STS 163/2003, 7 de Febrero de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Valladolid, instruyó Sumario nº 8/95 contra Juan Luis , Ignacio , Angelina y otro, por delito de tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que con fecha veintiuno de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El día 19 de junio de 1995, sobre las 15,15 horas, el procesado Hugo fue detenido, en las inmediaciones del Matadero de esta ciudad de Valladolid, cuando se dirigía a ver al igualmente procesado Juan Luis , interviniéndosele en ese momento una bolsa de polvo blanco que resultó ser cocaína. En el interior de su cuerpo llevaba alojado también bolas de esa misma sustancia que fue detectada en un examen radiológico, al que se sometió previa orden judicial para su descubrimiento, y luego fue aprehendida cuando el citado procesado las hubo expulsado. Así mismo en el registro de la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000 domicilio habitual de la procesada Angelina y de su compañero sentimental también procesado Ignacio , que en ese momento no se encontraba en España, se intervinieron catorce envoltorios de cocaína que había defecado Hugo , prestándose Angelina a facilitar el lugar donde se encontraban esos envoltorios, y dos dinamómetros.- Se ocuparon en total 32 envoltorios de iguales características y la bolsa intervenida inicialmente a Hugo , sustancia que resultó ser toda ella cocaína con un peso neto de 300,89 gramos y una pureza que oscila entre el 67 % y el 87 %.- Esta droga estaba destinada a transmitirla a terceros y había sido adquirida en Colombia con el dinero de Ignacio para el cual iba destinada la misma, encargándose de transportarla e introducirla en España Hugo llevándola oculta en el interior de su cuerpo, quien cuando llegó a Barajas, al no encontrar a Juan Luis que se había trasladado allí para recogerle, regresó a Valladolid en un taxi a cargo de Ignacio , que tuvo que llamar a sus familiares para que le abonaran el importe, y luego fue alojado por Angelina en su casa del PASEO000NUM001 para que evacuase la droga. La citada Angelina , siguiendo instrucciones de Ignacio y de Juan Luis , tenía la misión de vigilar a Hugo para asegurarse de que echara toda la droga sin llevarse nada y custodiarla hasta que fuera recogida por Juan Luis el cual, concertado para la ocasión con su cuñado Ignacio , estaba pendiente de recoger la cocaína cuando hubiese evacuado toda el procesado Hugo , lo que no llegó a hacer por la intervención policial llevando a cabo las pertinentes detenciones y ocupación de la droga.- No queda acreditado que el vehículo Seat Toledo RE-....-R estuviese destinado por Juan Luis para la realización de esos hechos.- El procesado Ignacio es mayor de edad, tiene antecedentes penales no computables. Angelina y Juan Luis son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.- Hugo es mayor de edad y tiene antecedentes penales no computables".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Hugo , a Ignacio , a Angelina y a Juan Luis como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con arreglo al artículo 344 y 344 bis a-3 del Código Penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno de ellos a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, multa de cien millones de pesetas, y a la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a que paguen las costas procesales por cuartas partes entre ellos.- Dése a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal, destruyéndose la droga cuando sea firme la sentencia.- No ha lugar al comiso del Seat Toledo matrícula RE-....-R .- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los procesados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Luis , Ignacio y Angelina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Luis : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al considerarse infringido el artículo 18.3 de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al considerarse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el principio de presunción de inocencia. II.- RECURSO DE Ignacio y Angelina : PRIMERO.- Se invoca al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que la Sala sentenciadora ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española por estimar que la Sala sentenciadora ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia. TERCERO.- Se invoca al amparo del artículo 24.1 de la Constitución al haber vulnerado la Sala sentenciadora la tutela efectiva que los Jueces y Tribunales deben de otorgar a las personas que tienen derecho a obtenerla en relación con el nº 3 del artículo 18, también de la Constitución Española. CUARTO.- Se invoca al amparo del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo este precepto infringido por tener derecho la defensa de los recurrentes a formular preguntas pertinentes y de manifiesta influencia de la causa y ser negada la contestación al testigo al que se formuló la pregunta por el Sr. Presidente.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de enero de 2003.

El motivo de igual orden al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas proclamado en el artículo 18.3 C.E.. Argumenta sobre la nulidad radical de las escuchas practicadas en la causa y como consecuencia de ello la falta de validez de las pruebas que traigan causa directa e indirecta de las mismas. Se refiere a la falta de fundamento para la autorización del Auto inicial de 22/03/95 en relación con el oficio policial que le sirve de antecedente. Igualmente del Auto que accede a la primera solicitud de prórroga de 21/04 siguiente. Aduce la ausencia de control judicial en el seguimiento de las escuchas, selección de las conversaciones y transcripción de las mismas.

Sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (S.S.T.S. nº 942/00 o 1112/02 y S.T.C. 166/99), la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50, ratificado por instrumento de 26/09/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio) (también S.S.T.S. de 03/04/00, 30/04/01 u 11/05/01, entre otras).

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones, ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

Se suscita en relación al oficio inicial si contiene verdaderamente la mención de hechos objetivos que se ajusten al canon señalado anteriormente, pues es cierto que su referencia a las fuentes de conocimiento policial se contraen a "las informaciones recibidas" mediante las cuales a través del teléfono instalado en el establecimiento público citado más arriba "se efectúan operaciones de venta y compra de drogas, concretamente cocaína". Sin embargo, sí se constata un dato objetivo, y como tal comprobable externamente, que es la realización de conversaciones con países sudamericanos para tales fines a través del teléfono cuya intervención se solicita inmediatamente después, instalado en el local de referencia (pub "Consulado"), figurando el titular del mismo. Igualmente se consignan otros datos relativos a personas que frecuentan el establecimiento y utilizan el teléfono mencionado, que se identifican por sus apodos " Chato ", "Cachas " y "Santo ". El Auto subsiguiente del Juzgado de Instrucción se remite al contenido de dicho oficio para fundamentar la injerencia, que así lo integra. El recurrente sostiene que las informaciones obtenidas por la Policía sólo pueden proceder de escuchas operadas en el teléfono de referencia anteriores a la solicitud de autorización judicial. Sin embargo, la Sala de instancia corrige dicha argumentación cuando afirma que "la fuente de esa noticia no está en el teléfono sino en informaciones recibidas de confidentes o colaboradores", lo cual es una conclusión razonable teniendo en cuenta que el argumento del recurrente no deja de ser una especulación carente de base. En cualquier caso, los datos objetivos expuestos más arriba permiten en el momento procesal oportuno su verificación (ni durante la fase de instrucción ni en el escrito de calificación provisional el recurrente solicitó prueba alguna al respecto, por ejemplo, el listado de llamadas realizadas desde dicho teléfono con países sudamericanos) . El Auto de prórroga de 21 de abril siguiente responde a la solicitud del mismo día, oficio en el que la Policía da cuenta al Juzgado de la identificación de dos de los acusados, el ahora recurrente y Ignacio , identificados en el primero como "Cachas " y "Santo ", añadiendo que el último de los citados se encuentra en Colombia y que dicho viaje pudiera deberse a alguna operación de compra de droga, encontrándose también en dicho país una persona de su confianza apodada "Rata ", estando a la espera de que el primero llame al teléfono observado desde aquel lugar. Estos hechos se deducen de las conversaciones observadas desde la autorización. Es cierto que no consta que con dicha solicitud de prórroga se acompañen las cintas grabadas, pero se da cuenta suficiente al Instructor al objeto de ponderar la procedencia de la misma. Posteriormente se hará entrega de las cintas en el Juzgado de Instrucción y dichas circunstancias, como señala la Audiencia, "han sido contrastadas con la audición íntegra de las cintas originales realizada no sólo en la instrucción por el Juez sino también en el juicio oral, confirmándose la realidad de tales indicios". Lo verdaderamente trascendente es que el Juez de Instrucción haya dispuesto para dictar la continuación de las observaciones de hechos y datos obtenidos a partir de las mismas que le permitan dictar una resolución con fundamento.

Cuestión distinta es la ejecución y control judicial de la injerencia una vez autorizada judicialmente, porque se ha cumplido la exigencia constitucional genuina, es decir, la intervención del Juez que ha valorado los principios señalados, como garante reconocido y ambivalente que es de los intereses individuales y colectivos. Dicha injerencia se plasma materialmente en determinados soportes no susceptibles de fragmentación o manipulación, que constituyen la fuente original de la prueba, y cuyos originales sólo pueden tener como destinataria a la autoridad judicial, constituyendo la única referencia y reserva del medio probatorio. Teniendo en cuenta este principio esencial, con independencia de que la confirmación de la autorización mediante la prórroga exige la comprobación judicial de la permanencia de los motivos que justificaron la intervención, la transcripción de las conversaciones y verificación de su contenido con el original, cotejo, no dejan de ser funciones instrumentales y ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Lo que sucede es que si se prescinde de la audición de las cintas originales en el juicio oral y se sustituye por el contenido (escrito) de las transcripciones debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal (intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el Plenario), siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el Plenario es la testifical en el mismo de los funcionarios que han percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). La S.T.S. de 11/05/01 se refiere a que "su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" (S.T.S. nº 1112/02, ya citada). Dicho control, también según la Jurisprudencia constitucional (S.S.T.C. 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 C.E., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

Pues bien, consta que las cintas originales (diligencias obrantes a los folios 121 y 182) fueron puestas a disposición del Juzgado de Instrucción junto con las correspondientes transcripciones, haciéndose constar que éstas coincidían con las primeras, siendo convenientemente cerradas y selladas éstas, siendo archivadas en el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial. Con independencia que dicha práctica no sea la más ortodoxa, pues debe ser el Secretario Judicial el depositario de los originales, no puede entenderse que alcance el rango de vulneración constitucional sino de mera irregularidad procesal que no ha generado indefensión a la parte puesto que en cualquier momento pudo solicitar su audición o los reconocimientos de voces oportunos y además fueron objeto de audición en el acto del juicio oral.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El correlativo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. Argumenta que "la única prueba capaz de sustentar los hechos probados de la sentencia, en lo que se refiere al recurrente ....., no es otra que las escuchas telefónicas ......", luego no hay prueba de cargo contra el recurrente una vez declarada la nulidad de las mismas. Sin embargo, desestimado el motivo anterior, habiéndose introducido la fuente original de la prueba en el acto del juicio oral, donde se procedió a la audición de las cintas, el Tribunal dispuso de prueba de cargo frente al recurrente.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Ignacio y Angelina .

El cuarto motivo se ampara en el artículo 850.3 LECrim. para denunciar que el Presidente del Tribunal denegó a la defensa preguntas sobre la fuente de la información policial referida en el oficio en el que se solicitaba la autorización de la intervención telefónica, aduciendo que las mismas eran claves para la defensa.

Los motivos de casación comprendidos en los números tercero y cuarto del artículo mencionado deben ser interpretados en relación con lo dispuesto en el artículo 709 del mismo Texto, que establece que el Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, siendo por ello en principio facultad privativa del Tribunal apreciar la necesidad o inconveniencia de las mismas.

Las fuentes policiales de conocimiento de presuntas actividades delictivas en línea de principio pueden ser preservadas en aras de la eficacia y utilidad de la labor policial siempre que de dicha reserva no se derive vulneración de los derechos fundamentales, extremo que debe ser ponderado por el Tribunal de instancia con la adecuada prudencia. En este caso la respuesta a la cuestión planteada no puede desconectarse de la dada al primer motivo del correcurrente analizado más arriba, es decir, admitida la regularidad constitucional de la intervención telefónica no existe vulneración de los derechos fundamentales del acusado que pudo dirigir el interrogatorio sobre otras cuestiones cuales son los datos objetivos a que también hemos hecho referencia en el recurso anterior.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

El tercero de los motivos invocados por estos recurrentes invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ex artículos 18.3 C.E. y 579.2 y 3 LECrim.. La respuesta al mismo ya ha sido dada en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, al que nos remitidos para desestimarlo.

El formalizado en segundo lugar aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados ex artículo 24.2 C.E., argumentando que de la valoración conjunta de la prueba no puede deducirse la culpabilidad de los recurrentes, por no existir prueba de cargo suficiente para destruir su presunción de inocencia. A continuación consta una relación de las pruebas que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, subrayando en relación con las escuchas telefónicas que no pudieron ser valoradas en su conjunto y que su voz fue negada por los acusados, no habiéndose practicado prueba pericial técnica al respecto.

El motivo también debe ser desestimado.

En el fundamento de derecho primero "in fine" la Audiencia declara las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción, cuales son: la aprehensión material de la droga y de los efectos del delito; la diligencia de entrada y registro; el examen radiológico de uno de los acusados; la evacuación de las bolas que éste llevaba en su interior; las escuchas telefónicas; las pruebas testificales de los policías que realizaron la investigación; y los informes que constan en el sumario sobre la sustancia intervenida y su pureza. Pues bien, en relación con las escuchas telefónicas y el reconocimiento de las voces de los inculpados, el Tribunal razona que "hay motivos que llevan a esta Sala a la convicción firme de la autenticidad de las voces de los procesados con las que aparecen en las cintas y en las correspondientes transcripciones por sus nombres ...... si bien en unos casos se oyen mejor que en otros fragmentos, lo cierto es que han resultado inteligibles en su mayor parte y desde luego en lo que figura en las transcripciones", añadiendo "..... que se cuenta y esto es lo esencial, con que se trata de personas usuarias normalmente de esos teléfonos, se citan por el nombre o apodos .... quedando identificadas a través de las conversaciones en muchos casos", es decir, la Audiencia no sólo ha percibido directamente las voces grabadas sino que ha puesto en relación su contenido con las circunstancias y el contexto en el que se desenvuelven, alcanzando así su plena convicción. En relación con el reconocimiento de las voces ha señalado la S.T.S. 1112/02 que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, resta el examen del primero de los motivos que al amparo del artículo 849.2 LECrim. denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documentos la testifical practicada en el acto del juicio y la documental consistente en las cintas.

Dicho planteamiento determina la desestimación del motivo en la medida que no se trata de documentos "literosuficientes" sino de declaraciones personales documentadas sujetas a la valoración del Tribunal de instancia que ha percibido su contenido con carácter inmediato, sin que la Sala de Casación goce de dicha perspectiva para corregir aquélla por cuanto sólo los documentos "literosuficientes" permiten a ésta la misma apreciación que tuvo en relación con ellos el Tribunal de instancia.

Ahora bien, el supuesto enjuiciado, 201,5 gramos de cocaína pura, ha sido afectado por la reciente doctrina de esta Sala elaborada en relación con el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 368.3 C.P. (artículo 344 bis a).3 C.P. 1973). El Pleno de 19/10/01, a dichos efectos, ha fijado la notoria importancia a partir de la cantidad equivalente a 500 dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que por lo que hace a la cocaína se cifra en 1,5 gramos, según el Instituto Nacional de Toxicología en el informe emitido a solicitud de esta Sala, lo que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, que representa en relación con la sustancia mencionada 750 gramos.

Desde esta perspectiva procede la estimación del recurso, que debe extenderse al condenado no recurrente ex artículo 903 LECrim., debiendo suprimirse la calificación conforme al artículo 344 bis a).3 derogado, pues la cantidad de cocaína incautada es inferior a dichos 750 gramos, concretamente, 201,5 gramos .

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.