero de 2.001, núm 1980/2000, 12 de mayo, núm 649/1998, 14 de mayo, núm 584/1998 y 22 de junio, núm 861/1998 de 1.998, 26 de febrero, núm 269/1999, 10 de junio, núm 435/1999 y 26 de noviembre, núm 1654/1999 de 1.999, 1 de febrero, núm 83/2000, 9 de febrero núm 141/2000, 14 de febrero núm 171/2000, 1 de marzo núm 363/2000, 24 de abril núm 728/2000, y 12 de diciembre núm 1911/2000 de 2.000).

El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

Queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda, como hemos dicho, a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Por otra parte esta Sala ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (S.S.T.S de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas). El análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2.000 y 21 de enero de 2.001.

En el caso actual la ocupación de la droga en poder del acusado, el empaquetado de ésta en la forma habitualmente utilizada para su comercialización, la resistencia ofrecida a la detención y al registro, la ocupación de más de novecientas mil ptas en metálico escondidas en la vivienda, dentro de un libro, el hallazgo de material del que habitualmente se utiliza para confeccionar las papelinas de cocaína, la ocupación de instrumentos, como un dinamómetro, también utilizados para la preparación de la droga para su comercialización, etc, constituyen indicios suficiente, analizados en su conjunto, para estimar plenamente acreditada la dedicación del recurrente al tráfico de estupefacientes. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El quinto motivo, por quebrantamiento de forma, alega predeterminación del fallo señalando como conceptos jurídicos predeterminantes, que el dinero ocupado era producto del tráfico de cocaína y el dinamómetro de los utilizados para pesar pequeñas cantidades de droga.

Según reiterada doctrina jurisprudencial (S. S.T.S. 17 de abril de 1.996, 18 de mayo de 1.999, 28 de enero de 2.000 y 7 de noviembre de 2.001, núm. 2052 /2001, entre otras muchas), para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común.

3. Que tengan valor causal respecto del fallo.

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible - sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir procurar que se determine la subsunción mediante un relato histórico, en lugar de hacerlo a través de una valoración jurídica indebidamente insertada en el apartado de hechos probados.

En el caso actual es obvio que no concurren dichas circunstancias pues las expresiones "el dinero ocupado es producto del tráfico de cocaína" y el "dinamómetro de los utilizados para pesar pequeñas cantidades de droga" incluidas en el relato fáctico no constituyen conceptos técnico-jurídicos sino valoraciones fácticas, expresadas en lenguaje común, asequible a todos. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de las mismas, pero esto es ajeno al motivo formal interpuesto: lo que resulta evidente es que no constituyen conceptos jurídicos sino valoraciones fácticas.

El sexto motivo, también por quebrantamiento de forma, alega vulneración del art.850.1º de la Lecrim, por no haberse practicado una prueba solicitada por la defensa y admitida por el Tribunal consistente en que se practicase un segundo análisis pericial por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, además del ya practicado en la Delegación de Sanidad de Cádiz.

El motivo carece del menor fundamento pues las alegaciones del recurrente no responden a la realidad. Este segundo análisis se realizó y su resultado consta documentalmente incorporado al rollo, por dos veces, una de ellas como anexo del acta del juicio. Consta en el rollo, no foliado, el oficio de la Audiencia de 22 de octubre de 2.001, para que se remitiese la sustancia intervenida desde la Delegación de Sanidad de Cádiz al Instituto de toxicología de Sevilla, para un nuevo análisis. Consta asimismo la respuesta de la Delegación de Sanidad de Cádiz, con la remisión de las sustancias intervenidas el 19 de noviembre de 2.001. Consta finalmente, por dos veces, el resultado del análisis realizado en el Instituto de Toxicología de Sevilla, con fecha 11 de diciembre. Por cierto que este segundo análisis no puede ser más perjudicial para el recurrente pues además de confirmar la condición de cocaína de la sustancia contenida en las papelinas ocupadas, también identifica otras sustancias no identificadas en Cádiz, contenidas en otras dos grandes bolsas también ocupadas al recurrente, y que resultan contener cada una casi un kilogramo de cafeína, de gran pureza, sustancia que según se indica en el informe del Instituto de Toxicología de Sevilla "se emplea frecuentemente como agente diluyente de la droga, aportando su actividad estimulante del sistema nervioso".

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El séptimo motivo, también por quebrantamiento de forma, alega vulneración del art.850.1º de la Lecrim, por no haberse admitido por el Tribunal unas pruebas solicitadas por la defensa. El motivo carece del menor fundamento, pues las pruebas aparecen razonablemente rechazadas al referirse a supuestas intervenciones telefónicas acordadas en otras causas, que no tienen directa relación con lo enjuiciado.

El octavo motivo, denuncia la inaplicación al recurrente de una eximente incompleta o atenuante analógica por su condición de consumidor de cocaína. El motivo, por error de hecho, debe ser desestimado, pues el informe médico en que se fundamenta no demuestra error alguno del Tribunal sentenciador. Éste ha valorado el informe pericial, conforme a las reglas de la sana crítica, llegando a la conclusión de que no ha quedado acreditado que el consumo de sustancias estupefacientes afecte de un modo relevante las facultades del acusado en relación a los hechos cometidos.

Los motivos noveno y décimo insisten en la aplicación de la eximente incompleta o atenuante analógica de drogadicción. Dada la carencia de base fáctica, pues el Tribunal sentenciador declara que no ha quedado acreditado que el consumo de sustancias estupefacientes afectase de un modo relevante las facultades del acusado en relación a los hechos cometidos, el motivo debe ser desestimado.

El undécimo motivo alega falta de motivación en la individualización de la pena. Basta dar lectura al fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada para apreciar que la referida denuncia no se atiene a la realidad. La individualización de la pena se motiva de modo expreso aludiendo a la personalidad del recurrente, detenido en varias ocasiones por delitos contra la salud pública, su reiterada actitud de ocultación de la droga, que obligó a uno de los agentes a descolgarse desde una ventana para poder penetrar en la vivienda, y la gravedad de los efectos del delito. Gravedad que puede apreciarse, simplemente, observando la cantidad de dinero en metálico que obtenía el recurrente con sus ventas. La pena se adapta a la solicitada por el Ministerio Fiscal, y se sitúa dentro de la mitad inferior de la legalmente predeterminada, por lo que es la legalmente procedente y su motivación resulta manifiestamente suficiente.

Procede, por todo ello, la integra desestimación del recurso interpuesto.

III.