STS 515/2004, 20 de Abril de 2004
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2004:2574 |
| Número de Recurso | 3038/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 515/2004 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Marco Antonio, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Granada instruyó Sumario con el número 110/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 5 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por le Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada en la represión del tráfico ilícito de drogas tóxicas, se tuvo conocimiento que los procesados Juan, mayor de edad, sin antecedentes penales y Marco Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales podrían formar parte de un grupo de personas que se dedican a adquirir cocaína en Madrid y trasladarla a Granada para su distribución a terceras personas; en base a ello el día 02.04.2001, el Jefe de la Brigada solicitó a la autoridad judicial correspondiente la intervención de los teléfonos NUM000 que usaba Juan y el NUM001 de Marco Antonio, acordándose por auto de fecha 3.04.2001, aquella intervención y escucha durante el plazo de un mes.- En la mañana del día 17 de abril de 2001, los procesados, de común acuerdo para adquirir droga se marcharon a Madrid a bordo del vehículo BMW matrícula TW-....-UW propiedad de la madre de Marco Antonio, Lourdes; una vez en Madrid los procesados contactaron con el suministrador de la droga cuya identidad no ha podido averiguarse y con quien telefónicamente habían acordado días antes tal operación. El día 19 siguiente se dispusieron a regresar a Granada ambos procesados portando Juan la droga en una bolsa que se ajustó al vientre con cinta adhesiva, utilizando éste el autobús de la línea regular, mientras que Marco Antonio regresó en el BMW, y lo esperaba en su casa sita en la CALLE000 número NUM002 de la URBANIZACIÓN000, de Peligros (Granada). Sin embargo Juan fue detenido por agentes de policía cuando, sobre las 12,15 de ese día bajaba del autobús en la Estación de Granada, siéndole intervenida la droga que ocultaba y que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 9l58 gramos y una pureza del 88,5% según los técnicos de la Dependencia de Sanidad de Málaga y del 76,22% según el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, ocupándosele también 40.000 pesetas -240,40 euros- y el teléfono móvil marca Nokia.- Minutos después fue detenido cuando salía de su vivienda Marco Antonio, al que se le ocuparon en sus bolsillos un total de 203.000 pesetas -1220,05 euros-, y en un registro posterior en su domicilio en URBANIZACIÓN000, autorizado por él y a presencia de su letrada se le intervinieron una libreta a plazo fijo de la Caja General de Ahorros de Granada, cuenta nº NUM003 con un saldo de 5.000.000 de pesetas, sin que conste sea de aquel tráfico ilícito, el teléfono móvil marca Philips, diversa documentación y una bolsita con restos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,02 gramos; también se intervino en la puerta de su domicilio el vehículo BMW TW-....-UW, que el procesado utilizaba habitualmente, siendo su titular Doña Lourdes.- A Juan se le intervino también el vehículo Mercedes NZ-....-OD que compró a Silvio en octubre del 2000 y que usaba con exclusividad si bien pretendió que se hiciese la transferencia a nombre de su hija Blanca en marzo de 2001.- La cocaína que los procesados habían adquirido en Madrid para venderla a terceras personas habría alcanzado en el mercado ilícito un valor mínimo de 15.548.340 pesetas - 93447,41 euros- si se vendiera por gramos y de 20.978.2000 pesetas -126.081,52 euros- en caso de que su venta se efectuara por dosis, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, referida al primer semestre del año 2001".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS los procesados Juan y Marco Antonio como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definida sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de OCHO AÑOS DE PRISION y MULTA de 180.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad. Decretamos el comiso de la sustancia, teléfonos móviles, 40.000 y 203.000 pesetas intervenidas a las que se dará el destino legal y en cuanto a de los 5.000.000 de pesetas y vehículo mercedes NZ-....-OD procédase a su embargo para hacer frente al pago de las responsabilidades pecuniarias. Respecto al vehículo BMW matrícula TW-....-UW procede su devolución al legítimo titular firme.- Para el cumplimiento de dicha pena les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y no se aprueba el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil pues ambos procesados son solventes parcialmente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y al principio de personalidad de las penas y sanciones con infracción de los artículos 24.1 y 2 y 25 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 127 y 374 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de abril de 2004.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de pruebas de cargo legítimamente obtenidas y que el "único indicio probado" consistente en el hecho de que "ambos acusados viajasen y pernoctasen juntos en Madrid" carece de fuerza probatoria y se añade que la intervención telefónica acordada, el examen de los teléfonos móviles intervenidos así como la diligencia de entrada y registro practicada no pueden valorarse por haberse obtenido con vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.
El Tribunal de instancia se ha pronunciado, en el primero y segundo de sus fundamentos jurídicos, sobre las alegadas vulneraciones constitucionales.
Así, con relación a las intervenciones telefónicas, tras recoger la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, como la expuesta en Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre los requisitos que deben acompañar a una intervención telefónica ordenada por la autoridad judicial para que pueda ser considerada válida y acorde con las garantías propias del justo proceso, señala que no se ha producido vulneración alguna en cuanto ha mediado resolución judicial que se integra con lo que se expresa en la solicitud policial, en la que consta, con datos objetivos, obtenidos de seguimientos y vigilancias, la identificación de tres personas, que posteriormente fueron los imputados, que estarían realizando adquisiciones de cocaína en Madrid y de éxtasis en Valencia para posteriormente llevarlas a Granada para su distribución, aportándose las marcas y matrículas de los vehículos que utilizan para el transporte, indicándose el papel que desempeña cada uno en la distribución del trabajo dentro de la sociedad que han organizado para el fin antes mencionado; y para el logro de una mayor información que concrete los serios indicios obtenidos con las investigaciones que se han venido realizando se solicitó la intervención de los teléfonos móviles que Juan y Marco Antonio venían utilizando para preparar los pedidos de sustancias estupefacientes que les solicitan sus clientes. El Juzgado, teniendo en cuenta lo expuesto por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial, dicta Auto, de fecha 3 de abril de 2001, en el que se hace alusión a las investigaciones realizadas, y tras concretar los teléfonos y titulares que van a ser objeto de observación y los gravedad de los presuntos delitos cometidos relacionados con el tráfico de drogas, acuerda la intervención y escucha de los tres teléfonos solicitados.
Añade el Tribunal de instancia, para afirmar que ha existido el debido control judicial sobre tales intervenciones telefónicas, que la observación se inicia el día 5 de abril y que finalizó, con la detención de los procesados, el día 19 de ese mismo mes, dándose cuenta del resultado de la investigación, aportándose las cintas originales y las transcripciones y asimismo consta en las actuaciones la audición integra de las cintas por la Secretaria del Juzgado, con asistencia de los Letrados de los imputados, pudiéndose comprobar la coincidencia con las transcripciones efectuadas por el Grupo de Estupefacientes, garantizándose por el fedatario público la autenticidad de las cintas, lo que permitió a las partes establecer un debate contradictorio en el plenario, habiéndose introducido en el acto del juicio oral los pasajes incriminatorios de las cintas mediante el interrogatorio de los procesados; todo ello, según el Tribunal sentenciador, lleva inexorablemente a concluir que las intervenciones telefónicas practicadas fueron constitucionalmente lícitas y amparadas en la Constitución, reuniendo los requisitos de motivación, proporcionalidad, especialidad y control judicial.
Examinadas las actuaciones puede comprobarse que lo expuesto por el Tribunal de instancia, para rechazar la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juez instructor, se corresponde con la realidad. Ha existido resolución judicial adecuadamente razonada precedida de solicitud en la que se aportan datos indiciarios que permiten sustentar la seriedad y objetividad de las investigaciones realizadas que justifican la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, apareciendo proporcionada tal medida atendida la gravedad de las conductas objeto de investigación. Siendo de destacar el poco tiempo que duraron las observaciones que se limitaron al que fue imprescindible para corroborar la consistencia de los indicios que las determinaron y la realización de una de las operaciones de tráfico que se inferían de las investigaciones precedentes, procediéndose a la detención de los dos acusados y a la intervención de las sustancias estupefacientes, poniéndose a disposición del Juzgado y de las partes las cintas originales y sus transcripciones, que fueron autenticadas por la Secretario judicial e introducidas en el acto del plenario con el interrogatorio de los procesados sobre aquellos extremos de las conversaciones que estaban relacionados con los hechos que se les imputaban.
Respecto a la alegada nulidad de la diligencia de entrada y registro, el Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, rechaza tal nulidad recordando que la entrada y registro se efectuó con la autorización expresa y escrita del procesado Marco Antonio -folio 133-, quien en la declaración prestada en el Juzgado -folio 109- debidamente asistido de Letrado, manifestó que prestó su consentimiento para el registro de su domicilio donde se aprehendieron documentos, y asimismo consta que el registro se efectuó con su presencia así como de su Letrada y dos testigos.
Rechazadas las invocadas nulidades, el Tribunal sentenciador señala las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente intervino en la operación que determinó la detención de su socio Juan al que se le intervino una importante cantidad de cocaína. Así se señalan los seguimientos e investigaciones realizadas por agentes del Grupo de Estupefacientes, de las que se obtuvo información sobre la actividad de Marco Antonio en el tráfico de drogas a gran escala junto con Juan, que actuaba de mediador y correo; se destaca que el contenido de las conversaciones telefónicas vino a confirmar la existencia de una operación de tráfico de drogas y en concreto que Juan traía la droga en autobús mientras que Marco Antonio, ahora recurrente, que había regresado de Madrid en su vehículo, lo esperaba en su domicilio para recibir la droga; también se dice que los agentes que detuvieron a Juan, ocupándosele la droga y el teléfono que portaba, pudieron observar que el teléfono móvil sonó en varias ocasiones , apareciendo en pantalla el número de teléfono de Marco Antonio; también se indica que el coacusado Juan reconoció que fue con el ahora recurrente a Madrid, que se hospedaron en el mismo sitio; y el propio recurrente Marco Antonio admitió que estuvo en Madrid los dos días con Juan , que se hospedaron en los apartamentos Colón y que él regresó antes a Granada. Se hace igualmente un examen pormenorizado del contenido de las conversaciones telefónicas referidas a operaciones de tráfico de drogas.
Por todo lo que se deja expresado, la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador sobre la intervención del ahora recurrente en la operación de tráfico de drogas que se describe en los hechos que se declaran probados se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y al principio de personalidad de las penas y sanciones con infracción de los artículos 24.1 y 2 y 25 de la Constitución.
Tales vulneraciones constitucionales se dicen producidas al haberse acordado el embargo respecto a los cinco millones de pesetas que consta en una cartilla de ahorros de la que son titulares el acusado y su hijo ya que ello supone imponer una pena a una persona no responsable del delito.
El motivo no puede prosperar.
Se debe resaltar que el dinero del que aparece como cotitular el ahora recurrente no fue objeto de decomiso sino de embargo, por lo que no era preciso acreditar que era procedente de conductas delictivas, y ese embargo aparece coherente en cuanto es resultado de las resoluciones acordadas en la pieza correspondiente, sin que tal medida aseguradora resultase improcedente por el hecho de que apareciera asimismo como titular un hijo del acusado, titularidad en principio formal en cuanto no viene corroborada por acreditamiento alguno, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda ejercitar las tercerías de dominio que considere pertinentes.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 127 y 374 del Código Penal.
Se dice indebidamente acordado el comiso sobre las 203.000 pesetas que el recurrente llevaba en su bolsillo cuando fue detenido en cuanto no consta en el relato fáctico que ese dinero procediese o fuese producto de delito.
Es cierto que ni en los hechos que se declaran probados ni en los fundamentos jurídicos se expresa que ese dinero procediese de delito y ante tal omisión no puede afirmarse que concurran los presupuestos que se expresan en los artículos 127 y 374 del Código Penal que se denuncian como infringidos.
Así las cosas, el motivo debe estimarse, sin perjuicio de que el dinero quede sujeto a las responsabilidades pecuniarias que se deriven del pronunciamiento condenatorio, si no estuvieran cubiertas con bienes suficientes.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Marco Antonio, contra sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 5 de octubre de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarado de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Granada con el número 17/2001 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de octubre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que son completadas con el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede dejar sin efecto el comiso de las 203.000 pesetas intervenidas al acusado Marco Antonio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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