STS 1128/2005, 5 de Octubre de 2005
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2005:5909 |
| Número de Recurso | 845/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1128/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRERDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que condenó al acusado Valentín por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supermo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo parte recurrida el acusado Valentín representado por la Procuradora Sra. Saint-Aubín Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó sumario con el nº 1 de 2.004 contra Valentín, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que con fecha 25 de junio de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 15,20 horas del día 18-11-2003, el procesado Valentín, ciudadano brasileño, con pasaporte nº NUM000, nacido el día 1-5-60, de cuarenta y cuatro años de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por funcionarios policiales en la sala de Llegadas Internacionales del Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando desembarcaba de un vuelo procedente de Lima (Perú) portando oculta dentro de su organismo la cantidad de 125 cuerpos cilíndricos que, una vez expulsados y analizados, resultaron contener un total de 967 gramos (peso neto) de cocaína con una riqueza media del 79,4%. Interviniéndole igualmente la cantidad de 1.240 dólares USA para sufragar los gastos de tal transporte, así como un billete de vuelo con itinerario Lima-Madrid-Lima. El valor de la droga intervenida asciende aproximadamente a 36.000 euros. Los 967 gramos de cocaína al 79,4 representan 767,8 gramos de cocaína pura, pureza que tiene un margen de error del más menos 5 por ciento, lo que podría suponer en el segundo caso 729,43 gramos de cocaína pura.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Valentín como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 72.000 euros y al pago de las costas procesales. Decretándose el comiso de la droga, billete y dinero intervenido, que se adjudica al Estado. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr. Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos. Breve extracto de su contenido: el informe analítico revela equivocación del Tribunal al sostener el margen de error del 5%; Segundo.- Infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr. por indebida inaplicación del artículo 369.3 Código Penal. Breve extracto de su contenido: Se cuestiona en el recurso la aplicación con carácter general del margen de error del 5% en todas las analíticas de drogas y en concreto en la de autos cuando con ello se impide la aplicación del artículo 369.3 Código Penal.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre de 2.005.
La A.P. de Madrid (Sección Décimosexta) condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. a la pena de siete años de prisión, multa y accesorias.
Contra dicha resolución condenatoria recurre en casación el Ministerio Fiscal por no haber aplicado el Tribunal de instancia la circunstancia agravante específica de "notoria importancia" en la droga objeto del delito, que establece el art. 369.3 C.P. Al respecto formula un primer motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, previsto en el art. 849.2º L.E.Cr., mediante el cual pretende modificar el Hecho Probado en lo que concierne al dato de la cuantía de la droga intervenida al acusado, que fue objeto de análisis pericial por la Agencia Española del Medicamento del Ministerio de Sanidad y Consumo.
La declaración probatoria consigna que el acusado "fue detenido por funcionarios policiales en la sala de Llegadas Internacionales del Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando desembarcaba de un vuelo procedente de Lima (Perú) portando oculta dentro de su organismo la cantidad de 125 cuerpos cilíndricos que, una vez expulsados y analizados, resultaron contener un total de 967 gramos (peso neto) de cocaína con una riqueza media del 79,4%. Interviniéndole igualmente la cantidad de 1.240 dólares USA para sufragar los gastos de tal transporte, así como un billete de vuelo con itinerario Lima-Madrid-Lima. El valor de la droga intervenida asciende aproximadamente a 36.000 euros. Los 967 gramos de cocaína al 79,4 representan 767,8 gramos de cocaína pura, pureza que tiene un margen de error del más menos 5 por ciento, lo que podría suponer en el segundo caso 729,43 gramos de cocaína pura".
Es este último extremo el objeto del motivo articulado por el recurrente, designando como documento acreditativo el dictamen pericial antes mencionado obrante a los folios 44 a 47 del procedimiento, alegando que este informe pericial escrito especifica la riqueza media de la sustancia analizada y que debe entenderse que en dicho porcentaje de riqueza básica ya se ha incluido el eventual margen de error de + - 5%. El motivo no puede ser acogido.
Está firmemente asentado el criterio jurisprudencial según el cual el motivo de casación por error de hecho únicamente puede ser fundamentado en auténticas y genuinas pruebas documentales y no en otra clase de pruebas de carácter personal. Es claro que los dictámenes periciales no son pruebas documentales, aunque los mismos figuren documentados en las actuaciones por exigencias del sistema procesal, sino pruebas de naturaleza personal por los especiales conocimientos científicos o artísticos (art. 456 L.E.Cr.) de quien los elabora. Es cierto que la Ley 38/2002, de 24 de octubre, modificó el art. 788 de la Ley Procesal estableciendo que "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes .....", pero no es menos cierto, que esta atribución de prueba documental está expresa y explícitamente limitada al "ámbito de este procedimiento", es decir, al Procedimiento Abreviado, y, por ende, no opera en el Sumario Ordinario que fue el seguido en el caso enjuiciado.
Debe subrayarse, por otra parte, que tanto en el procedimiento abreviado como en el ordinario, al informe pericial practicado en fase de instrucción e incorporado por escrito a los autos respecto a la naturaleza, peso y porcentaje activo de la droga objeto del delito, realizado en laboratorios oficiales por personal especialista a ellos adscritos, se le ha atribuido excepcionalmente carácter documental probatorio, pero esta posibilidad está estrictamente reservada a aquellos supuestos en los que el autor del dictamen no comparece al acto del juicio oral a ratificar el que figura en las actuaciones, o, compareciendo, no añade a aquél ningún dato revelador. Pero cuando el perito acude al plenario, bien por haber sido impugnado por alguna de las partes el dictamen que obra en las actuaciones, bien por haber sido reclamada su presencia a efectos de ejercer el derecho de contradicción, o por cualquier otra causa y en el juicio oral el perito no se limita a ratificar el informe elaborado sino que introduce matizaciones, precisiones o datos relevantes que en alguna medida modifican aspectos importantes del dictamen previo, en tal caso la prueba pericial adquiere -o recobra- su primaria y genuina naturaleza de prueba personal, valorando el Tribunal sentenciador de manera unitaria y global la prueba a partir de los matices, complementos o explicaciones aportadas por el perito en su comparecencia ante el órgano jurisdiccional, de suerte que en la valoración de la prueba así practicada adquiere especial preponderancia la inmediación, desapareciendo en estos casos de modo definitivo todo vestigio de prueba documental susceptible de fundar una reclamación casacional por error de hecho.
Esto es lo sucedido en el caso presente, donde la profesora del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, doña María del Mar Leyva de Palacio, que emitió el informe pericial en el acto de juicio oral, puso de manifiesto que los resultados de los análisis "tienen un margen de error de más o menos cinco por ciento (+ - 5%), afirmando que dicho porcentaje ha sido establecido científicamente como conclusión de los estudios realizados y de la experiencia, concepto muy complejo consecuencia del proceso analítico que se va produciendo en diversas fases, coeficientes de variación que desde el punto vista técnico y científico es obligado prever en cualquier tipo de análisis, no solamente del actual análisis de la sustancia estupefaciente.
El Tribunal a quo ha valorado estas manifestaciones que constituyen el fundamento probatorio del dato consignado en el último apartado de la declaración de Hechos Probados, lo que impide que el reproche casacional pueda ser estimado, debiendo añadir a todo lo expuesto que, en todo caso, el informe pericial documentado en autos carece de literosuficiencia para acreditar que el margen de error ya fue tenido en cuenta al establecer el resultado del análisis referido al índice porcentual de principio activo de la droga incautada, pues tal afirmación no se contiene en el Informe.
Directamente vinculado al anterior, el segundo motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1ºL.E.Cr., por no haberse aplicado el art. 369.3 C.P., alegando que "la cantidad de 767,8 gramos de cocaína pura es superior a la señalada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2.001 y asumido desde entonces por un gran número de sentencias de la Sala, conforme al cual debe reputarse como cantidad de notoria importancia a los efectos del subtipo agravado prevenido en el artículo 369.3 del Código Penal, la equivalente a 750 gramos puros de cocaína".
Pero, siendo ello cierto, también lo es que la sentencia recurrida fundamenta su decisión de no aplicar la agravante específica de notoria importancia en el dato fáctico incorporado al Hecho Probado de que el resultado analítico de la pureza de la cocaína intervenida tiene un margen de error de + - 5%, "lo que podría suponer en el segundo caso 729,43 gramos de cocaína pura", cifra que se encuentra por debajo del tipo mínimo establecido por esta Sala en el Acuerdo Citado. En estas circunstancias, la argumentación del Tribunal de instancia resulta plenamente satisfactoria, toda vez que no está suficientemente acreditado, mediante prueba objetiva e irrefutable, que la cantidad objeto de intervención al acusado Valentín supere la cantidad que como de notoria importancia ha establecido el Tribunal Supremo mediante Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2.001.
La aplicación de un tipo penal exige inexcusablemente la concurrencia de los elementos típicos que lo conforman, que han de haber quedado acreditados debidamente con exclusión de toda duda razonable, y esta ausencia de incertidumbre es lo que genera la certeza intelectual del hecho delictivo o de las circunstancias fácticas que lo agravan. De suerte que si el propio órgano jurisdiciconal alberga una duda racional y razonablemente explicada respecto al factor material que sustenta la agravante, y consigna en el "factum" el hecho que genera aquélla, ninguna duda cabe que acierta cuando excluye la aplicación del precepto que sanciona el tipo agravado.
Para finalizar, no podemos omitir las alegaciones de la parte recurrente, tan incisivas como sugerentes, relativas a la quiebra del principio de seguridad jurídica que, a su entender, supone aceptar el criterio planteado en la sentencia impugnada. A tal fin, señala que "cuando la Sala Segunda estableció el límite de 750 gramos de cocaína para la concreción de la cantidad de notoria importancia, teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, ya se valoraron los factores que concurren en ese supuesto margen de error, toda vez que en todos los informes analíticos de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se señala la riqueza media de la sustancia sometida a análisis. Y añade que el criterio de la sentencia implica modificar unilateralmente el criterio del acuerdo del Tribunal Supremo de 19-10-2001 dado que el margen de +/- 5% de error en todo el proceso de análisis de la droga que reconoce la perito de farmacia, es de carácter general y en consecuencia el límite para la consideración de la existencia de la agravante específica del artículo 369.3º, ascendería de 750 gramos en el caso de cocaína a 787,5 grs. resultado de sumar a 750 grs. el 5% de dicha cantidad".
A lo cual cabe responder señalando, por un lado que el Acuerdo del Pleno de esta Sala al establecer el límite de 750 gramos a partir del cual se aplicará la agravante de notoria importancia tratándose de cocaína, es taxativo en el sentido de que dicha cantidad debe ser de cocaína absolutamente pura, sin que en el citado Acuerdo Plenario se insinúe siquiera de que aquella cifra ya incorporan los márgenes de error y es claro que tal elemento fáctico debe haber quedado indubitadamente probado en cada caso. En segundo lugar, no se destruye el principio de seguridad jurídica sobre el que alerta el motivo, pues el margen de error en el resultado del análisis que la perito pone de relieve, afecta al proceso en el que se hacen estas manifestaciones y no se extrapolan al resto de procedimientos, en, los que, en cada caso, habrá de estarse a las pruebas practicadas en los mismos sin que en la valoración de las mismas el Tribunal se encuentre vinculado por las pruebas realizadas en otros procedimientos.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, de fecha 25 de junio de 2.004 en causa seguida contra el acusado Valentín, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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