STS 871/2005, 15 de Marzo de 2005

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2005:1609
Número de Recurso261/2004
ProcedimientoPENAL - PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución871/2005
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó al procesado David por una falta contra el orden público, absolviéndole del delito contra la salud pública del que se le acusaba, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, y estando dicho procesado, como parte recurrida, representado por el Procurador Sr. Alonso Adalia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 112/2003 contra el procesado David y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de VIZCAYA que con fecha 19 de diciembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Resulta probado que sobre las 16:31 h. del día 24 de febrero de 2003, David, nacido en Marruecos, el 7 de enero de 1968, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando, encontrándose en la c/ Cantera nº 1, de Bilbao, entregó a un individuo, a quien no alcanza la acusación, un envoltorio conteniendo 0,192 gr. de heroína, con una pureza del 75%, expresada en Diacetilmorfina Base, a cambio de un billete de cinco euros.

    Interceptado el acusado, por su participación en los hechos anteriores, ofreció una resistencia leve a ser detenido, rasgando el pantalón del uniforme del Ertzaina NUM000, valorado en 26,53 euros.

    La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado, David, del delito contra la salud pública del que se le acusaba en la presente causa.

    Que debemos de condenar y condenamos al acusado, David, como autor responsable de una falta contra el orden público, del art. 634 del Código Penal, a la pena de multa de veinte días, a razón de una cuota diaria de 1,20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal, así como a que indemnice al Gobierno Vasco en la cantidad de 26,53 euros, por los desperfectos causados en el pantalón del uniforme del agente nº NUM001, y al pago de las costas procesales.

    Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el comiso de los cinco euros recibidos a cambio de la heroína.

    Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto que a tal fin dictó el juez instructor en fecha 15 de octubre de 2003".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación:

    ÚNICO.- Por infracción de Ley. Art. 849.1 LECr. Indebida inaplicación del art. 368 CP. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de junio de 2004, concluyendo las deliberaciones el día 21 de octubre de 2004, con la decisión de suspender esta resolución hasta tanto se pronunciara el Pleno no jurisdiccional sobre la continuidad de la jurisprudencia aplicable a este caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En el único motivo del recurso sostiene el Ministerio Fiscal que "sólo en base a la mínima cuantía trasmitida, no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídicamente protegido "Salud pública", pues ha de tenerse en cuenta aquellos actos en los que la sustancia estupefaciente o psicotrópica es trasmitida, a ciudadanos o individuos anónimos, indeterminados o cuyas circunstancias personales no constan, y que gozan del derecho constitucionalmente reconocido- a la salud individual que hemos de reiterar forma parte integradora de la salud colectiva o pública, protegido por el precepto penal (artículo 368 y ss.)". Y concluye: "No se puede obviar el hecho de que la potencialidad nociva de estas sustancias estupefacientes no radica tanto en la cantidad misma de las sustancias; resaltar que las cuantías que se manejan al utilizar principios activos recogidos en las Listas internacionales con fines terapéuticos lícitos, son siempre cuantías muy inferiores al gramo, y así por ejemplo, cualquiera de las dosis de medicamentos que contienen psicótropos o estupefacientes no suele tener un peso superior a los 100 mg. brutos, de los que sólo un porcentaje se corresponde al principio activo".

El recurso debe ser estimado.

La jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP como un delito de peligro abstracto. Los delitos de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos de desobediencia en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. Este punto de vista ha sido ratificado por la decisión del Pleno no jurisdiccional del 3 de febrero de 2005.

En el caso del tipo del art. 368 CP el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población.

La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido.

En este sentido, lleva razón el Fiscal cuando sostiene que la entrega a otro a cambio de 10 euros, de 0,154 grs. de heroína con una pureza del 10,7% ya alcanza el principio psicoactivo necesario para la tipicidad de la acción que se imputa al acusado.

Esta Sala, por otra parte, ha podido comprobar que el acusado ha sido ya condenado en tres oportunidades (SSTS 714/2004; 871/2004 y 872/2004).

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el procesado David por un delito contra la salud pública y falta contra el orden público; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao se instruyó sumario con el número 112/03-PA contra el procesado David en cuya causa se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al procesado David como autor responsable de un delito del art. 368 CP., en la modalidad típica de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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